非法买卖外汇综述（上）

非法买卖外汇综述（上）

曾杰律师 林安琪

目录

一、非法买卖外汇概念

二、非法买卖外汇的立法沿革

三、非法买卖外汇的构成要件

四、非法买卖外汇的认定

五、非法买卖外汇的处罚

六、非法买卖外汇罪的相关法律法规

一、非法买卖外汇的概念

首先，我国对外汇的管理方针是“集中管理，统一经营”，相关的外汇交易必须在中国银行或者经授权的其他银行进行，在此之外的其他场所买卖外汇都构成行政违法的非法买卖外汇。

而刑法上的非法买卖外汇，是指扰乱国家金融秩序，倒卖倒卖外汇和变相买卖外汇（至于其他在规定场所外买卖外汇的行为为何不属于刑法上非法买卖外汇，笔者将在后文进行论述），达到情节严重的标准，且主观上具有营利目的的行为。本文所讨论的非法买卖外汇即刑法上的非法买卖外汇。

二、非法买卖外汇的立法沿革

1.1996年《外汇管理条例》（已被修订，以下简称《96外汇条例》）

第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇的，由外汇管理机关给予警告，强制收兑，没收违法所得，并处违法外汇金额30％以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《96外汇条例》第一次将买卖外汇行为纳入到《刑法》规制的范围，虽然将行为方式做了明确规定，即私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇的行为，但并未规定具体适用哪个罪名来进行处罚。

2.1998 年 8 月 28 日 《最高人民法院关于审理骗购外汇、 非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《98解释》）

第三条规定“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇， 扰乱金融市场秩序，具有‘非法买卖外汇二十万美元以上的’与违法所得五万元人民币以上的’，按照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚。”

3.1998年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）

《决定》规定“四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。”

《98解释》和《决定》将纳入到刑法规制的非法买卖外汇行为规定为在国家规定的交易场所外买卖外汇，情节严重的行为。由此，非法买卖外汇行为在刑法上有了专门的罪名——非法经营罪。

值得注意的是，《98解释》所说的“按照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚”对应的是现行《刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”同时，《98解释》对于情节严重的规定——“非法买卖外汇二十万美元以上，与违法所得伍万元人民币以上的”仅适用于当时，2019年两高出台司法解释将入罪数额提升到500万人民币或者特殊情况下的2500万人民币。

4.2008年《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称08外汇条例）

第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《08外汇条例》关于非法买卖外汇，沿用了《96外汇条例》关于非法买卖外汇行为方式的规定，对于刑事责任上，虽然没有明确规定适用那个罪名，但此时的立法背景已发生改变，《决定》已经将情节严重的非法买卖外汇纳入到非法经营罪的规制范畴。同时，《08外汇条例》在对非法买卖外汇的行政处罚上新增了“情节严重”的情形。

5.2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《19解释》）

第二条规定“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

结合最高法发布的对《19解释》的理解与适用——“第三，坚持宽严相济刑事政策。贯彻宽严相济刑事政策是制定司法解释一贯坚持的重要原则。《解释》在从严惩治涉地下钱庄刑事犯罪的同时，切实体现区别对待，分化瓦解犯罪分子，规定对于行为人符合定罪处罚标准，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。”

因此，可以看出《19解释》将《08外汇条例》中关于刑法上非法买卖外汇的行为方式——“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇”限缩成“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇”——地下钱庄的非法买卖外汇的主要行为方式，是为了贯彻宽严相济的刑事政策，将地下钱庄作为非法买卖外汇的主要和重点打击对象。

实际上，即私自买卖外汇不一定能够作为非法买卖外汇的行为方式之一，笔者者在下文将进行详细的论述。

三、非法买卖外汇的构成要件

需要先简单说明的是，《刑法》分则中每一个罪名对应的法条，其内容都包含犯罪的四个构成要件——“客体要件、客观要件、主体要件、主观要件”。而判断一个行为是否构成犯罪，应当根据其行为是否符合某一法条的全部构成要件。

《刑法》第225条规定的非法经营罪，指的是，违反国家规定，有法条所列四种非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为。而非法买卖外汇则属于第（四）项——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

刑法对于非法买卖外汇构成要件的描述属于空白罪状，即没有直接在刑法中说明非法买卖外汇的构成要件，而是通过其他规范来说明。我们可以从非法买卖外汇所违反的国家规定——《决定》和《08外汇条例》第45条，以及相关司法解释——《19解释》来总结其犯罪构成要件：

（一）客体要件

《决定》规定“四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”

我国对外汇的管理方针是“集中管理，统一经营”，相关的外汇交易必须在中国银行或者经授权的其他银行进行。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，会侵犯我国对外汇的管理秩序，达到情节严重的标准属于犯罪行为

（二）客观要件

1.违反国家规定

违反国家规定是非法经营罪的前置条件。

但值得注意的是，并非所有以文本形式展现的规范性文件都属于国家规定。《最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定》（以下简称《“国家规定”的理解与适用》）“根据刑法第九十六条的规定，刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。”

非法买卖外汇所违反的国家规定是全国人民代表大会常务委员会公布的《决定》国务院公布的《08外汇条例》

2.具有非法买卖外汇的经营行为

买卖行为和经营行为可以存在不同的理解，买卖行为不一定是经营行为，但经营行为一定存在买卖。因为“买卖”一词可以理解为单次的买入出售，也可以理解为长期稳定的行为，将这种“买卖”当做赚钱或者谋生的途径。

仅从非法买卖外汇相关国家规定和司法解释来看，并未明文规定刑法上的非法买卖外汇行为必须是经营行为。但非法买卖外汇始终是通过非法经营罪来入罪，应当结合《刑法》对非法经营罪的定义来理解非法买卖外汇的“买卖”行为。《刑法》第225条将所列四项行为定义为“非法经营行为”，即相关买卖行为要构成非法经营罪犯罪，必须是“经营行为”。

刑法法律文本并未对“经营行为”作出定义，而经济法上，如《价 格 法》、《反垄断法》将经营定义为“从事生产、经营商品或者提供有偿服务”，同时结合非法经营罪属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章、“扰乱市场秩序罪”一节中的具体罪名。

主流理解认为“经营行为”指的是：市场主体以营利为目的，从事能够为自己带来利益的商品交易或提供服务的市场活动。就商品的“经营”行为来看，完整的行为过程包括买入和卖出，从中赚取利润，而非仅仅指出售商品获得对价的单一行为。

有观点认为，长期从事的情况下，即使是高买低卖也属于经营行为，也因此，讨论“经营行为”的买入，或者商品的成本价格并无意义，“经营行为”只需要有卖出行为即可，无论是否可以赚取利润。

对于此种观点，笔者并不赞同。笔者并不否认市场主体出于市场竞争或者长远利益的考虑，会在特定情况下将商品以低于成本价的价格卖出，但是，从“经营行为”整体或长期来看，经营行为的特征还是从卖出数额和成本价的差价中赚取利润。

首先，从常识来看。没有人会去做亏本的买卖，没有利润的经营行为是违背市场规律的。

其次，从法律规定来看。《刑法》第225条对于非法经营罪的处罚上，除了自由刑以外，还并处罚金刑，以“违法所得”来计算，若不考虑非法买卖外汇的成本，不去计算利润，或者没有利润，如何来计算罚金？由此，《刑法》默认了经营行为需要有利润，需要有比卖出数额更低的成本价，当然，这也是符合对于“经营行为”的文义解释和大众的通常理解的。

因此，非法买卖外汇应是一种经营性活动，包括为了销售而购入外汇、为了赚取利润而卖出外汇等环节。

2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

因此，具体的行为方式包括：

(1)倒买倒卖外汇的行为

倒买倒卖行为比较好理解，通俗来讲，就是黄牛，低价买入高价卖出，赚取中间差价。

此种行为属于典型的外汇的非法经营行为，通常表现是，行为人用低于银行牌价的汇率购入外汇，然后用高于银行牌价的汇率出售，从汇率差中赚取差价。当然，即使买入和卖出都是按照银行牌价，但就出售外汇收取相应手续费，手续费也可以算到卖出数额中，卖出数额仍高于买入价，行为人从中赚取利润——手续费，此种行为也是属于倒买倒卖外汇。

(2)变相买卖外汇的行为

最高法发布的《<关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（以下简称《19解释的理解适用》）规定“变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。”

简单来讲，“对敲”指的是卖家的境外账户打外汇给买家境外账户，买家境内账户打人民币对价给卖家的境内账户。

同倒买倒卖外汇不同的是，“对敲”型买卖外汇，缺少对于买入行为的描述，即倒买行为，有观点因此认为，“对敲”型非法买卖外汇无需关注外汇的来源，只需要行为人有外汇的卖出行为并收取手续费即可构成犯罪。实践中，甚至有办案机关认为，只要是对敲，就一定非法买卖外汇。但根据之前的论述，“经营”行为的完整流程是买入——卖出——赚取差价。这便产生了一个问题——没有低价买入行为的“对敲”，还能否算作经营行为？

笔者认为，通过“对敲”卖出外汇，要构成非法经营，仍应当符合外汇“经营”行为的特征——低买高卖，赚取差价。

无论是“倒买倒卖”还是“对敲”型买卖外汇，其作为非法经营罪的行为之一，首先应当是经营行为，应当考虑成本问题。在“对敲”型非法买卖外汇中，即使行为人收取了相应的手续费，但是若无法核实其外汇来源的成本，则无法排除买入价大于卖出数额加上手续费的可能，也就无法排除行为人对买卖外汇没有营利目的，不是经营行为。

从《19解释的理解与适用》对于制定背景的描述中，我们可以看出，《19解释》中对于非法买卖外汇的规定重点打击对象是地下钱庄，而“现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。”因此，作为地下钱庄主要业务的“对敲型”非法买卖外汇，被纳入到了刑法规制的非法买卖外汇的行为方式之一。

笔者认为，出于打击地下钱庄的考虑，即使不考虑地下钱庄“对敲”卖出的美金时的美金成本问题。在实践中也应当注意，对于并非地下钱庄的案件，而是个人通过“对敲”方式买卖美金的案件，应当核实清楚其美金成本是否小于其卖出的美金数额加上手续费，即是否属于经营行为，是否有营利目的，是否能通过买入——卖出中赚取利润？

(3)私自买卖外汇的行为和非法介绍买卖外汇的行为不属于刑法上的非法买卖外汇行为

笔者在前述非法买卖外汇的行为模式中，仅根据《19解释》所列的“倒买倒卖外汇”和“变相买卖外汇”作为非法买卖外汇的行为方式，可能有人会疑惑，为何不按照《08条例》规定的“私自买卖外汇、倒买倒卖外汇、变相买卖外汇或者非法介绍买卖外汇”来认定非法买卖外汇的行为方式？

《“国家规定”的理解与适用》规定“各级人民法院审理非法经营罪犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”

因此，在有司法解释，即《19解释》对非法买卖外汇的行为方式进行规定的情况下，应当按照司法解释的规定对涉案行为是否符合非法买卖外汇进行认定，《19解释》在明确列举了“倒买倒卖外汇、变相买卖外汇”后，虽然用“等非法买卖外汇行为”进行不完全列举，但是，此种列举显然不属于“明确”列举，属于《“国家规定”的理解与适用》中规定的“有关司法解释未做明确规定的”的情形，在“应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”，获得最高人民法院的批复之前，不能将其认定为非法经营罪的行为。

因此，“私自买卖外汇和非法介绍买卖外汇”在获得最高人民法院的批复之前，不得作为非法经营罪的行为方式之一。

3.扰乱金融市场，情节严重

非法买卖外汇行为首先是行政违法行为，只有达到情节严重的标准，才构成刑事犯罪，《19解释》规定第三条和第四条分别规定了“情节严重”和“情节特别严重”的情形，下文关于非法买卖外汇的处罚中有详细内容。

（三）主体要件

根据《决定》，本罪不仅可以由自然人构成，也可以由单位构成。

同时，根据《刑法》第231条的规定“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

225条的非法经营罪属于刑法231条规定的单位犯罪的范围。

（四）主观要件

如前所说，非法买卖外汇作为非法经营罪的行为之一，应当是“经营行为”，虽然没有相关司法解释就非法经营罪或者非法买卖外汇是否需要具有“营利目的”作出明文规定，但无论是理论还是实务上，通说认为非法经营罪主观上应当具有营利目的，通俗来讲，就是希望通过经营买卖外汇业务来赚钱。同时，地方法院有相关的文件就此予以说明。

广东省高院也曾发布过一份《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》，该报告提到：“我们认为，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”

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