非法经营罪研究|买卖快递空包单号刷单是否构成犯罪，如何有效辩护？

非法经营罪研究|买卖快递空包单号刷单是否构成犯罪，如何有效辩护？

前言：电商平台上的店铺为了提高信誉等级，往往会通过刷单方式虚增商品网页的浏览量、点击量、销量、评价量等权重，以此触发平台信誉等级认证机制，实现快速升级目的。在一个完整的刷单流程中，完成商品交易闭环的关键环节是快递发送签收信息，由于刷单方式几乎都是虚拟交易，如果没有在电商平台上传快递信息，就无法让平台识别交易的真实性，亦无法将交易记录和商品的销量在网页上体现出来。因此，为了完成刷单的闭环，快递物流单号是刷单工作室或者电商平台卖家避不开的需求。那么，提供或者买卖快递物流信息的刷单行为是否构成犯罪，应该如何有效辩护呢？

案情简介：

郭某某成立上海某网络科技有限公司，建立“刷单网”，专门从事为电商平台卖家提供刷单提高销量的业务。为了保证刷单信息的完整性，郭某找到了专门销售空包物流单号的上家潘某，购买快递物流信息。“刷单网”客户注册会员后通过网站付款码付款，在网站上选择快递类型、公司等选项并自行在网站上填发件人、收件人地址、联系方式，下单之后，网站自动生成一个单号。郭某每天将“刷单网”上收集的单号通过QQ全部发给潘某，由潘某联系快递公司进行“空包”流转，形成一个完整的快递流程，从揽件到收货的物流单号、物流信息传递回电商平台，从而帮助客户实现在电商平台销量提升的目的。

入罪逻辑：

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，达到相应数额标准的以非法经营罪定罪处罚。

前述司法解释规定中提及的“国家规定”较多，主要有以下两项：

1. 《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定：“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”；

2. 《互联网信息服务管理办法》(中华人民共和国国务院令第292号)第十三条规定：“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法”。

案例中行为人将事先购买的空快递单号层层转售，并销售给电商平台的网店卖家，尔后又将网店卖家在快递单号上编造的虚假信息再层层收集、整理，最后传递给快递公司人员在官网上发布相对应单号的虚假物流信息，躲避某宝等电商网络平台系统的稽查，最终形成网店卖家在电商网络平台上呈现虚假的销售记录。

公诉机关认为，案例中行为人明知其行为是帮助网店卖家“刷单炒信”，虚增信誉，主观上具有在快递公司网站、电商平台网上发布虚假信息的故意，客观上实施了层层转售、层层传递的经营行为，为虚假信息的发布搭建渠道、提供服务，其行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条的规定，应当依照刑法有关规定追究刑事责任。

定罪依据：

为了认定行为人构成非法经营罪，侦查机关、公诉机关一般会搜集和出示以下证据：客户购买快递物流空单信息的卖家口供（证人证言）、市场监督管理局出具的涉嫌虚假宣传的违法行为案的调查材料、买卖快递物流空包单交易过程中的聊天记录、司法会计鉴定意见书、相关资金账户交易明细、银行卡交易明细、工商登记资料、犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料。

辩护思路：

电商平台卖家“刷单”目的是为了“虚假宣传”，而提供帮助行为是否应当按照虚假广告罪定罪处罚，值得商榷。众所周知，电商平台上的卖家刷单主要目的是为了提高店铺或者商品的信誉，以此获得电商平台的更多流量扶持或者消费者的关注。因此，卖家刷单的目的显然是为了广而告之才采取虚构交易的方式进行虚假宣传，从主客观相统一的刑事责任原则出发，应当把刷单行为以虚假广告罪定罪处罚。

《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》发布的目的，是为保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序，从立法原意上看，该解释的制定和发布是为了规范互联网上的参与者、从业者的行为，防范侵犯公民、法人、其他组织的人身权利、财产权利、民主权利或者其他权利等后果发生。

根据上下文的体系解释原理，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定中所指的“虚假信息”应当作限缩解释，主要指他人捏造的损坏他人名誉、信誉的虚假信息，或者对他人进行诽谤或者可能引发公众群体性、民族、宗教冲突等危害社会管理秩序和国家利益的信息。而刷单行为中产生的虚假信息主要影响的是市场经济秩序中的公平性，侵犯的法益与《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》所要保护的法益并不一致，并且以非法经营罪对刷单的虚假宣传行为进行惩罚，显然不符合罪责刑相适原则，有罚过于重之嫌。

以（2021）浙1102刑初69号刑事案为例，2019年4月至2020年6月4日，王某某等人成立刷单团队，以某电子商务有限公司的名义向南京某网络有限公司租用“某外勤软件”进行接单、派单，组织刷单团队为网络电商提供刷单服务，以虚假交易的方式，提高店铺的交易量及好评度，以虚假宣传提升店铺信誉，促进店铺成交量。该团队通过刷单非法获利人民币9865700余元。

笔者认为，该案行为人虽然违反国家规定，为网络电商提供刷单服务，组织虚假交易、进行虚假宣传，但其并没有将他人捏造的虚假信息发布到网络，恶意中伤、诽谤他人，或者造成恶劣的群体性事件等危害他人的人身权利、财产权利、社会管理秩序等危害结果，而是对市场经济公平竞争秩序造成危害，应当以虚假广告罪定罪处罚。最终，该案被告人均被以虚假广告罪判处刑罚，且部分被告人适用缓刑。

结语：电商领域的刷单行为屡禁不止，也许只是当前市场上劣币驱逐良币的失序状态的一个缩影，形成当前局面的原因并不是因为刑法的缺失所致。刑法具有谦抑性，不到迫不得已的情况，不得运用刑罚作为调整社会关系的手段，通过行政手段能够调整的市场行为，就无须刑法进行“双重评价”。笔者认为要营造一个公平竞争的电子商务环境，防止恶性循环，应当加强行业自律和完善监督自查机制，强化市场监督管理部门的行政监督职能，行政处罚优先，才能减少刑法对市场经济的过多干预，保障市场经济健康有序发展。

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