西布曲明类减肥药刑事案件，如何争取认定为妨害药品管理罪？

笔者在《生产、销售含有西布曲明等违禁成分的“减肥药”，究竟定什么罪？》一文中，就当前司法实践对生产、销售违禁“减肥产品”类刑事案件的定性做了简要分析。

笔者认为此类案件应争取认定为生产、销售假药罪，在特定情况下还应该定性为妨害药品管理罪（此罪较轻）。囿于篇幅，笔者之前的文章并没有展开论述。在本文中，笔者将以西布曲明为例，详述在生产、销售违禁减肥药类刑事案件中如何争取认定为妨害药品管理罪。

一、西布曲明本身是药品，生产、销售此类物质，属于一种妨害药品管理的行为。

根据公开资料，西布曲明是一种中枢神经抑制剂，其作用主要是降低食欲、减少进食、让人有饱腹感，2000年在我国上市。上市后，我国药品不良反应中心监测到西布曲明的一些不良反应，主要有心悸、便秘、口干、头晕、失眠等。研究发现，西布曲明会对消化系统、心血管系统等产生影响，导致内分泌代谢失调、精神紧张、睡眠障碍等，甚至可能增加心梗、脑卒中、心脏骤停等心脑血管疾病风险。为保障公众用药安全，国家食品药品监督管理局组织相关专家对西布曲明在我国使用的安全性进行了评估，认为使用西布曲明减肥治疗的风险大于效益，于2010年10月30日发布《关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》（国食药监办[2010]432号），决定停止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用。

以往部分生产、销售西布曲明的案件被定性为非法经营罪，但自2022年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“22年《解释》”）出台后，此类行为不再以非法经营罪定罪量刑，而是定性为妨害药品管理罪。

具体依据是22年《解释》第七条 实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“足以严重危害人体健康”：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，综合生产、销售的时间、数量、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实危险的……）

如黑龙江一法院作出的（2023）黑1124刑初79号判决，该案被告人程某某在明知西布曲明属国务院药品监督管理部门禁止生产销售和使用的药品情况下，多次通过阿里巴巴平台以挂售其他商品掩人耳目，私下销售西布曲明给陈某某（另案处理）用于生产减肥产品。法院认为程某某的行为属于违反药品管理法规，销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，足以严重危害人体健康，构成妨害药品管理罪。

从上述文件及案例可以看出，西布曲明实质上是一种有效减肥药，但因其副作用较大，危害人体健康而被禁止使用，对西布曲明应准确定性为“国家药品监督管理部门禁止使用的药品”，因此生产、销售西布曲明的行为，符合妨害药品管理罪构成要件，应认定为该罪。

二、含有西布曲明违禁成分的“减肥药”，应适用药品犯罪相关罪名予以规制。

实践中出现的减肥产品不能一概定性为“食品”，“食品”与“药品”在一定意义上是对立关系，而非包含与被包含的关系。若一款减肥产品定位是保健食品，面向普通人群销售，即便不患有肥胖症的人群也可以轻易购买、无顾忌地食用，则对其应适用食品犯罪相关罪名进行规制。但如果一款减肥产品定位就是“药品”，形式上符合大众对于药品的认知，消费者出于治疗肥胖疾病的目的而购买、食用，那么对该产品应适用药品犯罪相关罪名予以规制。如生产、销售假药罪、妨害药品管理罪等。

关于如何区分定性一款减肥产品是“食品”还是“药品”，笔者在《生产、销售含有西布曲明等违禁成分的“减肥药”，究竟定什么罪？》一文中已有详细论述，此处不赘。

在笔者前文发布之后，人民法院报（理论周刊）于2024年7月18日发布了《法答网精选答问（第七批）》，在该批答问中便谈到了减肥产品中含有禁止添加的西药成分，案件如何定性的问题，最高院法官的答疑也支撑了笔者的观点。具体如下：

《法答网精选答问（第七批）》

问题2：减肥产品中含有禁止添加的西药成分，案件如何定性？如何把握情节轻微和情节显著轻微？

答疑意见：关于减肥产品中检出禁止添加的西药成分的案件定性，不能一概而论，需要区分销售的产品是食品还是药品。减肥产品既包括减肥类保健食品，又包括减肥药品。如果涉案产品是食品（保健食品），则可以按照刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪定性；如果涉案产品是药品，则可以按照刑法第一百四十一条规定的生产、销售、提供假药罪定性。

区分食品与药品的关键在于是否有“疾病预防、治疗功能”，表现为标签、说明书是否涉及疾病预防、治疗功能，是否规定有适应症或者功能主治。在具体案件中，一般可以通过产品审批文号、产品说明是否规定有适应症或功能主治、用法和用量等外观标识进行判断。如果产品标识不明，则可以通过经营者以何种名义对外宣传、销售涉案减肥产品进行判断。当产品标识与对外宣传一致时，可以直接按照标识来确定产品属性。当产品标识和对外宣传不一致或者标识不明确时，应当按照行为人对外宣传的产品性能并结合购买者购买、使用产品的目的来确定其属于食品还是药品。例如，《刑事审判参考》第1531号案例“钟某本销售有毒、有害食品案”中，涉案产品的属性无法通过审批文号、产品说明等外观标识来界定。钟某本以“壮阳补肾”名义销售产品，但没有对外宣传治疗功能及治疗效果，消费者是基于“性保健”而非治疗疾病的目的而购买、使用，因此涉案产品应认定为保健食品。该案中，由于涉案保健食品经检测含有西地那非，故认定钟某本构成销售有毒、有害食品罪。

三、西布曲明具有减肥功效，此类“减肥药”不应认定为“假药”。

实践中将西布曲明类减肥药以生产、销售假药罪入罪的主要依据是《药品管理法》第九十八条，“以非药品冒充药品，为假药”。相关法院的理由是西布曲明类减肥药并非直接以这单一成分进行销售，而是将西布曲明与淀粉等其他普通物质混合，制成胶囊、药片形状，行为人虽将这些胶囊以药品的形式进行生产、销售，但其未取得生产批号，不符合上市条件，综合认定这类药品属于“以非药品冒充药品”的“假药”。

但《药品管理法》并为对以“非药品”这一概念作进一步规定，也正是因为相关规定较为模糊，导致司法实践中在适用该条款时存在一定争议。具体到西布曲明类减肥药案件中，主要有以下两个问题：1.曾经是药品，后被撤销批准证明文件，具有真实减肥功效的西布曲明，是否属于“非药品”？2.将西布曲明与淀粉等其他普通物质相混合制成胶囊，是否就改变其药品属性？

关于第1个问题，前面已经有论述，实践中也有大量案例支撑，即西布曲明的确具有减肥功效，只是被撤销了批准文件而被禁止使用，但西布曲明无疑属于“药品”。

第2个问题，鉴于当前《药品管理法》并未对“非药品”作出具体解释，那么我们需要重新审视“药品”的定义，《药品管理法》第二条明确：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”

结合这一规定，我们认为，西布曲明在医学上用于治疗肥胖疾病，通过降低食欲、减少进食、让人有饱腹感等方式调节人的生理机能，大量案例也表明西布曲明与淀粉等其他普通物质相混合制成胶囊并未改变西布曲明的结构及性质，依然可以达到减轻肥胖疾病症状的效果，此时若相关胶囊外包装、说明书上规定有适应症或者功能主治、用法和用量，行为人以药品的名义对外进行生产、销售，则相关减肥药符合“药品”的定义，不应认定为“以非药品冒充药品”的假药。

四、此类案件定性为妨害药品管理罪，是否与药品犯罪“从一重罪”原则冲突？

并不会。

一方面，“从一重罪”处理是指行为人实施一个犯罪行为但同时触犯几个罪名的情形下，按照处罚较重的罪名进行处理。

如22年《解释》第八条第三款规定：“实施刑法第一百四十二条之一（妨害药品管理罪）规定的行为，同时又构成生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

但是通过前面的分析，笔者认为，生产、销售西布曲明类减肥药，是一种生产、销售国家药品监督管理部门禁止使用的药品的行为，相关减肥药并非“食品”，也不是“假药”，因此不符合生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售假药罪的犯罪构成，此行为触犯妨害管理罪这一罪名，自然不存在“从一重罪”这一说。

另一方面，我们强调区分涉案减肥产品是“食品”还是“药品”，与国家严厉打击药品犯罪的政策并不冲突。药品管理相较于食品管理更为严格，在某种意义上，药品犯罪的处罚力度要比食品犯罪处罚力度更大。

但是大众都知道“是药三分毒”这个道理，所以大家对待食品跟药品这两种物质的态度是不同的。如果一款减肥产品定位为药品并以药品的名义销售，那么其受众自然比保健减肥食品的受众要少，所造成的社会危害也相对较小，对相关行为以妨害药品管理罪这一轻罪进行定罪处罚并不与相关政策冲突。

至于从严打击药品犯罪，则应该是在将其放在药品犯罪范围内，以生产、销售假药罪、妨害药品管理罪等具体罪名进行处罚的前提下，在量刑时结合行为人生产、销售的规模、时间、受众范围、造成的危害后果等多方面综合把握从宽、从严幅度，做到罪责刑相适应。

综上所述，对于西布曲明类减肥药刑事案件，辩护律师应重点关注妨害药品管理罪这一轻罪辩护方向，结合实际案件情况及证据材料，论证涉案减肥药属于国家禁止使用的药，而非食品，也不是以非药品冒充药品的假药，进而争取变更案件定性，以在法律框架内，最大限度地维护当事人合法权益。

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