利息多高才是高利贷？职业放贷人是否构成非法经营罪?

倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师

高利贷，其实就是民间借贷中比较特殊的一种，特殊之处在于，高利贷的利息是相对于一般民间借贷要高的，但是到底利息多少才算是高利贷？ 

2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中明确，认定借贷双方约定的利率超过年利率36%的部分利息无效。

由此，很多人甚至很多律师都认为利息超过年利率36%的情况下，才属于高利贷。

这一观点很显然是错误的。

利息超过年利率24%，便属于高利贷

根据2002年发布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中，明确“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的４倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”

因此，利息超过年利率的4倍，便属于高利贷。但为何笔者将这年利率的4倍直接量化为年利率24%而非36%呢？

关于“年利率4倍”的规定，早期出现在1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，该《意见》明确民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

由于每年的银行同期贷款利率都是浮动的，根据对历年的贷款利率的调查，发现基本上银行的贷款利率均在5%-7%上下浮动。而为了提高法院在审理民间借贷纠纷案件中的稳定性，2015年，最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，直接明确“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”

由此可以看出，高利贷是指利息超过年利率24%的民间借贷。

发放高利贷到底有什么法律后果？

单纯用自有资金发放高利贷的行为，是通过民法进行约束。

根据前述规定，并不是所有的高利贷利息约定都是无效的，也就是说，民间借贷约定利息超过24%的部分利息不予保护，约定利息为36%以上的才无效。超过24%低于36%的情况，虽然不予保护，但借款人给付则视为赠与，不得要求返还；超过36%的利息，借款人给付则可以不当得利为由要求出借人返还。

因此，并不是所有的高利息民间借贷都应该被管制，只有超过合理限度（超过同期贷款利率的四倍，即24%）的有息借贷才可能引发金融秩序混乱和其他社会危害，才应该被约束。

职业放贷人，不构成非法经营罪

所谓职业放贷人，是指以营利为目的，以发放高利贷的形式向社会不特定对象出借资金，以此牟取高额非法收入的单位或个人。

同样有很多人认为，职业放贷人，构成非法经营罪。

这是陷入了一个思维误区：高利放贷行为本身就是一种“违法”行为（吧），又以此谋利，这种类似经营的行为是不被认可的，所以就构成非法经营罪。

可以说，上述思维是很多人甚至是部分律师的认知。

其实，根据《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》（银办函[2001]283号）中，将职业放贷人以高利贷形式向社会不特定对象出借资金的行为，认定为非法发放贷款行为。

非法发放贷款与民间借贷的区别在于，民间个人借贷应是个人之间因生产、生活需要的一种资金调剂行为，即个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要，出借人为此获取一定利息回报，但出借人一般并不将此作为经常性的牟利手段。若利率超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，但行为性质仍为民间个人借贷，而不是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所指的非法发放贷款。

而非法发放贷款是指：未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。非法发放贷款的行为主体可以是单位亦可以是个人，其行为特点是未经有权部门批准、没有合法的经营金融业务资格，经常性地向不特定的单位或个人出借资金，出借款项一般笔数多、累计金额大，多个借贷行为累计持续时间较长，客观上已形成的一种非法金融业务活动。

当然了，之所以会有很多人认为职业放贷人的非法发放贷款行为构成非法经营罪，可能是因为，存在极少部分的有罪判例。

通过对案例的搜索，发现，江苏省常州市中级人民法院（2011）常刑终字第13号裁定，认为上诉人储某未经许可经营贷款业务且向社会公众高息放贷，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

然而这是在2012年之前的判例。

2012年，广东省高院针对职业发放高利贷的行为请示最高院，最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复中明确，发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

因为何伟光、张勇泉等人是以发放高利贷为业，因此，最高院在2012年的答复，意味着非法经营罪的惩罚对象，不包括以发放高利贷为业的行为。

同年，广东省高院发布《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定“高利放贷的行为，都不应当以非法经营罪论处”。

无独有偶，“湖北联谊、武汉雪正非法经营案”，最高人民法院的答复同样是“高利贷不入罪”，湖北省高级人民法院的批复也是“高利放贷的行为，不构成非法经营罪”。

这就是为什么，从2012年至今，关于职业发放高利贷的行为，并没有相应判例予以入罪。甚至连被移送至法院的判例都寥寥无几。

唯一可以查到的被移送至法院的判例，也是一起无罪判例。

福建省福州市中级人民法院（2014）榕刑终字第741号，一审于2013年判处构成非法经营罪，二审直接改判无罪。法院认为：唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系，属于民间借贷，应由民事法律关系调整。

因此，无论是从当下判例看，还是从法律规定上看，职业放贷人均不构成非法经营罪。

职业放贷人的非法发放贷款行为，由中国人民银行予以取缔

非法发放贷款，属于非法金融业务活动。

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法(2011修订)》的要求，非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府，负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。

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