黄金零售商出售黄金收到的“赌资”，就是“犯罪所得”？

之前的文章我就讲到，利用黄金交易洗钱的案件，具有正当生意往来的黄金零售商，即使出售黄金收到了“赃款”，也不应构成犯罪。但在现实生活中，却有不少黄金零售商家，因出售黄金时，收到了“赃款”被定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果“赃款”是来源于赌博网站的“赌资”，此时，“赌资”能否就认定是“犯罪所得”呢？

其实，在实践中，很多办案人员会把“赌资”认定是“犯罪所得”，但笔者认为，“赌资”不是“犯罪所得”，不能将收到的“赌资”认为是“犯罪所得”，进而作为掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额。

首先， 从性质上看，“赌资”与掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“犯罪所得”与在法律规定上不是同一个概念，“赌资”是组成犯罪之物，不属于 “犯罪所得”。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款，“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

而《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条明确，通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。

由上述司法解释可知，赌资包含了用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物，其属于赌博犯罪中不可缺少的物品，如果缺少就不符合该罪的特征，因此，其性质是组成犯罪行为之物，组成犯罪行为之物就不属于通过犯罪直接得到的赃款、赃物。

刊载于《中国检察官》2021第9期《直接销售走私犯罪之“物”的 “自洗钱”行为及其罪数认定》一文，就明确讲到，“组成犯罪之物在实质上不能等同于犯罪工具，并且也不能等同于犯罪所得。譬如根据赌博罪相关司法解释的规定，赌博罪中的犯罪所得是通过赌博赢取的相关款物，而赌博罪的组成犯罪之物则是在赌博中用作赌注的相关赌资。”

因此，应当分清“赌资”中哪些属于“犯罪所得”，如果没有“犯罪所得”，就不应将“赌资”认定是“犯罪所得”。

其次，就形成的时间上而言，“赌资”形成于犯罪行为实施之前或者是行为实施之时，而“犯罪所得”是实施犯罪行为之后取得的财物，二者形成的时间并不一致，不应将“赌资”等同于“犯罪所得”。

由于“赌资”是组成犯罪行为之物，往往是犯罪行为实施以前或者是行为实施之时，就已经客观存在，且被行为人所占有，而“犯罪所得”往往是实施犯罪行为之后，行为人取得的财物，二者的形成时间并不一致。因此，“赌资”应当有别于“犯罪所得”。

再次，以对“赌资”以及“犯罪所得”的处置方式来说，“赌资”也不等同于“犯罪所得”。

根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款，“赌资应当依法予以追缴。赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”从上述司法解释规定来看，“赌资”与“违法所得”（也就是犯罪所得）是并列规定，因此，二者必然有所区别；

再者，赌博类案件中“赌资”的处理方式是依法追缴，而赌博违法所得、专门用于赌博的资金等处理方式是没收，由此可见，“赌资”也不等同于“犯罪所得”，否则就没必要分开规定并采用不同的处置方式。

最后，有部分权威学者，也认为“赌资”不是“犯罪所得”，不应等同对待。

如张明楷教授在《民主与法制》刊载的《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件》一文，指出，“‘犯罪所得’是指犯罪所得的赃物(狭义的赃物)，即通过犯罪行为直接获得的财物(包括财产性利益)，故犯罪工具不是赃物。…… (以下将犯罪所得及其产生的收益合称为赃物)…我国赃物犯罪的上游犯罪既包括财产犯罪、经济犯罪，也包括其他可能获取财物的犯罪，如赌博罪、受贿罪所取得的财物，非法狩猎所获得的动物，也能成为本罪的赃物；但伪造的货币、制造的毒品、行贿所用的财物、赌资本身，都不属于本罪的赃物。”