办贷款“刷流水”涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的主观“明知”应如何认定？

前言：笔者最近办理了一起因办理贷款提供银行卡“刷流水”而涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的案件，目前案件已经开完庭，正在等待法院判决结果。在办理该案件过程中，笔者发现不同地区的司法机关对于办理贷款提供银行卡“刷流水”的处理态度和结果并不一致。笔者将结合亲办案例以及法律规定对办贷款“刷流水”案中行为人的主观“明知”认定做一个简单归纳。

一、各地司法办案机关对帮信罪的处理宽严不一，与当地的经济发展水平、案件数量、司法理念以及执行法律的力度等因素息息相关

在司法实践中，虽然对于帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为的定性没有太大争议，但不同地区的司法机关在处置的态度和结果上还是存在一定差异。

以笔者最近办理的案件为例，某个内地偏远地区的办案机关采取“一刀切”模式，凡是实施了出借、出让、提供银行卡的行为，且银行卡收到了电诈资金的，不问是否有获利，一律认定为“明知”，甚至某些审判人员形成了固定思维，对提供“两卡”者可以“未审先判”。

而同样的案情，在沿海等发达地区，司法机关对办理贷款“刷流水”提供银行卡收到涉及电诈资金的行为人就“宽容”得多。笔者也曾经接到一个朋友的咨询，其被他人以帮忙办理贷款“刷流水”的“套路”骗取“对公账户”、u盾、工商营业执照等材料，同样是其银行账户收到了涉电诈资金，但其在接受沿海某地办案机关的询问后便获得了取保候审，并未遭受刑事处罚。

笔者认为，造成不同地区办案机关对帮助信息网络犯罪活动罪的主观“明知”认定标准宽严不一的局面，其主要原因有以下几点：

一是经济发展水平与法律意识存在差距。沿海地区通常经济较为发达，从事金融贷款、商品交易、物流运输等经济行为更多，在经济往来中通过金融贷款、商品交易等形式“刷流水”的行为更容易获得大众和办案机关的普遍性认识，成为“习以为常”的行为，并未超过常人的认识范围。反观经济欠发达地区，商品、金融经济发展滞后，对“刷流水”等行为的认知则存在截然相反的反应，认为“刷流水”属于不正常行为，因而推定实施、帮助“刷流水”就属于反常行径，由此客观定罪。

二是案件数量与地域分布不均。根据相关统计数据，帮信罪的案件主要集中在经济发达的沿海地区，如福建、浙江、广东等省份。这些地区的案件数量较多，但考虑到这些地区的经济规模和人口密度，相对于全国其他地区，其犯罪率可能并不算特别高。因此，在处理这些案件时，司法机关可能采取了更为灵活和宽容的态度。

三是法律政策的执行力度不统一。不同地区在执行法律政策时可能会因人而异。沿海地区可能更加注重经济和社会秩序的稳定，因此在处理帮信罪等轻罪案件时，可能会考虑到对被告人的影响，以及是否有必要采取严厉的惩罚措施。一些沿海地区，政府可能更加注重社会治理和犯罪预防，通过教育、宣传等手段提高公众的法律意识和网络安全意识。这种预防性的社会治理策略可能使得司法机关在处理帮信罪案件时更加谨慎和宽容。

无论如何，笔者认为罪刑法定，认定犯罪的标准是刚性统一的，即必须达到犯罪事实清楚、证据确实、充分，且排除合理怀疑的情况下，才能认定一个人是否构成犯罪。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的有责性认定必须以行为人主观“明知”为前提

众所周知，不知者无罪，如果一个人实施了某个违法行为，但其主观上并没有违法性认识，也不具有违法犯罪的故意，对其施加刑罚就不具有苛责理由。

从我国《刑法》的规定可知，帮助信息网络犯罪活动罪的行为人主观构成要件系“明知”，即行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为，才构成犯罪。

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定了为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，可以认定行为人明知的情形有6种，分别是经过监管部门告知仍实施有关行为；接到举报后不履行法定职责；交易价格或者方式明显异常；提供专门的犯罪工具技术等；通过加密通信、隐蔽上网等手段规避监管调查的；为他人提供技术支持和帮助逃避监管等。归纳起来，只要是行为人存在“知错不改”、“行为异常”等现象，就能推定其在实施帮助行为时具有明知故意。

另外，《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（下文简称《“断卡”纪要》）强调，认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。

由前述法律及司法解释相关规定可知，帮助信息网络犯罪活动罪属于典型的“明知故犯”型罪名，或者是放任型的间接故意犯罪，而非过失犯罪。换言之，行为人在预见帮助对象存在实施信息网络犯罪活动的情形下，仍然为其提供了帮助，才具有苛责的事由。

三、对于办贷款“刷流水”涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的行为人是否具有“明知”应综合其社会经历、个人认知、涉案经过、获利与否等情节全面综合判断

《“断卡”会议纪要》明确指出，在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下情形，对其构成“明知”与否作出判断，即是否属于跨省、结伙作案；是否被有关部门告知可能涉嫌犯罪后仍然实施出售、出借“两卡”行为；是否在银行卡被冻结，解冻后又继续从事“两卡”交易；是否在出售微信、支付宝等账号被查封后，又帮助解封继续给他人使用；是否为了逃避监管而使用加密通信、销毁数据等手段；是否事先设计应对调查话术口径；是否曾经因非法交易“两卡”受过处罚又再次从事相关交易。

结合前述规定，认定办贷款“刷流水”的行为人是否具有主观“明知”，应当从行为人的学历水平，社会交往经历等个人信息判断其对办贷款“刷流水”的行为是否具有非法性进行判断。另外，一些办案机关也会根据银行等金融机构向办卡人出示的银行账户申请、使用人法律责任义务告知书，来判断行为人对办贷款“刷流水”的行为是否属于“出租、出借、提供银行卡”等违法犯罪行为。如果办卡人在“告知书”中签字确认已经阅读并理解其中内容，则会被推定“明知”办贷款“刷流水”系不法行为，未来在办贷款时将银行卡、电话卡等材料信息提供给他人则推定为“明知故犯”。

当然，如果行为人能够通过其他证据反证自己系被他人通过行骗话术的方式将银行卡和密码骗走的，也可以通过举证的方式“自证清白”。这种方法在刑事案件中并不少见，因为一些残疾人、智力水平较低且生活在偏远山区的人，不排除被“有心人”哄骗取走“两卡”而牵连涉案。

结语：值得注意的是，虽然沿海地区对帮信罪的宽容态度可能在一定程度上减少了对犯罪的打击力度，但这并不意味着纵容犯罪。对于犯罪构成要件的把握，各地司法机关都是一致的，只不过在处理上存在一定差异，从侧面也反应了当地对打击诈骗、网络赌博等犯罪的决心力度。

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