“薅羊毛”诈骗案，制售软件方的辩护要点

“薅羊毛”是近几年的热词，在网络犯罪的语境中，一般是指行为人利用电商平台、共享平台等商家的规则漏洞或程序漏洞，通过实施拼单、返利、违规获取特定资格等操作，获取商家本应发放给不特定用户的奖励的行为。从司法实务中处理此类案件的经验来看，恶意“薅羊毛”的行为极有可能被认定为诈骗，那么，为“羊毛党”提供“薅羊毛”软件的行为是否也触犯刑律？应当如何辩护？

结合法律法规、实务案例和办案经验，笔者围绕上述问题分享自己的观点，并在后续系列文章中将针对“薅羊毛”、网络水军、数据刷量、流量劫持、撞库打码等一系列典型的网络黑灰产涉刑问题进行研究，以期探寻网络黑灰产案件的辩护之策。

定性方面：诈骗vs提供侵入、非法控制计算机信息系统工具、程序罪

对于制售软件被用于违法犯罪的行为，从实践中法院处理此类案件的结果来看，一般存在诈骗罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统工具、程序罪两种定性。

关于诈骗，公诉方的指控逻辑通常是制售软件方与下游利用软件实施诈骗的行为人存在共谋，或者主观上对下游诈骗行为处于“明知”状态仍提供相应的软件。

对此，笔者认为定性方面的辩护可围绕下游犯罪的定性争议（存在盗窃和诈骗两种认定）及认定制售软件方主观明知的证据链两个方面展开。如果下游行为未被认定为诈骗，理论上不应以诈骗共犯给软件提供方定性，再者，由于法理上对主观明知的认定允许采用推定方式，辩护时应重视对客观性证据的充分挖掘，并结合个案的具体情况，提出有效的辩解和反证。

关于提供侵入、非法控制计算机信息系统工具、程序罪，公诉方的指控逻辑通常是涉案软件属于两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定的“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能”的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，行为人明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为，而为其提供程序、工具的，无论是否构成共同犯罪，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统工具、程序罪定性。

对此，笔者认为需要综合审查鉴定意见、专家证言等证据，判断涉案软件或程序是否明显具有避开或者突破对象公司所开发系统的安全保护措施，进而从涉案软件或程序是否属于“专门用于侵入计算机信息系统的工具”方面寻求出罪空间。

量刑方面：从数额、主从犯等方面入手寻找辩护要点

1.以诈骗定性，争取从犯。下游购买软件方是诈骗的实施者，被害人（单位）基于下游人员的欺诈行为而产生错误认识进而遭受的财产损失，上游方提供的软件所起到的只是工具作用，对共同犯罪行为的形成和共同犯罪结果的得逞并没有起到了直接、关键性作用，笔者认为如果被定性为诈骗，存在争取认定为从犯的辩护空间。

2.以提供侵入、非法控制计算机信息系统工具、程序罪定性，则需从“违法所得”或者“造成经济损失”两方面入手争取降档处罚。

根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第（五）项之规定，确定提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的量刑档次，其中包含了违法所得或者造成经济损失等两个标准，即“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的”属于“情节严重”，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，“违法所得25000元以上或者造成经济损失5万元以上的”属于“情节特别严重”，处处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“违法所得”方面，实务中存在多种认定标准，笔者认为应当以查实的下家购买软件所支付的实际金额来认定软件提供方的违法所得数额，并基于这一标准结合案件证据情况争取将“违法所得”数额控制在5万元以下，避免被认定为“情节特别严重”，赢得缓刑的处理可能。

这一观点在实务中也得到法院支持，以古某某、李某某涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统工具、程序罪一案为例，审理法院认为：

“在确定上述被告人违法所得的具体金额时，本案存在三种不同的金额认定方式，即第一种标准，被告人古某某所供述的对半的销售分成款人民币16,000元，换言之，被告人古某某和被告人李某某的共同违法所得款为人民币32,000元；第二种标准，被告人李某某所供述的销售违法所得共计人民币5,000元；第三种标准，即现已查证的下家祁某、徐某某、易某某为购买“水滴子"软件实际支付的金额，其中被告人古某某和李某某共同出售给祁某、徐某某后非法所得人民币6,000元，被告人古某某单独出售给易某某后非法所得人民币3,000元。在上述三种标准中，宜以第三种标准作为衡量和确定本案量刑档次的依据，其理由在于，确定该标准，既符合证据发生疑问时应做有利于被告人处理的刑诉法原则，同时亦有相应的证人证言、《微信聊天记录》《转账记录》《转账截图》等主客观证据相印证，故更具合理性”。

“造成经济损失”方面，主张不能将下游给被害单位造成的经济损失认定为软件提供方给被害单位造成的直接经济损失。

笔者认为，被害单位的经济损失程度基本取决于下游诈骗实施人员的贪婪程度，软件提供方如果未与下游人员约定诈骗所得的分成比例，仅收取固定的软件出售或出租费用，则在软件出租或出售后无法控制后续事态的发展，对被害单位的经济损失则不能准确的预估和判断，因此，不能将下游给被害单位造成的经济损失作为认定软件提供方的量刑依据。

在上述提到的古某某、李某某涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统工具、程序罪一案中，法院同样持上述观点，即

“经查，首先，被告人古某某、李某某虽在公安机关侦查阶段均有过相应供述，即他们明知下家祁某、易某某、徐某某等人购买“水滴子"软件，是为了参与“翼支付"APP平台返利优惠活动时可以“薅羊毛"，但在庭审阶段，上述被告人均予以明确否认，表示因“水滴子"软件还有其他用途，故他们并不明知下家购买软件的目的就是为了“薅羊毛"从而造成天翼公司经济损失。其次，虽然被告人古某某开发、被告人李某某出售的“水滴子"软件具有针对“翼支付"APP平台及其后台服务器非法侵入、非法获取计算机信息系统数据的各项功能，但显而易见，造成天翼公司经济损失的直接原因确系下家购买该软件后，非法使用该软件对“翼支付"平台实施“薅羊毛"的诈骗犯罪所造成。故综合以上两点，从有利于被告人原则出发，上述“薅羊毛"行为所造成的天翼公司经济损失，不能认定为被告人古某某、李某某提供“水滴子"软件给被害单位造成的直接经济损失”。

3.以提供侵入、非法控制计算机信息系统工具、程序罪定性，同样可以区分主从犯，对于在制售软件过程中起次要作用的行为人，可争取为从犯。

软件提供方通常工行需要技术人员和销售人员两种角色（当然两个角色也可能由一人承担），对于两种角色如何区分主从犯，需要结合在案证据判断两种角色的涉案行为分别对共同犯罪行为的形成和共同犯罪结果的得逞起到的是什么作用，是否存在“非他不能成事”的程度，同时，也可从实际获利角度反向推定二人的实际价值，进而寻找从犯的认定空间。除此之外，但从技术人员的角度来看，如果存在多名技术人员，则需留意是否存在领导与被领导的关系，以此判断主从地位。

网络“薅羊毛”其实是较为复杂的网络犯罪案件，其中涉及到多种行为，本文所提及的提供“薅羊毛”软件只是“薅羊毛”系列案件的冰山一角，在后续的文章中，笔者将对“薅羊毛”系列各类涉刑行为发表自己的观点，敬请关注。

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