集资诈骗案件中，挪用资金能否作为轻罪辩护的思路

倪菁华律师：金融犯罪案件辩护律师，广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

从实践的角度来讲，并不建议将挪用资金罪作为集资诈骗罪的轻罪辩护思路。

在非法集资案件中，相关金融公司的业务模式往往是：公司向社会公众公开宣传，通过销售理财、基金或其他产品的方式吸收、变相吸收公众存款，期间，承诺高回报高收益，或签订担保、回购协议，最后将资金用于生产经营、投资、还本付息、个人使用。

本文对于涉案公司吸收资金的行为不进行评价，仅对资金使用的行为进行分析。吸存的资金部分归个人使用，到底可以评价为集资诈骗罪还是挪用资金罪？

在司法实践中，更多的判例将集资款用于个人使用的行为认定为集资诈骗罪。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

根据上述规定，将集资款用于个人挥霍、违法犯罪等活动，致使集资款无法返还的行为，通常被认定为集资诈骗罪。因此，在有的判例中，便将集资款用于购买豪车豪宅等行为认定为挥霍集资款的行为，进而认定为集资诈骗罪。

当然，并不是所有的挥霍行为均一定会被认定为集资诈骗罪，根据法律规定，若行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。因此，只有将大部分资金用于个人消费或挥霍，直接导致集资款无法返还的情况下，才能认定为集资诈骗罪。

而挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。主观上要求行为人挪用资金时具备非法占有使用的故意，该非法占有与诈骗罪中的非法占有目的不同，简单来说，挪用资金罪的主观上存在“归还”的意思，而诈骗罪的非法占有目的是具有“不归还”的意思。

既然如此，将公司集资款用于个人消费或挥霍的行为，能否认定为挪用资金罪？

按照挪用资金罪的法律规定，公司负责人将集资款用于个人消费或挥霍，貌似可以认定公司负责人利用职务便利，挪用单位资金归个人使用，进行营利或非法活动，涉嫌挪用资金罪。而且，因为挪用资金罪与诈骗犯罪的本质的不同，量刑也是整体偏轻，且最高刑期为15年，而集资诈骗罪最高刑为无期徒刑。所以，若认定涉嫌非法集资的公司负责人构成挪用资金罪和非吸罪数罪并罚，在最高刑上会比认定为集资诈骗罪一罪，更有优势。

既然如此，在集资诈骗案件中，将挪用资金罪作为轻罪进行辩护，岂不是一个好的选择？单从量刑上来看，或许是一个好的选择，但在实践中，或许不是。

在进一步择案例讨论这一问题之前，先来明确一个问题，集资款，能否被评价为公司资金。

从广义的角度来讲，进入公司账户的资金均属于公司资金，若如此认定集资款，那么公司负责人挪用集资款用于个人使用的行为，均可以认定为挪用资金罪，结合其非法吸收公众存款的行为，案件在没有确实充分的证据证明行为人具有非法占有的情况下，既可以认定为数罪，亦可以认定为集资诈骗罪一罪，会是司法陷入混乱，定罪陷入一种不确定性。

从狭义的角度来讲，对于涉案公司来说，合规业务的情况下，集资款应直接进入项目方的银行账户或统一的监管账户，而非该涉案公司所能控制、支配的账户。而公司资金，应是公司本身可以控制、使用、支配的账户资金。在合规的情况下，集资款进入项目方的账户后，公司理应获取一定比例的中介费、佣金等费用，该笔费用则属于公司资金。因此，集资款即便违规进入公司账户，也不应评价为公司账户，只有公司从中赚取的中介费、佣金等费用及等额费用才可以被评价为公司资金，该笔费用往往也不会导致集资款无法返还。

因此，公司相关负责人只有因职务之便，挪用少量与公司营利所得等额的费用归个人使用等，才可能认定为挪用资金罪。

在“陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、H某某、陈创、冯振达非法吸收公众存款，H某某挪用资金案”中，被告单位尤湖塔园公司面向社会公开宣传，谎称塔位可以增值，承诺回购，非法吸收公众存款9698万余元。被告人H某某在任职董事长兼总经理期间，多次将公司销售塔位的收入总计400万元汇入其个人账户，并投入其个人经营。

该案件，被告人H某某所挪用的资金金额较少，占集资款的1/24，可以评价为公司营业收入，且并未导致集资款无法返还，该资金也用于个人营利，没有证据证明其非法占有集资款的目的，最终，法院认定H某某的行为构成非法吸收公众存款罪和挪用资金罪二罪，决定执行有期徒刑十一年。

陕西省H某某案如此认定并不能说明，挪用资金罪就可以作为集资诈骗罪的轻罪辩护思路。除非，行为人挥霍、使用的资金少量，可以评价为公司资金，同时该资金的缺失明显无法导致集资款无法返还，则可以以挪用资金罪作为集资诈骗罪的轻罪辩护思路予以一试。否则，最终很可能被司法机关额外加多一罪。

比如，在Z某某犯挪用资金罪、集资诈骗罪案件（案号：（2015）铜官刑初字第0096号）中，被告人z某某以单位改制安置老职工、买养老保险、单位集资建房等需要资金周转为由，公开宣传，承诺保本付息，吸收公众存款4753万余元，造成2949万余元损失。然而，Z某某利用公司经理职务上的便利，以付单位集资建房过渡费、单位日常开支等为由，个人从公司财务借款共计人民币1628余万元，其中用于单位支出人民币约927万元。直至案发，Z某某仍有人民币700余万元未归还。

显然，Z某某所挪用的资金占集资款比例较高，很难认定为公司收入，不应评价为公司资金。而该案检察机关指控Z某某该行为涉嫌挪用资金罪，法院以公司吸收资金七千万余元，而用于单位支出不到一千万元，认为集资规模与合法投资经营规模明显不成比例等，认定Z某某构成集资诈骗罪。结合Z某某的其他行为，最终法院认定Z某某构成挪用资金罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪三罪，最终数罪并罚决定执行有期徒刑二十五年。

其实，若将该案Z某某挪用资金的行为评价为集资诈骗罪也是未尝不可的，毕竟Z某某在挪用一千多万元时的主观目的究竟是非法占有使用还是非法占为己有，无法通过证据予以证明，司法机关抱着以存疑有利于被告人原则认定其仅具有非法占有使用的目的，进而认定Z某某构成挪用资金罪，看似罪名减轻，实则量刑加重。而在该情况下的律师辩护过程中，将轻罪辩护为重罪，看似罪名加重，实则量刑大幅下降，不失为良策。

因此，在集资诈骗案件中，是否将挪用资金罪作为轻罪进行辩护，需要对资金流向、资金使用情况、比例情况、公司收入情况进行仔细查阅，防止司法机关最终反而加多一个罪名进行评价，同时，该辩护方法仅可针对涉案金额庞大极可能判处无期徒刑的被告人，否则，一旦被认定数罪，量刑非但没有减轻反而加重。

以上，系广强律所金融犯罪非法集资辩护团队倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对集资诈骗罪等相关非法集资犯罪问题的研究。

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