减肥药类刑事案件的定性，是否以市监局出具的“认定函”为准？

近期，有朋友向笔者咨询，其涉嫌销售添加有违禁成分的减肥药，市场监督管理局出了一份函，认定其销售的减肥药因含有西布曲明，属于“有毒、有害食品”，是否意味着他最终会被定性为销售有毒、有害食品罪？

在减肥药及其他食药刑事案件中，我们经常可以看到市场监督管理局以出具认定函的方式，认定涉案产品含有某种违禁成分，属于“假药”或“有毒有害食品”，法院也常常以此认定函为依据对案件定性进行判断。这是否意味着，案件的定性以市场监督管理局出具的认定函为准？对此问题，我们需要从以下几个方面来讨论。

一、市场监督管理局对涉案产品作出认定的依据

对于减肥药类刑事案件来说，主要涉及的是“食品”和“药品”两大类罪名，市监局对涉案产品作出性质认定，是存在法律依据的。

根据21年《食品犯罪司法解释》，行为人添加的成分是否为有关文件规定的禁止添加在食品中的有毒有害的非食品原料等问题若难以确定的，要依据鉴定意见、简要报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证据作出认定，必要时，专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。

23年《药品犯罪司法解释》则规定，若能够根据现场查获的原料、包装，结合嫌疑人供述可以作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见，若有争议，则应当由省级以上药品监督管理部门设置或确定的药品检验机构进行检验，出具检验结论。

上述所指“相关行政主管部门”“药品监督管理部门”具体到市一级，便是市场监督管理局。

同时在23年《药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》还规定了公安机关、人民检察院、人民法院办理危害药品安全犯罪案件，商请药品监管部门提供检验结论、认定意见协助的，药品监管部门应当按照公安机关、人民检察院、人民法院刑事案件办理的法定时限要求积极协助，及时提供检验结论、认定意见，并承担相关费用。（食品领域也有相关规定）

因此在实践中，对于食品药品类刑事案件，大多数办案机关通常会让市场监督管理局对涉案产品的性质作出认定，并以市监局出具的认定函为依据，将案件以生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售假药罪等罪名诉至法院。

二、是否以市监局出具的认定函为唯一定性标准？

并不是。上述两个司法解释在规定涉案产品可以由相关行政主管部门作出认定的同时，也规定了司法机关要结合当事人的口供、检验结论等其他证据做出认定。

这是因为市场监督管理局对涉案产品的认定，实际上属于一种行政行为，其认定依据、认定标准与刑事案件存在出入。比如在认定相关减肥药属于“药品”还是“以非药品冒充药品”时，部分市监局会直接依据2009年国家食品药品监督管理局、卫生部联合发布的《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009年第69号），以“对未标示产品批准文号或标示虚假、无效批准文号的产品冒充药品的，一律由食品药品监管部门按照假药依法查处”为依据，对于虚假、无效批准文号的产品通通认定为假药。

但这个规定与刑事案件中假药的认定思路存在明显区别，从最高院发布的相关案例及解析来看，判断减肥药属于“食品”还是“药品”，属于“真药”还是“假药”，并非单纯以是否标注批准文号、批准文号是否真实有效这一项内容来认定，而是要结合产品的外观属性、产品是否具有真实药效、行为人的销售对象、消费者的购买目的等多方面证据，采取形式与实质相结合的方式对产品的定性作出判断。

三、实践案例

实践中也有不少案例并非直接以市监局的认定函作为作为定性依据，以下这则典型案例便是如此。

在黑龙江齐齐哈尔中院作出的（2019）黑02刑终281号判决中，刘某被控无任何经营资质，从李某2等人处低价购进明知添加西地那非等成分的假性药及性保健食品，在其本人经营的店铺中销售，并向市区内及周边外县药店、保健品店推销。经齐齐哈尔市监局认定：“虫草鹿鞭丸”等二十七种为假药；“哥乐宝精华素”等十种为非法添加有毒有害物质的食品。一审判决据此其部分行为构成销售假药罪，部分行为构成销售有毒、有害食品罪，对刘某数罪并罚。

但二审法院经审理认为，一审判决依据齐齐哈尔市食品药品监督管理局做出的齐食药监法函[2018]23号、39号、58号关于界定“黄金玛卡”、“顶破天”等产品的函，认定刘某构成销售有毒、有害食品罪证据不足。

首先，该界定函不是鉴定意见，不具有鉴定的证明效力；

其次，该函界定涉案的“黄金玛卡”、“顶破天”等五个产品为食品的证据不足；

第三，根据太原市食品药品监督管理局关于按假药论处的认定意见书，认定刘某的上线李某2等人16人因涉嫌生产、销售假药、生产销售伪劣产品罪被移送太原市人民检察院审查起诉，该起诉书认定李某2负责指挥该团伙生产、销售活动，负责购进药片、包装、说明书等原料，负责在全国范围内联系销售假冒性药下线。该认定可以证实，李某2销售给刘某性产品是李艳军团伙生产的假的产品。齐齐哈尔市食品药品监督管理局对于假的产品以界定函的形式界定涉案的“黄金玛卡”、“顶破天”等五个产品为食品没有法律依据。

第四，刘某的上线李某2证实刘某在其处购买假性药，刘某的供述也能证实从李某2处购买并销售假性药。故一审认定刘某明知是有毒、有害食品而销售的证据不足。

第五，依据齐哈尔市食品药品检验检测中心的检验报告，可以证实涉案的“黄金玛卡”、“顶破天”等五个产品中有添加药品西地那非，检验结论为不合格。据此可以对涉案的“黄金玛卡”、“顶破天”等五个产品按假药处理。

综上，一审判决认定刘某犯销售有毒、有害食品罪不当，应予纠正，最终刘某被二审法院改判为“销售假药罪”一个罪名。

在这个案例中，二审法院从五个方面论述市监局对涉案产品的认定函并不能直接作为定案依据，结合前文我们的分析，充分说明了在食品药品刑事案件中应当遵循形式与实质相结合的方式，综合在案所有有效证据，才能对涉案产品作出准确定性，而并非以市监局出具的认定函为准。

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