非法经营罪研究｜生产、销售、设置赌博机是否构成犯罪？

最近，不少地方电子游戏场所摆设的“推币机”、“捕鱼机”被扣缴，经营者不禁疑惑，生产、销售环节都没问题的电子游戏机，为何在经营过程中反而被认定为赌博机而遭受处罚？当前，从司法解释到行政法规、部门（地方）规章等规定基本一致认为具有退币、退分、退钢珠等功能的电子游戏机具备赌博功能，可以认定为赌博机。今天，我们针对退币、退分型的电子游戏机认定为赌博机的法规依据，设置、经营该类电子游戏机是否一律构成犯罪等问题，结合现行法律、法规进行分析，供读者参考。

首先，从行政法规到部门规章都不允许娱乐场所设置具有退分、退币、退钢珠等赌博功能的电子游戏机，这是法规明令禁止的行为，有法可依。

国务院发布的《娱乐场所管理条例》第十九条规定，游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得以现金或者有价证券作为奖品，不得回购奖品。

公安部发布的《娱乐场所治安管理办法》第十八条规定，娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得从事带有赌博性质的游戏机经营活动。

《关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》强调，游艺娱乐场所一律禁止设置具有押分退分、退币、退钢珠功能的电子游戏设施、设备；不得以现金或者有价证券作为奖品，换购奖品。

其次，从部门规章到地方司法文件等均将退分、退币、退钢珠等电子游戏机视为赌博机。

文旅部发布的《游戏游艺设备管理办法》第六条规定，游戏游艺设备不得含有下列宣扬赌博内容：

（一）具有或者变相具有押分、退分、退币、退钢珠等功能的；

（二）捕鱼机等以设置倍率形式以小博大的；

（三）老虎机、转盘机、跑马机等由系统自动决定游戏结果的；

（四）含有其他宣扬赌博内容的。

《游戏游艺设备内容审核管理办法》规定：“面向国内生产和销售的游戏游艺设备不得具有退币、退分、退钢珠等赌博功能。

山东省出台的地方司法文件《关于办理利用具有赌博功能的电子游戏机赌博案件适用法律问题的指导意见》认为，凡具有退币、退弹珠、退奖券、荧屏计分等功能的电子游戏设施设备，可以认定为具有赌博功能的电子游戏机。

《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅关于办理利用电子游戏设施设备赌博案件适用法律若干问题的意见》（闽公综〔2009〕612号）相关规定，凡具有押分退分、退币、退钢珠、退奖券等功能的，均可认为具有赌博功能的电子游戏设施、设备。

《福建省公安厅关于针对电子游戏(艺)场所管理存在问题的答复》认为，在办理利用电子游戏设施、设备进行赌博案件时，对赌博机的认定，目前，不要求有专门资质的鉴定人员，不须出具规范性的鉴定书，只要出具办案单位的认定书即可。

值得注意的是，目前有关部门尚未颁布明确具体的赌博机认定办法、程序、标准等法规，导致实务中的认定标准笼统、认定程序无序、认定主体不一等问题频发，严重影响行政、司法的公正性、严肃性、公平性。

二、并非所有退分、退币型电子游戏机均应认定为赌博机

经营者为了吸引顾客玩家，对电子游戏机设置了退分功能，给予一些“高手”玩家奖励积分、游戏代币，以便于玩家可以持续游戏或者变相延长游戏时间，这种奖励方式并不具有“以小搏大”的赌博性质，此时，退分、退币的行为就不应认定为赌博活动中的“兑现”、“下分”。

文化部、公安部《关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展的通知》强调，要切实保障游戏游艺场所合法正常经营，杜绝“一刀切”式整治，不开展运动式、无针对性的全行业停业整顿的整治行动，对查处关停游戏游艺场所，要事实清楚、证据确凿、处罚有据。

除专用的游戏代币、彩票及游戏过程中用于继续游戏的累计积分外，禁止游戏游艺场所内设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏设施设备。对游戏游艺场所内进行带有少量价值奖品的娱乐活动，不以赌博论处。

根据前述规定可知，一些具有返回用于继续游戏的游戏代币、彩票、积分等电子游戏机并不应以“一刀切”的方式全部认定为赌博机。公安机关在打击赌博违法犯罪活动中，应当严格区分该类电子游戏机的性质，避免“一网打尽”，影响正常的娱乐场所经营，造成对市场经济的损害。

三、生产、销售、设置退分、退币等电子游戏机不一定构成犯罪

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》一、 关于利用赌博机组织赌博的性质认定  设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。

从前述司法解释可知，认定赌博机涉嫌构成开设赌场罪的构成要件必须包括两种客观行为，即：一是设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备；二是以现金、有价证券等贵重款物作为奖品、或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等。换言之，仅实施了设置赌博机的行为，没有现金、有价证券等贵重款物“兑现”的行为，则不应认定为组织赌博活动，设置赌博机违反行政法规的，仅能对其行政处罚。

笔者认为，在认定具有退币、退分功能的电子游戏机是否属于赌博机时，还应考虑到该类电子游戏机在用法上是否属于赌博活动的关键“赌具”，参与游戏的人员客观上是否可以实现“以小搏大”的赌博目的，以及经营者是否具有组织赌博活动的主观意图等因素，综合认定经营者是否构成开设赌场罪。

另，《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》同时规定，以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

目前，生产、销售具有赌博功能的电子游戏机严禁销售给国内客户，但并未严禁出口。众所周知，虽然国内依法禁止赌博行为，但境外、国外某些地区是允许赌博的，生产电子游戏机的厂家依法生产、出口销售是允许的，并不会构成非法经营罪。

《游戏游艺设备内容审核管理办法》特别强调，本办法所称游戏游艺设备，是指通过专用设备向消费者提供游戏内容和游戏过程的电子、机械类装置，包括营业场所使用的电子游戏机、与电视接收机设备配套使用的电子游戏机及手持类电子游戏机等，不包含用于出口销售的游戏游艺设备。由此可见，用于出口的电子游戏机不适用该办法对赌博机认定的相关规定。