非法经营罪研究|非法放贷涉嫌犯罪如何有效辩护？

为牟取暴利，林某召集赵某、方某等人共谋，一起经营网贷应用程序“X窝钱包”从事网络非法放贷活动，约定由林某提供放贷本金、运营资金，按总盈利的60%分配利益;赵某负责网络放贷推广、放贷资金风险管控及联系放款渠道等工作，获取总盈利的20%;方某负责项目的日常运营和管理，获取总盈利的20%。“X窝钱包”正式上线运营后，赵某、方某等人通过网络以远超72%的实际年利率向社会不特定人员发放小额贷款。经会计师事务所审计，2019年10月22日至29日期间，赵某等人通过“X窝钱包”共向1614人发放贷款1847笔，实际放贷金额3407360元，非法获利1301589元。

2019年“两高一部”印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称：《意见》)，意见第一条规定，非法放贷行为依照刑法第二百二十五条第(四)项规定，以非法经营罪定罪处罚。换言之，《意见》以非法经营罪的兜底性条款的适用将非法放贷行为纳入刑法的打击范围。

《意见》对非法放贷的行为作出了较为详细的认定标准，即违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款。非法放贷行为至少体现在两方面的非法性，其一主体上的非法性，即相对于合法放贷主体而言，非法放贷一般指没有放贷资质的个人、民间组织、企业等民间资本主体，这类主体没有金融牌照，没有放贷资格;其二是行为上的非法性，即以高额的营利方式，向社会不特定对象发放贷款，收取高额利息。

鉴于刑法的谦抑性原则，《意见》对动用刑法规制非法放贷行为的危害后果进行了具体规定，即非法放贷行为造成扰乱金融市场秩序，情节严重的后果，才以非法经营罪论处，反言之，如果非法放贷没有造成情节严重的后果，则应保持刑法的谦抑性，不以犯罪论处。

根据《意见》规定，我们可知没有放贷资质的主体在2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或者其他名义出借资金10次以上，属于“经常性地向社会不特定对象发放贷款”行为。《意见》将非法放贷的入罪标准进行了具体量化，为司法机关打击非法放贷犯罪活动提供了精准的追诉依据，同时为司法机关对于非法放贷行为的定性及量刑提供了明确参照。

至于如何判断放贷行为是否属于“以营利为目的，情节严重”的情节，《意见》亦作出了明确规定，即：以超过36%的实际年利率实施非法放贷行为，并且个人放贷数额累计在200万元以上，违法所得数额累计80万元以上，放贷对象累计50人以上，或者造成借款人或者近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果(单位犯罪数额标准为个人标准的5倍)。该条规定的但书部分对不应计入非法放贷定罪量刑数额的部分进行了确认，即实际年利率未超过36%的部分不应计入犯罪数额，意味着按照实际年化利率低于36%的放贷行为虽然属于非法放贷，但不应按非法经营罪定罪处罚。

二、案例入罪逻辑分析

案例中的赵某等人为了牟取暴利，在未取得相关贷款业务资质的情况下，以网络方式宣传贷款业务，并向不特定的对象以实际年利率72%的高额利率发放贷款，已经符合非法放贷的认定条件。另外，赵某等人的放贷数额、获利数额、放贷对象人数分别为340余万元、130余万元、1614人，前述数额均超过了《意见》规定的200万、80万、50人的“情节严重”标准，从行为的违法性与结果的危害性来看，赵某等人的非法放贷行为均已符合犯罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。

三、有效辩护策略

1. 罪与非罪的定性。根据《意见》关于“非法放贷”的认定规定中但书部分可知，放贷的利率未超过36%的，或者放贷的对象仅是亲友、单位内部人员等特定对象的，不应计入非法经营罪的犯罪数额。因此，在对非法放贷行为进行定性时，首要重点考察放贷的利率以及对象等因素，如果扣除不应计入定罪标准的数额后未达到立案追诉标准的，不以犯罪论处。

2. 主从犯的认定。在非法放贷活动中，多数以多人、团队方式形成固定组织实施放贷行为，因此，认定共同犯罪中的主从犯就十分必要。在非法放贷涉嫌犯罪的同案人员地位、作用时，着重考察放贷犯意的发起、资本金的来源、放贷业务拓展管理、收益获利的分配等因素，比如，案例中的林某是犯意的发起者，又是资金来源的提供者，并且是获利的最大受益者，因此被认定为主犯，对全案的犯罪负责。而赵某、方某等人则属于配合林某完成放贷行为的帮助者，在共同犯罪中处于次要、辅助地位、作用，因此，可以认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

3. 坦白、自首、退赃、初犯等法定、酌定从宽处罚情节的认定。在事实清楚、证据确凿的情况下，辩护策略的制定应当以罪轻等方向进行努力。在案卷材料中应重点搜集行为人是否具有自首、如实供述、初犯等法定从宽处罚情节，或者在经济条件允许的情况下，与检察院、法院积极沟通，争取在取得较轻量刑建议的基础上，以预缴部分罚金、主动退赃等方式再争取更轻的判刑。

4. 缓刑适用的争取。刑法规定，缓刑的适用条件是犯罪情节较轻、具有认罪悔罪表现、不具有再犯危险、适用缓刑对所在社区无重大影响。与暴力犯罪等严重威胁公共安全、个人安全的犯罪不同，发放贷款的行为危害的是金融市场秩序，对社区的危险性并不大，因此，非法放贷的行为人如果没有实施暴力催收、非法催收等严重影响社会秩序、人身安全等情形的，或者只是一些放贷业务员、公司管理人员等，犯罪情节较轻的，可以争取缓刑适用，做到宽严相济。案例中的赵某、方某最终被判处犯非法经营罪，有期徒刑三年，缓刑四年。

结语：众所周知，民间资本并不是十恶不赦的恶魔，在合法、合理的规制下，发挥民间资本便捷、高效、惠民的优势，可以更好地服务、促进民营经济健康发展。因此，在打击非法放贷的过程中，应当着重考察非法放贷行为的违法性，以及危害结果是否达到刑法苛处的必要性，坚持刑法的谦抑性原则以及宽严相济的刑事司法政策，真正实现刑法的惩罚和预防效果。