非法经营罪研究|无证经营烟花爆竹涉嫌犯罪的有效辩护思路

非法经营罪研究|无证经营烟花爆竹涉嫌犯罪的有效辩护思路

前言：2024年春节期间，各地对禁止燃放烟花爆竹的规定与以往相比有所松绑，看到了销售烟花爆竹商机的商家纷纷在乡镇、郊区等地进行零售。众所周知，烟花爆竹涉及个人、公共安全，属于严格管制的消费商品，并且受到多个行政管理部门的监管，在生产、经营、运输环节，都有相关行政法规规定以许可制度方式进行管控。由于燃放烟花爆竹是春节期间的传统，在过年期间消耗量大，不少商家铤而走险，在未办理相关许可证的情况下，无证经营销售烟花爆竹，不仅存在巨大的安全隐患，更可能涉嫌刑事犯罪风险。

一、无证经营烟花爆竹可能涉嫌多种刑事犯罪

《烟花爆竹安全管理条例》（2016修订）第三条规定：“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（安监总管三〔2012〕116号）一、规定：“非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品，构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪的，应当依照刑法第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”

根据前述法律规定及司法解释可知，我国对经营烟花爆竹实行许可证制度，严禁无证经营行为，无证经营烟花爆竹不仅违反行政法规，而且可能涉嫌触犯多条《刑法》规定，存在巨大的刑事风险。

二、司法实践中无证经营烟花爆竹是否定性为非法经营罪存在分歧

笔者在某裁判文书网检索发现，在认定烟花爆竹中含有黑火药、烟火药成分是否属于刑法意义上的爆炸物问题上，不同地方的司法机关存在认定不一致的情况。

第一种观点认为无证经营烟花爆竹构成非法买卖、储存爆炸物罪。以（2017）浙0303刑初817号刑事案为例，2016年12月27日至2017年2月9日期间，王某某以营利为目的，在未取得烟花爆竹经营许可证情况下，在温州市某天天见超市内非法销售烟花爆竹，为逃避检查，将大量烟花爆竹储存于超市附近空地上的四辆货车车厢里，该储存点无相关消防措施且周围有较多居民房屋。公诉机关指控王某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第125条第一款之规定，构成非法买卖、储存爆炸物罪，应予处罚。

对于上述案件的行为定性，该案辩护人虽然提出用于生产烟花爆竹的黑火药不属于刑法第125条规定的“爆炸物”的辩护意见，但法院认为，刑法意义上的爆炸物，是指能够引起爆炸，具有较高危险性、较大杀伤力的物品，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》均未将烟花爆竹中所含的黑火药、烟火药排除出非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的对象。本案涉案烟花爆竹经检验含有大量的黑火药和烟火药，虽然黑火药和烟火药通过工艺制作被分装于各烟花爆竹个体中，但其物理、化学特性并未被实质性改变，即使并非直接储存黑火药，但储存在烟花爆竹内的黑火药等仍具有相当的爆炸特性，一旦引爆足以危害公共安全，故生产烟花爆竹的黑火药、烟火药属于刑法意义上的爆炸物。因此，法院对辩护人的辩护意见不予采纳。最终，法院判决被告人王某某犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年。

第二种观点认为无证经营烟花爆竹构成非法经营罪。最高人民法院刑一庭至刑五庭主办的《刑事审判参考》第122辑收录的第1336号案例，对非法经营烟花爆竹制品行为定性提出了不同观点。

该案被告人易某某在浙江义乌小商品市场采购一种儿童玩具塑料手枪击打后发声的物品“击纸”，此物在义乌小商品市场很常见。根据2013年3月1日实施的《烟花爆竹安全与质量》4.1产品类别规定，“8发塑料圆盘击发帽”属于玩具类摩擦型D级烟花。根据技术鉴定意见，本案引发爆炸的8发塑料圆盘击发帽火药中检出氯酸钾和红磷成分，系烟火药。如果将烟火药等同于爆炸物，按照《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》规定，涉案被告人易某某应当以《刑法》第125条规定，以非法买卖爆炸物罪定罪处罚。

但烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，并不能简单就认定为刑法意义的“爆炸物”，不能将买卖烟花爆竹制品的行为认定为非法买卖爆炸物。理由有二：

其一，烟花爆竹中虽然含有爆炸物所需的烟火药、黑火药等成分，但从剂量大小、爆炸威力而言，与普通民众所理解的TNT、雷管等当量巨大，用于开山爆破、碎石等工农业以及用于杀伤力极强的武器、弹药等爆炸物不一样。《刑法》第125条所指的爆炸物应当属于后者，而不能将含有黑火药、烟火药的观赏性、娱乐性、爆炸威力小的烟花爆竹与《刑法》第125条规定所指的爆炸物划等号。因此，将烟花爆竹制品列为刑法意义上的爆炸物无疑会扩大打击面，与大众的普遍认识不符。

其二，《烟花爆竹安全管理条例》（2016修订）第二条规定：“…本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。”可见，烟花爆竹包括了成品意义上的烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹制品的民用黑火药、烟火药、引火线等原料。

综上所述，涉案的“8发塑料圆盘击发帽”应当认定为含烟火药的烟花爆竹制品，而非刑法意义上的爆炸物。最终，易某某被以非法经营罪定罪处罚。

三、无证经营烟花爆竹被控非法经营罪应如何有效辩护

（一）情节较轻，具有自首、坦白、无前科、认罪认罚等从宽情节，可以争取不起诉的无罪辩护效果。以茂南区检刑不诉〔2021〕189号不起诉案为例，潘某某在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，私自进货成本价89049元的爆竹，利用其经营的副食商行进行销售，其中销售爆竹总金额为83952元。虽然潘某某的销售金额达到了5万元以上的立案追诉标准，但其具有自首情节，并且在公安机关侦查期间如实供述，销售行为未造成严重后果，无前科劣迹，且具有认罪悔罪表现，犯罪情节较轻，检察院决定对其不予起诉。

（二）非法经营数额较大，被检察院决定起诉，但具有自首、退赃、认罪认罚等情节的，仍可争取缓刑的辩护效果。以（2020）闽0923刑初193号刑事案为例，江某某违反国家规定，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，经营数额达125514元，情节严重，被公诉机关指控涉嫌非法经营罪诉至法院。但其具有自首、退缴违法所得、认罪认罚等从轻处罚情节，最终法院判处其有期徒刑十一个月，缓刑一年。 

（三）从非法经营数额认定依据着手，审查证据是否符合确实、充分的标准，避免罪责刑不相适，处罚过重。以（2020）沪0116刑初1232号刑事案为例，应某某在没有取得烟花爆竹经营、运输许可的情况下，从湖南省购进大量“小蝌蚪”牌砂炮，并销售给陈某等人，非法经营数额共计人民币30余万元。非法经营罪的情节特别严重法定刑升格条件为25万元，按照此标准，应某某的量刑起点为五年以上有期徒刑，而如果认定非法经营数额的证据无法达到确实、充分的标准，则应根据存疑有利于被告人的原则，以能够查清的非法经营数额作为认定犯罪情节依据。该案认定非法经营数额的依据除了被告人供述、证人证言之外，没有任何销售清单、转账记录、出入库记录等客观证据，无法证明非法经营数额为30万元。故最后法院没有采纳公诉机关对非法经营数额的指控事实作为定罪量刑依据，因应某某的犯罪情节未达到法定刑升格条件，应在五年以下有期徒刑或者拘役进行量刑。最终，法院判处应某某三年有期徒刑，并适用缓刑。

结语：非法买卖、运输、存储爆炸物罪的量刑基准是3年以上10年以下有期徒刑，法定升格刑最高可至死刑，而非法经营罪基准刑是5年有期徒刑以下，最高刑是15年有期徒刑，由此可见，非法买卖、运输、存储爆炸物罪是典型的重罪。因此，当无证经营烟花爆竹涉嫌刑事立案追诉时，需要及时咨询专业刑事律师，确保案件被准确定性，避免被重罪重罚。

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