如何理解假药、劣药犯罪中的“提供”行为

这是《刑法修正案（十一）》对本罪的重要修订和补充，在“生产”、“销售”行为之外增加了“提供”这一犯罪行为。对于“提供”这一行为，我们作出了如下解读：

首先，根据两高联合发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应认定为“销售”，无偿提供给他人使用的应认定为“提供”，由此可知，“提供”与“销售”最大的区别，在于是否“有偿”。“销售”是一种市场经济行为，其本质上都是以盈利为目的的，而“提供”本身只是一种单纯的给予行为，其可以是建立在一般情谊关系或者捐赠、慈善等目的之上的，并不以盈利或者商业销售为行为目的。举例说明，某医生在一次免费的社区义诊中将明知是假药、劣药的药品免费提供给接受诊治的群众，或者某医院的医护人员将明知是假药、劣药的药品免费对外提供，我们认为类似这样的非牟利行为都有可能构成本罪的“提供假药”行为；

第二，关于“有偿”的理解。我们认为，有偿并不等于有盈利，无论买家支付的价款是否高于销售者的销售成本，无论销售者是否能从这个价款中实际盈利，只要对方有向药品销售者提供了价款，即有机会认定为是“有偿”的销售行为；

第三，对“药品使用单位的人员”的理解，我们认为不能单纯理解为医院，防疫中心、乡镇卫生院、药店，乃至药品、医疗用品采购企业等从事与药品的生产、销售、使用直接相关的单位，都应该包含在内。在上述机构任职的员工，向社会不特定人员提供假药劣药的行为，即可能构成本罪的“提供”行为。而反之，在一般的家庭关系中，作为“药品使用单位的人员”的丈夫将明知是假药、劣药的药品提供给妻儿食用的行为，我们认为此时与其行为存在关联性的是其“丈夫”的身份，并非是“药品使用单位的人员”这一身份，而因此这类行为并不具有对不特定人员造成危害的危险性，与本罪所保护的法益并不相同，因此不应在本罪的追究范围之列。因此即使是同一个当事人的同一个行为，由于其行为对象的不同，其行为的性质也极有可能存在差异；

第四，将本罪与食品安全相关犯罪，即【生产、销售伪劣产品罪】、【生产、销售不符合安全标准的食品罪】以及【生产、销售有毒、有害食品罪】进行对比，我们发现食品安全相关罪名并没有将“提供”这一行为作为犯罪行为看待，对此我们认为其原因在于，刑法修订的其中一个参考因素就是现实的司法实践经验，虽然情况并不多见，但据我们所知，确实存在在一些经济相对不发达地区的社区或乡镇的诊疗服务或义诊服务中，医护人员因为各种原因将涉嫌是假药、劣药的药品提供给应诊者的情况，或者在存在着一些药品使用单位人员因缺乏医药安全意识而将此类药品提供给他人使用的情况，而这种非基于经济利益的提供行为又缺乏市场经济属性，明显区别于本罪所述的“生产”、“销售”行为，在罪刑法定原则的前提下，对这种“无偿提供”行为确实是难以定性；而将不符合安全标准或者有毒有害的食品无偿提供的他人的情况，则实属罕见，也不存在合理的理由与动机，因此没必要以修订刑法的方式对此进行规管；

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