实战辩例：提供保健品中介服务，不应当以诈骗罪定性

实战辩例：提供保健品中介服务，不应当以诈骗罪定性

导语：肖律师在办理某保健品“诈骗”案中，《一审判决》错误认定提供保健品中介服务的陈某构成诈骗罪，二审肖律师对此进行了详细的无罪辩护。以下便是这个案件的详细辩护意见。

《一审判决书》认定“陈某与上游X公司人员共谋”“陈某等人明知J视频谎称怡心片具有治疗心脑血管疾病等功效”“H公司为诈骗平台”等关键事实不清、证据不足

（一）本案有证据证明H公司并非是为实施诈骗犯罪活动而成立的诈骗平台，陈某与上游公司人员不存在诈骗罪共谋。

1.H公司并非是为实施诈骗犯罪活动而成立的诈骗平台。

H公司于2018年5月成立，主要经营范围是销售日用品、食品、保健食品或者为上述商品提供广告推广服务，并取得了合法资质（详见：卷7P129《营业执照》）。自公司成立以来，一直合法经营上述业务。

根据王某、胡某委、李某辉等人供述可知，H公司承接过的业务包括：红酒、驴肉、羊初乳等食品；内衣内裤、床上用品等日用品；怡心片、红曲、角鲨烯、灵芝孢子粉等保健食品；其他产品等（详见：王某笔录（卷7P17）：“公司的经营范围主要是帮助厂家宣传，包括保健食品（例如怡心片、红曲、角鲨烯）以及具有内衣内裤和床上用品等日用品。”胡某委笔录（卷9P13、15）：“外招部（创世联盟）主要负责销红酒、驴肉等食品，有时也推销保健品;一部、二部主要负责保健品、日用品和食品，业务差不多。”李某辉笔录（卷12P31）：“我们公司就是销售食品、保健品和红酒的，具体的项目有驴肉、红酒、羊初乳、J、领航计划、天人合一等等”）。

上述涉案人员的笔录内容相互印证，证明H公司并非是为了实施诈骗犯罪活动而成立的诈骗平台，也不是为了推销怡心片、天胗膳食等产品而专门成立的平台，其自成立以来一直正常开展营业资质范围内的商业活动，并通过推广、销售各类日用品、食品、保健食品获得合法经营收入。怡心片、天胗膳食等产品并非该公司推广的唯一产品，也不是该公司的唯一收入来源。因此，将H公司认定为诈骗平台这一关键事实不清、证据不足。

2.陈某与上游公司人员不存在诈骗罪的共谋。

（1）公诉人在一审开庭笔录（P23）提到：“上游天津公司进行视频拍摄的目的是提供给经销商一种诈骗模式，首先是上游天津公司单方作出，而另一方处于不确定的状态，只有当通过Z平台寻找到确定的经销商，诈骗通谋的各方合意才最终形成，从而形成共谋关系。”

对此，辩护人认为，公诉人的说法看似有理，但实则存在逻辑错误与法理错误

首先，共谋是已经具有犯罪意图的行为人之间相互讨论、沟通犯罪计划、犯罪分工。而在本案当中，上游厂商和上游天津公司已经生产好了怡心片产品，单方面策划好了特定的“诈骗”模式，连用于实施“诈骗”的虚假宣传视频、话术、套路也制作好了，其已经具备非常成熟的犯罪意图和犯罪计划，此时才找到H公司帮其推广并寻找下游经销商。H公司只是按照中介公司的性质，单纯执行上游天津公司的要求为其提供推广服务、寻找经销商，具有中介行为的独立性，与上游天津公司之间并不存在共谋的关系。（详见：钟某娟《讯问笔录》（卷11P31)：“据我所知H公司没有参与产品模式的策划和帮助。”于某《讯问笔录》（卷16P15-17）：“胡某把他研制的产品目录发给我。怡芯片这个产品是胡某研制后提供给我资料，他希望让我帮他推销的。我是胡某怡芯片这款产品的代理，后来向王某、钟某娟提出帮我销售……J的宣传视频是周某岗和钟某娟预谋筹划的，是周某岗具体拍摄的。周某岗负责拍摄剪辑、场地、人员及整体规划等，钟某娟负责讲解产品，我邀请胡某到场站台。”陈某《讯问笔录》（卷8P43）：“当时天津的X公司在 2020年5、6月份时进行了试销、试地，确定没问题后才找我们合作，这是 2020年7月初找我们Z公司合作时讲的……7月底，天津公司的于某来我们Z和王某谈合作后，才开始正式推广。”）

其次，本案H公司是一个中介性质的推广公司，为众多其他公司的诸多产品提供宣传推广、寻找经销商服务，这是一个中介性质的服务，实际到手的点数是3%-5%（扣除返点），与中介行业市场价一致，具有相对独立性。况且，H公司与上游X公司签订的合作协议内容明确约定上游X公司要对自己产品的合法性负责也反映了这一点，反映了H公司的中介性、独立性，不具有与上下游之间的“诈骗共谋”。

 最后，不可否认，本案H公司存在对上游X公司产品宣传推广审查不严的问题。但这已经与刑法中的直接故意、诈骗罪的共谋完全无关了。

（2）王某、陈某二人作为H公司的管理人员，对外承接业务，进行常规的商业洽谈是正常的，也无可厚非。并不是只要开个会商量个事就是诈骗罪共谋，还要看商量的是什么事。

本案有证据证明陈某是在王某与上游天津公司人员谈好确定合作之后，才参与到利益分配以及后续推广工作事宜的协商当中（详见王某《讯问笔录》（卷7P20）：“谈合作的时候，是白某团队的于某来找我对接的。”陈某《讯问笔录》（卷8P21-22）：“H公司与天津公司、白某公司对接的人员是王某……刚开始谈的时候我没有参与，等王某和天津的人谈好之后，我才参与进来的，主要跟我们谈的是双方的盈利分配模式……。”胡某委《讯问笔录》（卷P19）：“J和天下无敌都是2020年8月份开始在公司宣传和推销的。这两种产品应该是王某引进和联系的。”于某《讯问笔录》（卷16P18）：“我和王某刚开始是电话沟通，后来我来过Z，王某去过天津和我谈的……和王某方谈的时候，我就把视频和相关资料给了王某。”于某《讯问笔录》（卷16P21）：“第一次是2020年7月初我和王某谈的；第二次2020年8月初是我和白某还有白某的朋友一起去Z宏伟公司谈的（因为窜货问题），有陈某伟、王某、陈某、罗某、丁某在一起。”丁某《讯问笔录》（卷35P85）：“这个事是王某和天津公司谈的，他谈完之后他先通知公司销售人员，他说这是很火的一个模式，让公司所有销售都推……2020年8月谈的是窜货的事……”）。

以上王某、陈某、胡某委、于某、丁某的供述相互印证，均能证明H公司人员与上游天津公司人员商谈过2次。第一次是2020年7月初王某单独与于某、白某等人谈推广合作事宜。后来因为窜货问题才有了第二次商谈（2020年8月），第二次谈的也主要是如何解决窜货问题以及利润分配问题。第二次商谈时，不仅王某、陈某在场，罗某、丁某等人也在场。从这些证据可知，是否确定与上游天津公司合作是由王某拍板决定，而非陈某决定。陈某等人是在王某确定与上游天津公司合作的基础上参与利益分配和后续工作的协商。但仅参与利益分配和后续推广工作的协商并不属于共谋，这是每个公司承接业务的必经过程。

上游天津公司想通过H公司寻找经销商，必然要与H公司负责人商量利益分配和工作内容，这属于单方面地将自己的计划、意图告知于H公司负责人，由H公司提供中介服务，为其寻找经销商。即便H公司负责人在协商过程中存在讨价还价的行为，但不影响其中介服务的性质。

（二）怡心片由具有真实大校身份、真实专家教授身份的胡某研发，并由胡某本人亲自站台宣传，陈某对上游公司人员实施诈骗犯罪活动并不明知

2016年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四条第（三）项提到，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

具体到本案：

1.怡心片是由具有真实大校身份、真实专家教授身份的胡某研发的。胡某的百度百科里介绍他具有大校军衔，系某某总装备部原军事医学研究所所长，系包括清华大学在内多家名校的教授，任中国医药保健研究会副理事长、全军药学军事药学组成员等等，研究领域是药物制剂与分子药理学、航天医药学等。除了百度百科以外，还有包括中央电视台军事频道、人民日报、中国日报网、中华网、中国网海峡频道、凤凰网、人民交通网、武汉工程大学招办在内的多家官媒对其进行报道，通过官方背书证实其具有真实大校身份、医药学专家教授身份、研究成果比肩诺贝尔奖（等等）

2.本案包括陈某在内的多名涉案人员均提到，他们在互联网上查到胡某本人的信息是真实的，加上胡某本人和厂家说有效果，才相信怡心片是可靠的、有功效的。（详见：陈某《讯问笔录》（卷8P21、P24）：“胡某是军人，大校军衔，自己有个研究所，研究跟航天员有关的保健品，这是我在网上查到的信息……当时我们也在网上查了胡某的身份，查到他确实是在部队里面工作，钟雨馨跟我们讲她在胡某的研究所里面挂职，我们也就相信了，所以我们认为上家提供给我们公司并通过我们公司提供给各地经销商的J怡芯片产品销售模式是真实的。”陈某《讯问笔录》（卷8P12）:“胡某博士说有保健功效，我就相信了。”崔某杰《讯问笔录》（卷9P64）：“一开始我也不相信会有现役的军人代理保健品产品，不过后来我在百度上搜索，确实搜到了胡某上校。”周某岗《讯问笔录》（卷10P22）：“我回河南后上网查了查确定于某提供的样品上的生产厂家是真实的、胡某博士也是真实的，于是我就决定接活，我和于某讲好3万元拍产品宣传视频。”）。除此之外，还有郑某（卷12P22）、于某如（卷12P99）、钟某娟（卷11P9）、吴某芳（卷12P9）、徐某（卷12P151）、冯某平（卷13P123）、方某凯（卷14P32）等人都提到因为相信胡某的研究才相信产品。

3.J宣传视频的内容资料来源于胡某。本案钟某娟是J宣传视频的主讲人，周某岗是J宣传视频的导演和策划。根据钟某娟《讯问笔录》（卷11P11）：“讲课的内容我现在记不得了，都是于总和周某岗给提供的素材，教我这么讲的。”周某岗《讯问笔录》（卷10P15）：“怡心片宣传的疗效是是于某通过微信发给我的，会上是胡某自己讲的。”于某《讯问笔录》（卷16P17)）也提到：“怡心片的产品资料是胡某提供的”。从这三人的供述可知，钟某娟的主讲内容是周某岗和于某发给她的，周某岗的材料又是于某发的，而据于某供述，他拿到的资料来源于胡某。从本案两个宣传视频的内容信息来看，与胡某官网对其自身研究成果的描述一致。胡某公司官网多篇文章提到其“研究成果比肩诺贝尔奖”“是接近诺奖的科学家”“胡牛顿”“胡因斯坦”等等，与本案J视频的宣传内容基本一致。且根据于某供述，怡心片的产品资料来源于胡某。上述证据相互印证，证明怡心片的宣传功效均出自胡某本人。

综上，怡心片是由具有官方媒体背书并宣传其研究成果比肩诺贝尔奖的胡某博士研发的，胡某本人又亲自为怡心片的宣传站台。一个理性的正常人，面对科研成果如此伟大的教授研发出来的产品，自然不会将其视为普通食品那般没有疗效。更何况，食品中分为普通食品和特殊食品，普通食品没有治病的效果，但现代科技常常借鉴中医药学，利用特殊食品调节机体功能。根据普通人的认知能力，并在多家官方信息的簇拥下，陈某等人能认识到这是一场彻彻底底的骗局吗？显然是不可能的。

另外，根据王某《讯问笔录》（卷7P57）：“问∶你们为什么答应和X这个公司合作J产品，合作信任的基础是什么？答∶因为他们公司试地成功了，胡某名气大，我们在网上查过，天津X公司口碑也不错，以前也合作过。”陈某《讯问笔录》（卷8P58-59）：“问∶你们公司开始是怎么确定和天津X公司合作销售代理怡心片这个产品的，为什么相信这个公司，合作信任的基础是什么，之前是否有其他合作？答∶我们之前跟于某做过地龙蛋白这个项目，大概是在 2019年左右……”

王某、陈某笔录相互印证，均能证明H公司之所以与上游天津公司合作，是因为之前合作过。从这次过往合作经历可知，当初合作没有出现什么问题，更没有出现诈骗犯罪的情况，此次合作是基于上次合作愉快的前提下再次合作。加之陈某本人此前也没有因为涉嫌电信网络诈骗而遭受过处罚；整个公司的获利仅为售价的百分之三至百分之五，与其付出的推广成本相匹配；作为公司一员的陈某，其到手数额更少，与其提供的劳动量、工作量相匹配。根据《意见》的规定，结合陈某本人的认知能力、既往经历、获利数额、没有诈骗前科等主客观因素进行综合分析，陈某本人对上游天津公司人员具体实施诈骗犯罪活动并不明知。

由此可见，《一审判决》将民法上的一个中立的居间介绍行为认定为诈骗行为显然属于法律适用错误，二审法院应该改判陈某无罪。

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