拥有生产许可证的品牌持有商，委托他人生产电子烟，都是非法经营？

如果一家企业持有电子烟生产企业许可证，但许可范围内容是品牌持有（内销/出口），那么其委托没有生产资质的厂家帮忙生产或者加工电子烟，该企业以及无资质的厂家会不会构成非法经营罪？

这个问题的核心在于，仅是获得品牌持有生产资质的厂家，生产、加工电子烟，是否可以认为是刑法上的无证经营，如果不能，那么其帮助其生产、加工的厂家也不构成非法经营，如果能认定非法经营，那么帮助生产、加工的厂家自然也构成非法经营。

本文的观点是，仅是获得品牌持有（内销/出口）电子烟生产企业许可证的厂家，委托他人生产、加工电子烟，只是超越许可范围的经营行为，不属于刑法意义上的无证经营，其与帮助生产加工的厂家均不构成非法经营罪。

首先，从对电子烟专卖许可证的准入制度来看，品牌持有商已经获得了生产许可证的资质，并没有破坏到烟草局对电子烟专卖许可证的管理，品牌商依然是按照生产企业许可证规定从事经营活动。

就烟草类非法经营而言，其处罚的是无生产、批发、零售许可证非法生产、销售的经营行为，也就说，只要是没有上述任何一种许可证，就可构成非法经营，而品牌持有商显然是获得了电子烟生产企业许可证资质的，并没有扰乱到烟草专卖的准入秩序。

其次，电子烟生产企业许可证的具体许可范围是动态调整的，属于烟草专卖局的行政管理范畴，即使超出了许可范围，也不能直接等同于是刑法上的非法经营。

有人可能会说，电子烟生产企业许可证的许可范围仅有品牌持有（内销/出口），就只能进行内销、出口，不能进行生产、加工，因为生产、加工有另外的许可范围要求，生产企业许可证上没有生产、加工的许可范围，就不能生产、加工，否则就是超越了许可范围的无证经营。

但是，我们不能如此僵化的理解电子烟生产企业许可证， 认为仅有品牌持有许可范围生产资质，不能从事生产、加工的观点，与持有生产许可证资质的规定和市场现状不符。

就电子烟生产企业许可证的许可范围而言，其中的许可内容是囊括在生产资质之下的，只要是拥有生产资质，也就拥有了在生产企业许可证之下的电子烟弹、烟具等产品的生产、加工、内销/出口的资质，持有电子烟生产企业许可证，实际上还可以实施销售行为。

如品牌持有的许可范围就包括了内销与出口，意味着品牌持有商可以从事相应产品的销售。再如，《烟草专卖法实施条例》规定，“烟草专卖生产企业和烟草专卖批发企业，不得向无烟草专卖零售许可证的单位或者个人提供烟草制品。”这也就意味着，生产企业可以向持证的批发商、零售商销售烟草制品，实际上持证的批发商、零售商也均是向生产商采购烟草制品。如果按照上述观点，仅持有生产许可证，那就不应从事批发、零售的销售行为，但这显然与现有规定以及市场现状不符。

而且生产资质之下的具体许可范围的内容是应持证主体的需求可随时变动的，这就意味着，许可范围的具体内容从一开始就不是仅有品牌持有就只能从事内销或出口。持有生产企业许可证的厂家可以随自己的需求，变更许可范围内容，也就是说，虽然仅有品牌持有，但厂家可以通过变更程序去增加生产、加工的许可范围内容，而且一定程度上可不用重新办理生产许可证。

因此，生产企业许可证之下的许可范围内容，实际上是为了行政管理的需要以及市场的需求属于行政机关的内部管理内容，即使仅有品牌持有的许可范围，进行了生产、加工也仅仅是行政管理层面的超范围经营或者是无证经营，而与刑法意义的无证经营具有本质区别，不能将行政意义上的超范围经营、无证经营直接等同于刑法上的非法经营。

再者，根据最高人民法院的批复，对于持有烟草零售许可证，从事批发行为的都只是超范围经营，不构成非法经营罪，那么依据举重以明轻的原则，对于持有生产企业许可证，仅是超越许可范围内容的，更不应以非法经营罪定罪。

最高人民法院曾就作出李明华一案的批复，认为持有烟草零售许可证，从事批发行为的是超范围经营，不构成非法经营罪。从该批复可以分析，零售与批发虽同属于销售行为，但仍需要分别取得批发许可证以及零售许可证，对于需要分别取得不同许可证的行为，最高法也只认为是超范围经营，那么对于取得了生产企业许可证，但只是生产企业许可证之下许可范围不一致的，同样也能认定是超范围经营，而非无证经营。

因此，仅是获得品牌持有（内销/出口）电子烟生产企业许可证的厂家，从事生产、加工电子烟的不成立非法经营罪，既然其不构成非法经营罪，那么没有资质帮助生产、加工电子烟的厂家，根据共犯成立条件，如果委托生产加工的品牌持有商（属于正犯）都不构成非法经营罪，那么帮助其生产、加工的厂家（帮助犯）就更不成立非法经营罪了。