设立有限合伙企业实业，与私募投资基金的区别是什么？如何避免非法集资风险？

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

 有限合伙是一种法定的企业形式，是实体经营的重要载体，同时也是很多私募投资选择的运行平台模式。本文旨在讨论有限合伙，私募基金，非法集资三者的区别和联系，从而为非法集资案件的办理提供有益的探索。

 私募基金采用有限合伙的形式，这是有法律依据的。

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等，所谓的私募基金，主要有三种形式，即公司型私募投资基金，有限合伙型私募投资基金和契约型私募投资基金。在很多私募类非法集资案件中，的确也有不少是以有限合伙的私募形式面向公众募集资金，比如较出名的就是中晋资本集资诈骗案，就是被指控以有限合伙私募基金形式面向公众非法集资。

 实际上，有限合伙企业又是很多人创业、经商的最常用形式之一，非投资性有限合伙企业和私募募投资基金的区别在哪？非投资性有限合伙企业在寻找出资人时，如何避免非法集资误区？

 首先，看业务范围，私募型有限合伙的目的是投资，非私募型有限合伙企业的成立目的是经营实业。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条：“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”

从实践来看，如果是有限合伙类私募基金，其工商登记的经营范围一般就是以项目股权投资、股票投资或者其他类投资管理为主营业务。

而如果是从事非投资的有限合伙，其经营范围往往则是具体的商业经营领域，比如餐饮、娱乐等等。

但是，实践中，还会出现使用有限合伙企业形式作为专门的持股平台，比如创业者拟共同成立一个公司或者企业，出于股权结构，税务等因素考虑，决定让部分股东、出资人通过有限合伙的方式进行间接持股，这类也应该划定为非私募类有限合伙，因为该持股平台虽然业务上只有一个功能，就是“投资持股”，但是其实际上依然属于一种单向的民事契约，其成员一般是公司的高管或核心技术人员，目的是持有某项目或者公司、企业的股份或者份额，不需要向基金协会备案。

在司法实践中，不仅仅要看登记的营业范围，还有一项关键的证据，就是实际的资金流向，即合伙人的资金进入合伙账户后，是否真的用于了实体企业的经营。如果说资金流向了其他企业，结合案件其他情况，比如投资人资质是否设定了回报期限和回报金额等等，就有可能会被判定明股实债的股权投资，甚至是非法集资。

但如果是涉嫌非法集资，企业的资金用途，实际资金流向和经营范围，并不是关键定性因素，而是其募资行为。因此不论是私募基金还是非投资性有限合伙，只要其募资方式涉嫌面向公众集资，就有可能涉嫌非法吸收公众存款或其他非法集资类犯罪。

 第二，合伙企业不会承诺保本收益，非法集资则会承诺保本付息。

所有的合伙企业，不论是私募类投资基金还是实体经营企业，正常合理的形式就是，与相关合伙人的关系实际上是一种股权关系。所谓股权关系，就是共同承担风险与收益。当然实践中的确存在对赌协议，或者是回购协议进行回报承诺，但这并不是受法律保护的股权关系，在司法实践中往往会被法官判定为明股实债关系，也就是说以股权投资的名义进行借贷行为。

而一旦这种借贷行为面向了公众，就有可能属于面向公众进行借款，从而构成涉嫌借贷型的非法集资，比如涉嫌非法吸收公众存款罪。因为根据我国法律规定，构成非法吸收公众存款罪，前提是面向公众集资，而且承诺保本收益。

这就是为何合伙企业的定义，是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的，由两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议，共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式。

这里所讲的共负盈亏、共担风险，就是对保本承诺的规避，从而明确股权投资和债权投资的区分。

当然，在司法实践中会有很多企业在对外吸收股权资金时，对外部资金承诺相关收益，或者对自己的业绩做出承诺，否则承担对赌或者是回购风险，但是该类合同一般还是民事纠纷，不宜认定为非法集资中的保本承诺。这是因为，这类所谓的保本付息承诺属于只针对特定对象，也就是合格投资者或者是特定有限合伙人的回报承诺，本质上属于一种债权约定，其没有面向公众募资，因此属于合法的民间借贷。

第三，私募投资类的有限合伙往往会约定退出期限或者赎回条件，非私募投资性有限合伙则往往不会。

结合商业活动实践，如果是私募投资类有限合伙，有限合伙人的出资，往往会在合伙出资协议中约定预期的收益条件和标准，到期赎回的日期和触发条件，而非私募投资性有限合伙则往往因为出资人有着长期的合作意愿，对于退出条件往往约定模糊或者不约定。

在非法集资类案件中，约定到期赎回和收益承诺，往往就是一种违法犯罪情形，也即，如果是非私募投资性有限合伙企业，其如果并没有约定任何到期赎回或者预期收益承诺，而仅仅是约定按一定期限根据经营情况分红，此种情况下，判定其不是非法集资的可能性就很大。

 第四，投资对象的选择。

实际上，投资对象的选择，是非法集资与合法的有限合伙（不论是否从事私募投资）的关键区别。

以非法集资犯罪中的非法吸收公众存款罪为例，该罪要求没有合法资质或者许可，面向社会公开宣传，针对不特定公众集资，承诺保本付息四个件，而其中一项关键，就是针对不特定对象集资。

此处的不特定对象，根据司法判例和理论，即人员随时可能发生变化、随机的，没有特定标准的对象。比如互联网门户网站，报纸，其读者就属于不特定的对象。

 无论是一家旨在从事合法实体生产经营的合伙企业，还是普通的有限公司等，其在公司成立之时，都有融资需求。此类合法的融资，多数情况就是引入新的出资人或者股东，在非法集资中，也存在这种吸引他人出资的情形。但是非法集资平台，会通过互联网、线下随机推荐等方式，针对不特定的对象进行募资，与之配套的，往往还有收益承诺或者相关回购承诺，暗示或者明示投资人损失不受侵害。

 而非投资性有限合伙企业，招募的出资人，在司法实践中，往往是熟人，法律法规没有对该类出资人作出严格资格规定，自然人、法人或者其他组织皆可，但是《合伙企业法》对有限合伙出资人有严格的人数规定，即五十人上限。实际上，我们从该上限就可以看作划定特定对象的标准，人数超过五十人，或者通过设立多个有限合伙规避五十人的限制，同时兼有公开宣传行为的，承诺保本付息的，就有可能构成非法吸收公众存款罪，如果没有承诺保本付息，单纯进行出资人、合伙人或者股东招募，就有可能涉嫌擅自发行股票罪。因此，这也是为何当前对于网络股权众筹，一直都有严格的人数、投资能力限定。网络股权众筹，本质上属于一种面向公众的宣传，一旦在人数上出现违法违规超限，就有可能涉嫌非法集资相关犯罪。

而私募基金型有限合伙，其投资人的限制则非常明确，除了人数，还有投资人能力，风险意识测评等等，保证为合格投资者，避免其构成不特定对象。

 （本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年9月17日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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