刑匠实战集腋录||被羁押人员因病取保需要病情鉴定吗？收到变更强制措施的建议后能再要求开听证会吗？

张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

引言：刑事被羁押人员身患疾病，取保有既定的法律规定。把病情鉴定作为前置条件，并无法律依据，就此问题召开听证会，同样涉嫌侵害被羁押人员的合法权益。实践当中，由羁押场所提供证据，办案单位作出决定即可，必要时，需要检察机关提出建议。

在押人员身患疾病，需要取保，一般符合三个标准，即可作出决定。即：患有严重疾病、生活不能自理，采取取保不至于发生社会危害性的。

对于可以取保的人员，是否需要进行病情鉴定，或者，犯罪嫌疑人、被告人可能判处十年以上刑期，为慎重起见，要求进行病情鉴定，可以吗？

这个问题的实质，是看守所针对留所执行刑罚的罪犯管理办法，能否适用于被羁押的未决犯？

笔者认为，这种做法是错误的。理由有三：

一、已决犯与未决犯的法律地位有别

病情鉴定，出自《看守所留所执行刑罚的罪犯管理办法》。但这个办法，针对的是罪犯。将犯罪嫌疑人、被告人，参照罪犯处理，属适用对象的错误。

我国刑诉法第十二条，确立了未经法院判决不得确定有罪原则。即，未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪。从《看守所留所执行刑罚的罪犯管理办法》立法目的看，其专门为规范对留所执行刑罚罪犯制定，是为了做好罪犯的改造工作。

同时，并没有专门普遍性地规定看守所一般被羁押人员，制定专门的管理办法，因此，将未决犯，参照已决犯，进行病情鉴定，明显是对被告人不利的类推解释。

处于羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人，其权利与已决之罪犯是有区别的，其区别即是，对已决犯的管理更加严格。这一点，在现行法律体系中都有体现。比如《暂予监外执行规定》，该规定中，“在看守所服刑的，由看守所审查同意后提请设区的市一级以上公安机关批准。”而对于未决犯，看守所管理则更宽松。比如，根据看守所管理条例实施办法，“出所”部分规定是：“逮捕后，办案机关发现不应当逮捕，通知释放的。”即可由看守所发给释放证明。

二、对未决犯患严重疾病认定，可参照《暂予监外执行规定》

既然不能适用已决犯的规定进行病情鉴定，未决犯患有严重疾病，实践中，可参照已决犯之《暂予监外执行规定》《严重疾病犯罪范围》。这又是为什么呢？

原来，《暂予监外执行规定》，虽然在立法时，参照了监狱法等有关规定，立法目的，也是为了规范暂予监外执行工作。

但其所援引的《严重疾病犯罪范围》，弥补了严重疾病范围规定的空白，有利有被羁押人员的人权保护。故，从有利于被告人的原则出发，对未决犯发生严重疾病范围内所列举的疾病，可参照认定。

三、对可能判处十年以上的未决犯，启动病情鉴定，涉嫌程序违法

首先，刑诉法六十七条之（二）：“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。”公安机关、人民检察院、人民法院，可以取保候审。因此，对可能判处十年以上的未决犯，法律并未设置特别要求，此时，将原一审判决行为人的刑期，超过十年，作为启动病情鉴定的原因，与法无据。

其次，刑诉法六十七条之（二）：“患有严重疾病、生活不能自理，采取取保候审不致发生社会危险性的。”系对完整、独立、专门针对患病的被羁押人员的特别规定，并没有附加可能判处刑期的额外条件。

最后，如前所述，病情鉴定，出现在《看守所留所执行刑罚的罪犯管理办法》中，对未决犯，参照适合此管理办法，有违有利于被告人的原则，涉嫌程序违法。

那么，能不能以案情重大、证据不够充分权威为由，在检察院作出变更羁押措施的决定作出后，要求再组织听证会呢？

答案同样是否定的。

根据我国刑事诉讼相关法律规定，只有一种情形，需要人民检察院组织召开听证会（对未成年人不起诉的听证会不在讨论之列），即2012年1月11日 高检发刑申字〔2012〕1号《人民检察院刑事申诉案件公开审查程序规定》，但很明显，刑事诉讼阶段的案件，并非申诉案件。

另从参加人员看，该规定第八条规定， 人民检察院进行公开审查活动应当根据案件具体情况，邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员、专家咨询委员、人民调解员或者申诉人所在单位、居住地的居民委员会、村民委员会人员以及专家、学者等其他社会人士参加。

很明显，犯罪嫌疑人、被告人身患严重疾病的问题，也不适合由该条所述人员决定。

那么，对可能判处十年以上、身患严重疾病的羁押人员，变更羁押措施应该如何审查呢？

笔者认为，结合医学诊疗报告，完全可以由办案机关、羁押地公安机关、办案地及以上人民检察院独立判断并作出。原因有三：

首先，被告人是否患有严重疾病、生活不能自理，采取取保候审不致发生社会危险性，在客观上，可以为一般司法人员所感知的。

其次，法律法规没有就此专门作出规定时，就包含了对司法工作人员具备这一感知、识别、决断能力的认可。

最后，包括办案机关羁押地公安机关、办案地及以上人民检察院在内的人员，完全在充分沟通后独立作出判断，其中依据，可参照《暂予监外执行规定》：及《保外就医严重疾病范围》。实践中，也是这样操作的。

比如，2018年，笔者办理的史某某涉非法吸收公众存款罪案，审查起诉阶段，因身体原因成功取保（史患有子宫肌瘤，）。

注意！这起案件中，提出取保建议的是办案单位，而取保决定，由羁押地公安机关决定作出。本案中，案件系公安分局办案，嫌疑人羁押于市公安局所辖之看守所，所以加盖了市看守所的公章。

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