无证制售水果味电子烟，可将生产、销售伪劣产品罪辩护为非法经营罪！

《电子烟管理办法》出台之后，电子烟的生产、销售必须需要持证，同时水果味电子烟也被禁止销售。但在市场上，仍然存在着没有电子烟生产、销售资质而制售水果味电子烟的情形。

一般来说，无证制售电子烟，当然会构成非法经营罪，而若同时制售的是水果味电子烟，很多地方会因违反“口味禁令”，又定生产、销售伪劣产品罪。这就意味着，无证制售水果味电子烟，会同时构成两个罪，此时，是不是意味着最后会以两个罪名数罪并罚呢？并非如此，而是会选择其中一个量刑更重的罪名来适用。那两个罪名到底谁更重呢？这取决于犯罪数额落在哪个档次。（具体如何适用罪名见下表）。

结合上表以及制售水果味电子烟的市场销售特点，犯罪数额很容易达到50万，因此，无证制售水果味电子烟，普遍适用的是生产、销售伪劣产品罪，这就导致刑期都会在7年以上，成为妥妥的重罪。当生产、销售伪劣产品罪是重罪的前提下，就需要考虑能不能适用其他的罪名，而非法经营罪就是可供选择的辩护罪名。

之所以选择辩护为非法经营罪，是因为水果味电子烟的销售数额很容易达到50万，相较而言是轻罪，即使犯罪数额在25-50万，非法经营罪也会在5-15年量刑，看起来更重，但实践中，基本上是在5-7年量刑；

且从罚金刑来看，非法经营罪是以违法所得作为罚金依据，生产、销售伪劣产品罪是以销售金额作为依据，而销售金额要远远高于违法所得数额，因此非法经营罪的罚金刑要低于生产、销售伪劣产品罪。据此，辩护为非法经营罪是比较合适的方案。

那如何争取辩护为非法经营罪呢？我认为可从水果味电子烟的性质以及犯罪数额两方面着手：

第一，从水果味电子烟非伪劣产品的角度，打掉《电子烟产品鉴别检测报告》，适用非法经营罪。

水果味电子烟适用生产、销售伪劣产品的前提是伪劣产品，而证明是伪劣产品的证据就是检测机构出具的《电子烟产品鉴别检测报告》（以下简称《检测报告》）。而目前的《检测报告》，无论是给出的检测结论，还是检测的过程都存在诸多问题。

就检测结论而言，大量的《检测报告》仅对涉案电子烟，烟弹、烟具的包装或标志进行检测，进而直接得出是伪劣电子烟，或者是不合格产品。这样的结论一方面缺乏实质性质量检测的数据，导致结论不客观。

一般来说，电子烟的鉴别检测，需要对涉案电子烟产品的设计与原材料、技术、试验方法、标志和产品说明书等内容进行检测，尤其是需要重点检测电子烟产品的防填充、防漏液、启动保护、防水、跌落强度、雾化物烟碱、雾化物2,3-丁二酮、雾化物重金属、雾化物砷、电子烟释放物烟碱释放量、电子烟释放物羰基化合物释放量、雾化物添加剂等安全性指标。水果味电子烟，更需要分析是否含有不允许添加的雾化物添加剂成分。缺少以上检测数据，很难说明，涉案电子烟产品就是质量或性能有缺陷的伪劣产品。

另一方面，依据包装或标志得出的伪劣电子烟的结论会与卷烟的鉴别结论相矛盾，且与刑法认定伪劣产品的标准矛盾。

如果产品的包装或标志是伪造或冒用的产地、厂名、厂址以及质量标志的，根据《电子烟产品鉴别检测实施细则》会得出是伪劣产品的结论，而根据《卷烟产品鉴别检验规程》却属于假冒注册商标卷烟，这就导致依据包装、标志得出的结论是矛盾的，也说明以包装、标志得出的结论是不合理的。

同时，刑法中认定伪劣产品的标准是产品的质量以及使用性能，而非包装或标志，以包装或标志作为判断依据，与生产、销售伪劣产品罪的“伪劣产品”的认定标准相矛盾。

再就《检测报告》的检测过程来说，更是漏洞百出。大部分的《检测报告》不仅没有详细的检测过程和结论的分析论证，更重要是在产品的抽样程序上问题层出。

通常来说，进行鉴定的涉案电子烟产品是从扣押的产品中抽样而来，但是很多情况下会出现扣押的产品与抽样的产品以及送去鉴定的产品与不是同一批或者同一型号的产品，在检材不具备同一性的情形下，最后的结论竟然还能得出涉案的所有产品均是伪劣电子烟的结论；而且抽样送检本来就是以部分推定整体的方法，判断涉案产品均为伪劣产品，因此，抽样的产品就需要具有足够的代表性，然而，大部分的《检测报告》都不符合抽样代表性的要求，导致最后的结论也失去代表性。（关于电子烟鉴定抽样的问题笔者将撰文详细予以说明）

因此，若能打掉《电子烟产品鉴别检测报告》，无论是生产水果味电子烟的生产方，还是销售方，亦或是品牌持有商，均都不应构成生产、销售伪劣产品罪，可争取适用非法经营罪。

第二，从数额的角度，争取适用非法经营罪。无证制售水果味电子烟争取辩护为非法经营罪，只适用于未完全销售出去或者部分未销售的情形，因为针对于已经销售出去的情形，二罪都是以实际销售出去的价格计算犯罪数额，所以只能以重罪生产、销售伪劣产品定罪。

但如果存在未销售出去的水果味电子烟，情况就不一样了，实际办案过程中，未销售出去水果味电子烟的数额，往往无法以实际销售价计算，同时又会面临着是否以正品价格计算的难题，如果适用生产、伪劣产品罪，就只能以正品价格的鉴定价计算数额，而水果味电子烟的价格在市场上是普遍低于合格产品价格的，对行为人来说并不客观公正。

如果适用非法经营罪，就可以购买水果味电子烟的购买价计算数额，来解决一律以合格产品价格计算水果味电子烟数额的问题。因此，从数额标准的角度来看，可以购买价来与办案人员沟通适用非法经营罪，解决数额存在的争议。