网络传播淫秽物品犯罪研究（三十五）：视频打赏平台的片手、代理，应认定为从犯

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师

视频打赏平台的模式：平台方负责创建、维护平台，招募代理、片手，通过注册平台账号，上传视频、生成打赏链接，有些平台有公共片库，可直接转为打赏链接，片手、代理将该淫秽视频链接发送至微信群中，微信群内成员通过向平台支付一定的打赏金额来观看淫秽视频。赏金是由片手、代理定价的,打赏的钱是直接到平台的微信商户里，一般平台方与代理方、片手按3/7或4/6分成，代理、片手登录平台操作提现功能,平台方扣除一定比例后就会把提现的钱转账给代理、片手。

所谓“片手”是指在视频打赏平台上传视频的人。

那么，该模式平台方、发片手与代理等人是否构成共同犯罪？

笔者认为是的。共同犯罪要求主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪故意，是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们共同的犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意共同实施犯罪，希望或者放任该结果发生的心理态度。所谓共同犯罪行为，不仅指各共犯人都实施了同一犯罪构成的行为，而且各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。

具体到此类案件中，平台方与发片手、代理、技术人员等人是一个完整的整体，缺少一环都无法完成犯罪行为，主观也存在共同故意，客观上一起完成了传播淫秽物品的行为，实现牟利目的。

那么，片手、代理是否属于从犯？

笔者认为属于。

平台方搭建平台、提供淫秽视频链接、付费服务，主持分赃，没有平台方，片手、代理实施犯罪行为，也无法实现牟利目的，所以，在共同犯罪中，片手、代理仅起到次要作用，属于从犯。

“片手”认定为从犯的案例

案号：(2018)粤0118刑初797号
案情摘要：2018年1月至3月间,被告人杨某以非法牟利为目的,从互联网上从色情网站下载淫秽视频后,利用电脑编辑,通过使用“毛某”作成需要打赏的网址链接,然后再将打赏网址链接上传到“金盒系统”进行推广供人打赏、观看淫秽视频,所得打赏资金按照8:2比例由其和经营“毛某”的王某飞、董某杰(均另案处理)分成,共获取人民币5.2万余元的牟利。 
裁判要旨：本院认为,被告人杨某无视国家法律,以牟利为目的,传播淫秽物品牟利,情节严重,其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人杨某犯罪的事实清楚,证据确实、充分。被告人杨某在共同犯罪中起次要作用,是从犯,依法可以减轻处罚。被告人杨某当庭认罪,可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议与被告人杨某的罪责不相适应,本院不予采纳。公诉机关提请处理的现金3700元无证据证实属犯罪所得,本院不作处理。辩护人提出的辩护意见有理,本院予以采纳。综合被告人杨某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现,对其适用缓刑确实不致再危害社会,决定对其宣告缓刑。
判决结果：被告人杨某犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币五万三千元。

“代理”认定为从犯的案例

案号：(2020)沪0113刑初1464号
案情摘要：2020年1月至案发,被告人谢某某、钟某为牟利,为他人在互联网上提供的平台网站担任代理,将上述网站公共片库的淫秽视频生成二维码,并将二维码发送至微信群,通过他人扫码付费观看淫秽视频等方式收取钱款,并与平台约定返利分成。案发后,公安机关从上述平台查获淫秽视频6,708部,经鉴定,均属于淫秽物品。2020年3月起至案发,被告人谢某某传播淫秽视频提现金额共计人民币25,977元(以下币种均为人民币)。2020年6月起至案发,被告人钟某传播淫秽视频提现金额共计17,530元。
裁判要旨：本院认为,被告人谢某某、钟某以牟利为目的,为淫秽网站担任代理,通过微信等社交软件向他人传播淫秽视频,其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪,依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实充分,罪名成立。被告人谢某某、钟某在共同犯罪中均起次要作用,系从犯,依法均应当从轻处罚。被告人谢某某、钟某到案后能如实供述自己的罪行,且自愿认罪认罚,依法均可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见,本院予以采纳。
判决结果：一、被告人谢某某犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币一万元。
二、被告人钟某犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元。

司法实践中，若平台方、代理、片手作为单案分开处理，办案人员容易忽视网络犯罪中共同犯罪的认定，而单独以传播数量来衡量代理、片手的传播行为，很可能达到传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的量刑档级，刑罚在十年以上。根据《刑法》第二十七条第二款 ：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。所以，从犯的认定可以从很大程度上降低量刑结果，争取从犯认定应当作为此类型犯罪的辩护重点。

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