销售“六合彩”或者接受投注涉嫌犯罪该如何定性及有效辩护

“六合彩”是彩票还是赌博，销售“六合彩”或者接受投注的行为到底侵犯的是市场经济秩序还是社会管理秩序的法益，目前为止，司法实践对销售“六合彩”行为的认定尚存在分歧，有定性为非法经营罪，也有定性为赌博罪（开设赌场罪），并且对于“六合彩”涉嫌赌博犯罪的“情节严重”标准亦未作出明确解释，导致各地司法机关的定性无法实现一致，无法做到罪责刑相适。

“六合彩”是香港或者澳门当地公开发行的合法奖券游戏，但在中国大陆境内并未取得彩票发行许可，违反彩票管理条例，属于违法行为。内地“六合彩”庄家假借在香港、澳门发行的“六合彩”中奖号码来接受投注，自行设定赔率，待香港、澳门“六合彩”中奖号码公布后，由庄家兑付奖金、自行结算。可见，无论是庄家还是投注者，更倾向于将“六合彩”当赌博，虽然表面上看“六合彩”符合彩票发行的形式，但仍旧难以掩盖“六合彩”的赌博本质。

最高人民法院  最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定 “未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”各地司法文件对于“六合彩”的定性与前述司法解释基本保持一致，但未完全舍弃对“六合彩”扰乱社会秩序的规制手段，用赌博犯罪的定性进行兜底。

湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅《关于办理“六合彩”等刑事案件适用法律的若干意见(试行)》第一条违反国家规定，在国内代销香港发行的“六合彩”或者发行、销售擅自印制的“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三条违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话、传真、网络、现金等形式收受投注，收受投注数额五万元以上或者违法所得数额二万元以上的，或者收受投注三十期以上的，或者收受投注累计六十人次以上的，以非法经营罪定罪处罚；未达到上述标准，但符合第二条规定之定罪标准的，以赌博罪定罪处罚。

福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于当前利用“六合彩”进行违法犯罪案件座谈会纪要》之规定“利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，达到非法经营罪定罪标准的，以该罪定罪处罚；未达到非法经营罪定罪标准，但达到司法解释规定的赌博罪标准的，以赌博罪定罪处罚。”

上海市高级人民法院、上海市人民检察院《关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，六、未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于利用“六合彩”进行违法犯罪活动的处理意见》第八条之规定:“擅自设立’彩票’进行销售开奖等非法经营活动的，金额达五万元以上或者非法牟利一万元以上的，以非法经营罪定罪处罚；未达到上述数额，但符合第二条规定之定罪标准的（即投注金额或非法牟利数额达到赌博罪定罪标准），以赌博罪定罪处罚。”

为了加大对赌博犯罪的打击力度，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）将刑法第三百零三条第二款规定开设赌场的法定刑直接从三年以下有期徒刑、拘役或者管制，提高到五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，则提高到五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

然而，2010年8月31日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：开设赌场行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：1.抽头渔利数额累计达到3万元以上的；2.赌资数额累计达到30万元以上的；3.参赌人数累计达到120人以上的；4.建立赌博网站后供他人组织赌博，违法所得在3万元以上的；5.参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的…

在移动互联网高度发展的当下，社交软件的普遍运用，“六合彩”的销售量与投注者的人数与以往线下口口相传的投注相比已经今非昔比，不可同日而语。《意见》对于常见的“赌资数额累计达到30万元以上”、“抽头渔利数额累计达到3万元以上”情形，按照2021年刑法修正案（十一）规定的量刑幅度判处五年以上十年以下有期徒刑，显然有罚过于罪之嫌。

非法经营罪的最高刑期是15年有期徒刑，对于最高刑期是10年有期徒刑的赌博罪而言，前者显然是属于重罪，如果销售“六合彩”的行为同时构成非法经营罪和赌博罪，根据想象竞合择一重罪处理的原则，一般情况下以非法经营罪定罪处罚。

但如果“六合彩”涉嫌犯罪的行为只构成赌博罪，并未对市场经济秩序构成威胁，应当以赌博罪定罪处罚，做到罚当其罪。

以丘某某非法经营二审刑事案【(2017)闽08刑终214号】为例，2013年6月至2015年5月21日，被告人丘某某在家中非法经营“六合彩”，接受投注共计153.5247万元。一审法院认为，被告人丘某某以营利为目的，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。

一审法院宣判后，检察院及丘某某均对一审法院的判决提出异议，分别提出抗诉和上诉。检察院认为一审法院认定事实及法律适用错误，对丘某某的判罚过轻，请求二审法院查清事实后加重处罚。丘某某上诉认为其销售“六合彩”的行为只构成赌博罪，一审法院的判罚过重。

二审法院查明，上诉人丘某某利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，投注的资金并未流入香港“六合彩”机构，投注者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，其危害性远小于违法发行彩票，不属于未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为，而属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，这种行为侵犯了社会管理秩序而非市场经济秩序，构成赌博罪，不构成非法经营罪。原判定性有误，二审予以纠正。最终，二审法院改判上诉人（原审被告人）丘某某犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。

销售“六合彩”或接受投注的行为应该如何准确定性，笔者认为应从行为的社会危害结果上审查，如果以“彩票”形式发行和销售的行为，其主要侵害国家对彩票市场的管理，同时扰乱市场经济秩序，危害结果更加严重，则以非法经营罪定罪；而如果行为人没有发行、印刷、出版“彩票”的行为，且投注者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，未侵害彩票发行、销售市场秩序，社会危害性较小的，则应当以赌博罪定罪更符合罪责刑相适应的原则。