以自有资金换汇，是否构成非法经营罪？（上）

随着经济及外贸发展、壮大，许多国内公司及民众对外汇需求量增大，但是我国对外汇管制比较严格，导致行为人迫于经营等需求不得以通过地下钱庄或者直接与境外相关人员进行换汇。在换汇过程中，行为人未严格参照官方牌价，导致换汇中存在汇率差价。在部分办案机关看来，行为人未在国家规定场内进行换汇，而赚取汇率差，从而认定行为人涉嫌非法经营罪。

行为人出于自身经营、生活需要，以自有资金通过地下钱庄或者与他人私下换汇是否应当构成非法经营罪？笔者看来，行为人这种换汇行为仅涉嫌行政违法，而不构成非法经营罪。在分析行为人不构成非法经营罪之前，应当明确非法经营罪的构成要件。

非法经营罪规定在我国《刑法》第二百二五条，通俗点说即行为人违反国家规定，非法经营国家特许等业务，扰乱市场秩序，情节严重的行为。笔者认为，不管行为人实施哪种行为，都应满足“以营利为目的的经营行为”构成要件。

对此，广东省高级人民法院刑二庭课题组《关于审理地下钱庄非法经营罪案件法律适用问题的调研报告》指出，非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪虽然是一个“口袋罪”，但其不管以何种形式存在，其本质都必须是一种经营行为。如果一种行为不是经营行为，那么就不可能构成非法经营罪。经营行为的本质是一种以营利为目的市场交易行为，即通过这种行为本身来获取经济利益。

陈兴良教授在《非法买卖外汇行为的刑法评价：黄光裕案与刘汉案的对比分析》认为：“非法经营罪的成立需要行为人主观上具有经营目的，不具有经营目的非法买卖外汇行为不构成非法经营罪。”

上述观点都一直认为，行为人行为涉嫌非法经营罪应当系“以营利为目的经营行为”，换言之，若行为人以自有资金通过地下钱庄或者他人换汇不符合以上构成要件，不构成非法经营罪。

根据相关规定，非法经营罪的犯罪主体系经营者，买卖外汇的客户不应当被认定为非法经营罪的犯罪主体。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二条，违反国家规定，实施倒买倒卖或者变相买卖外汇行为，扰乱市场秩序，情节严重，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪量刑。

从上述规定可知，《司法解释》明确买卖外汇入刑的行为仅限于“倒买倒卖外汇”“变相买卖外汇”的行为，换之言，除上述两种行为买卖外汇都不构成犯罪。

所谓倒买倒卖外汇是指，行为人在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取差价。换言之，行为人系从客户低价买入外汇后，又高价卖出外汇的行为，即其中涉及到资金并非行为人所有，其买卖外汇的目的并非系为了自身经营或者日常生活所需，而是为了赚取低买高卖的外汇差价。因此，“倒买倒卖外汇”的主体不可能是换汇的客户，而是为了赚取差价的经营者，类似于地下钱庄。

变相买卖外汇是指，在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取外汇偿还人民币或者人民币偿还外汇，以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为，即“对敲”买卖外汇。“对敲”买卖外汇的客户也不应当成为非法经营罪的主体。

最高人民法院刑事审判第三庭副庭长陈学勇、审判员陈新旺在《<关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）在解读《司法解释》第二条时明确指出，实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。

资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。据此，《解释》第二条规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

从最高人民法院上述的解读可知，《司法解释》之所以明确将“倒买倒卖外汇”“变相买卖外汇”认定为构成非法经营罪主要行为方式，是因为地下钱庄等经营者通过上述方式进行买卖外汇，而地下钱庄这种行为直接导致巨额资本外流，社会危害性巨大，系典型的非法经营行为，因此类似于地下钱庄的经营者是非法经营重点打击对象，是该罪名的犯罪主体。而通过地下钱庄等经营者换汇的客户不具有营利为目的的经营行为，并非该罪名的犯罪主体。

以上观点在《理解与适用》给出一段数据以及最高人民检察院发布的典型案例以及海南省高级人民法院作出的生效判决可以得到印证。

《理解与适用》指出“从国家外汇管理局对外发布的典型案例和提供的统计数据看，行政处罚统计数据显示，自2015年1月1日至2017年10月1日，共查处地下钱庄客户案件1700起，其中850起案件的涉案金额在13.4万美元以上，425起案件的涉案金额在55.5万美元以上。”

最高人员检察院发布章某虎、章某娴非法经营案，章某虎、章某娴居间介绍客户和地下钱庄完成跨境“对敲”非法买卖外汇行为，具体的模式相对比较典型，即章某虎通过寻找需要大额购汇需求的客户，将其介绍给出售外汇的地下钱庄。该案客户，全部由惠山区检察院将该案中向章某虎非法购买外汇的客户线索移送国家外汇管理局无锡市中心支局（现为国家外汇管理局无锡市分局），该局调查后对12人给予行政处罚，罚款共计1683万元。

海南省高级人民法院作出的《李某兴、李某甲等走私普通货物、物品罪，陈某甲、陈某乙非法经营罪二审刑事判决书》（案号：(2015)琼刑二终字第9号）审理查明，李某兴指使被告人李某丙（系李某兴三女儿）通过“地下钱庄”、“小额购汇”等非法途径向越南供货商支付货款，并委托被告人刘某和蒙某（已起诉，另案处理）为其代办通关运输事宜。

但是，海南省高级人民院对李某兴、李某丙仅以走私普通货物罪定罪处罚，并未其通过地下“地下钱庄”非法途径向越南供货商支付货款行为认定为非法经营罪。

从上述《理解与适用》以及案例得出以下结论并做分析：

1.非法经营罪所要打击的对象是类似于地下钱庄的经营者，通过地下钱庄换汇的客户并非该罪名的犯罪主体，即换汇人员换汇行为不构成犯罪，而仅涉嫌行政违法。

2.通过地下钱庄换汇的客户身份不会因为其在换汇过程中赚取汇率差而可能转变成为经营者的身份。换之言，行为人以自有资金换汇，其身份就应当被认定为换汇客户。

行为人出于自用目的，以自有资金通过地下钱庄换汇与上述分析及案例中涉及到“客户”是完全一致的，即使在换汇中可能存在赚取一定汇率差，也不能改变其换汇客户的身份。

以自有资金直接与他人直接外汇，同上述通过地下钱庄换汇模式其唯一区别是未通过地下钱庄进行换汇，这种换汇人员更不应当被认定为经营者。根据《理解与适用》分析可知，非法经营所要重点打击的对象是类似于地下钱庄的经营者，正是因为地下钱庄的经营行为导致巨额资本外流，社会危害性巨大，那么换汇人员在未通过地下钱庄，而是出于自有目的，以自有资金直接换汇，其社会危害性显然要比通过地下钱庄换汇的更小，因此这种直接换汇的人员，更不应当被认定为经营者，而应当认定为“客户”。

因此，笔者认为以自有资金，出于自用目的进行换汇的人员应当认为“客户”身份，而非法经营罪的经营者的身份，故前者不是非法经营者犯罪主体。

3.换汇客户之所以不是非法经营罪的主体，本质是因为客户通过地下钱庄换汇或者与他人换汇不符合“以营利为目的的经营行为”。

笔者在本文中，主要根据非法经营罪构成要件、相关理论及司法案例，分析行为人以自有资金换汇不应当被认定为非法经营罪的经营者，成为该罪名的犯罪主体，而应被认定为“客户”身份，排除在该罪名所规制的范围之外。在后续文章中，将重点从“因营利为目的经营行为”的角度对上述行为分析，行为人不构成非法经营罪。

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