邱兴隆:个别预防论的源流

邱兴隆

(西南政法大学法学三系,重庆400031)

[摘要]个别预防论得分为矫正论、剥夺犯罪能力论与综合论三支。不同派系的个别预防论有着 各自的历史发展、主要代表人物及基本立论,而且,均既有其合理性又有其不合理之处。矫正论与剥夺犯罪能力论虽然分别认识到了刑罚的矫正与剥夺犯罪能力功能,但因仅仅将两者之一作为刑罚的目的而失之片面;综合论虽因兼顾刑罚的个别威吓、矫正与剥夺犯罪能力功能而在一定程度上克服了矫正论与剥夺犯罪能力论的片面性,但又因否定报应论而与社会正义观念相冲突、因贬低一般预防而有悖功利观念、因难于实施而不具有作为刑事实践的指南的意义。

[关键词]个别预防;矫正论;剥夺犯罪能力论;综合论

无论从刑法史还是从刑法思想史的角度来看,个别预防论都处于十分特殊的地位。 虽然有关个别预防的思想几乎与一般预防思想同步产生①[1](P74、82),但是,在相当长的历 史时期内,它远不如报应论与一般预防论那样幸运地有过作为统制刑罚实践的指导思想的显赫②[1](P73、64-65、82) 。然而,在现代,个别预防论不但风卷残云般地摧毁了报应论与一般预防论的理论阵地而独领刑罚根据论之风骚,而且迅即统帅了整个刑事实践。尽管在当代,报应论与一般预防论卷土重来,个别预防论者精心构筑的理论大厦转眼间土崩瓦解,其作为刑事实践之统帅的地位不复存在,但是,这并不妨碍我们对其作历史的重读。

一、从柏拉图到菲利:矫正论的缘起

苯认为,个别预防论分为两支,一支是改造(reform)论,另一支是康复(rehabilitation)论 或矫治(treatment)论[2](P46)。然而,一方面,正如苯本人所进一步指出的那样,改造论与康复或者矫治论并无明显的界线可寻[2](P46);另一方面,在个别预防论的阵营内,剥夺犯罪能力论始终与改造或康复、矫治论并存。因此,与其象苯一样将个别预防论划分为改造与康复或矫治论,还不如将其划分为矫正论与剥夺犯罪能力论更为贴切。在此,我们首先考察矫正论的演进。

西方学界一般认为,矫正罪犯的发起者是柏拉图。然而,无论是在中国还是在西方,先于柏拉图而提出个别预防乃至教化犯罪人的思想者大有人在。就中国而言,《周礼》所 载:“以圜土聚教罴民,凡害人者,阗之圜土而施职事”[3] ;“掌收教罴民。凡害人者……任 之以事而收教之。”[3] 表明中国在周代即有了将犯罪者收押于类似今日之监狱的场所而予以教育的思想。这种教育刑思想,与西方的改造或矫正论颇为相似。就西方而论,与柏拉图同为古希腊哲学家的普罗塔戈拉先于柏拉图而谈到了个别预防。他指出:“谁要是以理智来处罚一个人,那并不是为了他所犯的不法,因为并不能由于处罚而使业已发生的事情不发生。刑罚应该为着未来而处罚,因此,再不会有其他的人,或者被处罚者本人,再犯同样的不法行为”[1](P64) 。但是,从普罗塔戈拉的此段论述中看不出其如何使“被处罚者本人”不“再犯同样的不法行为”,因而难以判断其是康复或矫治论者还是剥夺犯罪能力论者。因此,我们又不得不说,在柏拉图之前,矫正只不过是一个肤浅而含混的概念。

正如柏拉图的哲学思想可谓前无古人一样,其对个别预防论论述的深度,也是先于他的任何个别预防论者所望尘莫及的。尽管与普罗塔戈拉一样,柏拉图也不是单纯的个别预防论者,而是既主张个别预防又主张一般预防的双面预防论者,但是,在他那里,个别预防不再是一个肤浅而含混的概念,而是成为了一种已具雏形的理论。柏拉图视犯错者为在道德上是邪恶的,而法院的任务是要扮演一位挽救罪犯之灵魂的医生。他写道:“法律不应为了损害的原因而是为了使受惩罚者改善或者使之比在没有惩罚的情况下更少为恶 而施加惩罚。”[2](P55) 他的个别预防理论包含三个命题:其一,作为犯罪的恶行是一种使人蜕变且最终致命的道德疾病;其二,对恶行的惩罚应该被视为一种难吃但有益的道德药物;其三,国家应该将罪犯置于精神病院①[4](P54)。通观这三大命题,不难看出,柏拉图的个别预防论的中核在于刑罚构成净化罪犯的心灵、康复其精神健康的手段,从而为近、现代矫正论奠定了思想基础。

柏拉图的康复论在近代得到了阿奎那、霍布斯与格老秀斯的拥护。阿奎那就过错之恶与惩罚之恶作了区分,认为刑罚就象药物一样,不但是对已然的罪恶的救治,而且是对未然的犯罪的预防。他写道:“我们还能将惩罚视为是有益于健康的,并因而不只是作为对过去的罪恶的一种治疗,而且是对将来的罪恶的一种预防,甚至是对某种善的引导”[5](P37)。尽管作为神学哲学家的阿奎那的刑罚救治思想免不了带有赎罪论的色彩,但是,这样的赎罪论已越出报应论的藩篱,因为其注重的不是虚无缥缈的天堂与地狱,而是对犯罪人将来的行为的预防。因此,应该认为,阿奎那继承了柏拉图的精神健康说与康复论。霍布斯的双面预防论与柏拉图如出一辙,在继承后者的双面预防论的同时,继承了他的矫正罪犯的思想。他写道:“在复仇或者惩罚中,人们不应注重过去的十足的恶,而应该注重会随之而来的十足的善,据此,我们被禁止基于为了矫正罪犯与告诫其他人以外的任 何目的而施加刑罚”[6](P79) 。格老秀斯则对柏拉图的康复论持赞成态度,认为柏拉图关于“没有聪明的人惩罚别人是因为他犯过的错误,而是为了他今后不再犯错误”的观点是值 得赞美的[7](P158) 。

到现代,矫正论被作为实证派犯罪学的奠基人之一的菲利发扬光大成为了一种影响巨大的个别预防论[2](P55)。菲利对国家的惩罚权持否定态度。就此,苯作了如下极其精当的概括:“他的基本理念是,惩罚的权利不能从道德罪过或责任中派生出来,因为这以自由意志为前提,而根据科学的理由,这必须作为幻想予以反对。惩罚的权利必须从生存的自然条件中派生出来,更加精确地说,应该从每一活着的人为了生存的战斗中派生出 来”[2](P55)。的确,对犯罪是自由意志的产物这一命题的否定,构成菲利否定报应论与一般预防论的前提。在他看来,犯罪是人类学上的因素亦即犯罪人生理、心理及种族方面的个性特征、地理因素亦即自然环境条件、社会因素亦即经济、政治、道德及文化等因素共同作用的结果,这些因素的存在决定了人必然犯罪。在犯罪的这些原因与作为其结果的犯罪之间,存在着直接的引起与被引起的因果关系。在这种因果关系面前,人是无能为力的,他不可能存在是否犯罪的选择自由。菲利写道:“人的自由意志观念(因果关系是其中唯一不可思义的因素)引出一个假定,即一个人可以在善恶之间自由选择。但是,当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在,并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时,你还怎样相信自由意志的存在呢?”[8](P9) 因 此,“我们不能承认自由意志”[8](P15) 。既然犯罪不是自由意志的结果,让犯罪人就犯罪承担道义责任便缺乏应有的根据。因为不是犯罪人本人选择了犯罪,而是生理、地理与社会等外在因素决定了犯罪人不得不犯罪,相应地,应就犯罪承担责任的不是犯罪者本人,而是社会。这样,菲利釜底抽薪般地摧毁了报应刑论尤其是道义报应论的理论基础,也否定了报应论立足于个人责任而为国家设定的惩罚犯罪人的根据。

另一方面,在古典功利论那里,一般预防奠基于犯罪是犯罪人权衡利弊、精心算计的结果的假定之上,而这同样以承认所有犯罪都是犯罪人自由意志的结果为前提。因此,对自由意志的否定必然同时构成对一般预防的可行性与有效性的怀疑①[9](P194-195)。菲利把人分为最高阶层、最低阶层与中间阶层,认为最高阶层的人由于受道德感、宗教感和公众舆论以及遗传的道德习惯的约束而不会犯任何罪行,刑法对于防止他们犯罪是多余的;最低阶层的人是天生犯罪人,“他们不具备能够区分刑罚与其他在从事各种日常的诚实工作时所产生的危险的道德感”[10](P70) ,法律所威吓的刑罚对他们不起作用;中间阶层的人既非天生注定要犯罪,但也不一定诚实,“刑罚对他们可以真正起到心理威慑的作 用”[10](P70)。因此,菲利认为,“总之,我们关于刑罚效力的理论,就象某些论据不充分的批评家坚持的那样,不在于绝对否认,而特别在于反对认为刑罚是最好和最有效的犯罪预防 手段的传统偏见”[10](P78) 。这样,菲利又否定了将威吓作为刑罚的主要根据的一般预防论,因而否定了一般预防论者立足于刑罚的威吓效果而为国家设定的惩罚犯罪人的根据。

正是基于对惩罚的报应根据与一般预防根据的否定,菲利认为国家没有惩罚犯罪人的权利,提出应该“铲除所有今天尚存在的复仇、憎恶与未开化时代的遗迹”[8](P21) 。在否定古典学派的刑罚根据论的基础上,菲利进一步提出了以康复为中核的个别预防论。他认为,犯罪犹如疾病,刑罚则是治疗犯罪的药石之一,刑罚的目的在于保护社会免受作为社会疾病的犯罪的侵袭:“我们坚信,科学真理的成就将把刑事司法变成一种自然功能,用 以保护社会免受犯罪这种疾病的侵害”[8](P21) 。而使社会免受犯罪侵害的最佳途径便是对症下药,亦即针对不同类型的犯罪,使用不同的救治措施。他将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯人、习惯性罪犯、偶然与情感犯5类,主张对前3类采取不定期隔离手段,并在隔离期间对其施以人道待遇,根据其特点进行生理、心理及行为等方面的矫治,直至其足以适应社会正常生活、能够重返社会为止;对偶犯可以考虑适用赔偿损失的措施;对情感犯,如果是由于社会情感引起的犯罪,可以宽恕,如果是由于反社会情感引起的犯罪,则应该实施旨在消除其反社会情感的矫正手段。

矫正论在20世纪40-50年代占据了刑罚根据论的主导地位,其最明显的标志便是所谓“医疗学派”的兴起。医疗学派以美国的里特拉、克拉克、奥沃斯齐特与英国的伍顿等为代表。里特拉提出,“行为科学促成了责任的承担由个人转移至了环境。它们的启示将行为的责任分派给超出行为者控制的原因……当代道德……使恶转化成病并取消责任。它的操作假定是,如果行为已被引起,它的动因是不应受谴责的。”[11]克拉克认为,“健康的、理性的人不会伤害其他人……经复归,一个人将不会有能力……伤害或占有、毁损财 产。”[12](P220 )奥沃斯齐特写道:“一个人……可能愤然反对种族平等、公共住宅建设、田纳西流域管理局、对落后国家的财政与技术援助、有组织的劳动与鼓吹社会的而不是救世的信仰……在他们可以有能力维持一项工作与在其他方面维持其作为社会成员的形象的意义上,这样的人可以显得‘正常’。但是,我们现在也认为,他们正踏上通往精神病之 路”[13](P122-123)。而伍顿则干脆提出应该废除监狱与医院之间的区别:“监狱与医院的形 式上的区别(被)……最终完全抹去”[14] 。总之,医疗学派认为,犯罪是一种疾病,但其不是如柏拉图所言的那样是一种道德疾病,而是一种精神疾病,罪犯是病人。因此,对于罪犯,只能采取心理的、精神的乃至生理的疗法,而不能实施惩罚。据此,处理罪犯的过程不应该是惩罚的过程,而应该是一种治疗的过程,刑罚也不应该是惩罚的手段,而只能是一种治疗的手段。法官应该扮演医生的角色,其任务不再是根据犯罪的轻重决定对犯罪人的惩罚,而应该是将犯罪作为病症予以诊断,并如医生开具处方一样来确定判决;行刑官员则应该扮演护士的角色,其任务不是执行对罪犯的惩罚,而是对犯罪人进行关心、感化、抚慰与治疗。这样,整个刑事活动的目的都在于使作为病人的罪犯得到康复。医疗学派的康复论的影响是如此之大,以至于从著名哲学家到普通民众都对矫正罪犯持一种狂热的态度。如著名哲学家布兰德特写道:“……如果被告被判有罪,对其的处理的决定便应由专家来掌握。这样的专家决定要求何种处理与个人何时准备回归正常社会生活……它应是以罪犯为中心的处理,而不是以犯罪为中心的处理。(因为)惩罚的威吓是否具有所假设的一样大的遏制价值,是值得怀疑的”[15](P504) 。而《纽约时报》

矫正罪犯,无论是为了犯罪人改恶从善,使社会免遭其害,还是为了改善犯罪人的境况,以便其更好地生活①[17](P3-4),都具有一定的正当性。因为着眼于社会安全,犯罪人的犯罪赋予了国家对之予以改造,使之不再危害社会的权利,而着眼于犯罪者本人,其是社会的成员,作为社会的管理者的国家有义务改善其景况,使之适应社会生活。同时,刑罚具有教育、矫正与改造罪犯的作用,也是不容置疑的事实。因此,矫正论的合理性是显而易见的。然而,将矫正作为刑罚的唯一根据,其片面性同样一目了然。在此,我们就矫正论所具有的不合理性分析如下:

其一,矫正论不是把矫正作为刑罚基于惩罚而派生的一项功能,而是以否定刑罚的惩罚性为前提,从而将矫正作为了刑罚的唯一职能。由此而生的问题是,矫正论者如何设计出既不具有惩罚性又能达到矫正之目的的手段。我们尽可以象矫正论者所主张的那样,废除“惩罚”乃至“刑罚”之类的称谓,而改用“社会防卫措施”之类来指称矫正手段,但是,对犯罪人的矫正以对其的一定强制为前提,没有相应的强制作为保障,所谓矫正也就无从谈起。不剥夺或者限制犯罪人的一定权益的强制手段是不存在的,而任何剥夺或者限制犯罪人权益的手段,无论我们是否将其称为惩罚或者刑罚,都无法否定其所具有的惩罚属性。既然如此,“社会防卫措施”对“惩罚”或“刑罚”的取代,只不过是一种概念的变换而已,不可能带来非惩罚性的矫正手段。正如帕克极具说服力地指出的那样,“当谈论矫正时,对‘惩罚’这一不愉快的字眼的异议,便变得时髦……无论改造的目的如何仁慈,无论我们如何期待其目的更好,都不存在这样的不可否认的事实,即我们以改造的名义对罪犯所做的都是通过强制并且是为了我们的理由而被做,而不是为了他的理由而被做。但是,只要矫正的发动取决于犯罪被实施这一事实,并且只要其目的是防止犯罪的实施,它便是 惩罚的目的”[16](P53-54) ;也正如林山田先生所指出的那样,“所谓的治疗与矫治,仍然是建 立在传统的刑罚基础上,其对罪犯的处遇,依然与惜日之刑罚并无二致。”[1](P79) 因此,不具有惩罚性的矫正措施的无法设计决定了矫正论是一种难以自圆其说的理论。

其二,正如作为矫正的近义词的“康复”、“矫治”等词的词义所或明或暗地标示的那样,也正如从柏拉图开始,矫正论者尤其是医疗学派所实际主张的那样,在观念上,矫正论必然不视罪犯为罪犯,而将其视为“病人”。尽管这种观念的转换有助于对犯罪人憎恨情绪的缓和,具有保障其权益的意义,但是,由此而产生了两方面的问题。一方面,将罪犯视为病人,使对犯罪人的憎恨转为同情,必然取消对犯罪的道德非难作用。然而,正如赫希所指出的那样,对犯罪的道德非难有助于对犯罪的错误性判断的形成,从而可以强化对犯罪的道德禁忌。一旦这样的道德非难消失,犯罪的错误性便难以判断,刑罚的强化道德禁忌作用也就消失饴尽。“惩罚在强化守法公民的道德禁止方面的任务从表达对于某种行为的错误性判断的更加基本的任务中派生出来。为什么任何人都会从刑法中得到其道德暗示?答案必定是刑法包含一种深思熟虑的判断,即受惩罚的行为是错误的,人们在形成其自己正确与错误的判断标准时,必须考虑这一判断。”[17](P51) 另一方面,正如哈格所指出的那样,“就大部分而言,罪犯并没有病。他们象我们一样。更坏点说,我们象他们一样。潜在地,我们可能都是或都成为罪犯”,“‘健康的、理性的人’可以‘伤害或占有、毁损财 产’,诚如有病的人可以是守法者”[13](P118-119) 。我们之所以同情病人,是因为其所遭受的不幸值得我们同情,而我们之所以憎恨罪犯是因为他所造成的损害激起了我们的愤恨。在前一种情况下,被同情者是受害者;在后一种情况下,被憎恨者是加害者。因此,正如我们的正义感不允许我们将作为受害者的病人视为罪犯而予以憎恨一样,我们基于人的本性与千百年来的传统而形成的正义感也不容我们将作为加害者的罪犯视为不幸的病人而予以同情。正是如此,矫正论所主张的将罪犯视为病人而予以矫治的理念是无法实现的。也正是如此,林山田先生才指出:“特别预防理论最受批判之处,乃在于未能满足社会大众对于正义感的需求,因为依其论旨,则刑事司法的主题应该是犯罪的‘再社会化’,希翼罪犯由刑事矫治后,可以再度适应社会的共同生活,而不再犯罪。为达此一目标,则刑罚必由具有治疗性的措施来代替。因此,在刑罚中本存在有对于犯罪行为的‘伦理的非难’就 要减低到好象对于疾病的非难一样。这是法社会所无法承受的事实”[1](P77-78) 。

其三,将矫正作为刑罚的唯一根据,必然假定所有罪犯都是需要矫正的具有再犯可能性的人。事实是,不少罪犯以一次性犯罪为已足,而不具有再犯可能性。对此类犯罪人,与其说是以矫正的需要作为适用刑罚的根据,不如说所适用的刑罚没有根据。林山田先生就此所作的如下批驳,可谓切中要害:“在刑事司法实务上,偶尔会发现,刚好最严重的犯罪行为缺乏特别预防的需要,例如:罪大恶极的纳粹德国战犯,虽然杀人无以数计,但战后迄今业已近三十年仍然极正常地生活在社会上,既不会也更不可能再犯罪。又如丈夫为解决其身患绝症之妻的痛苦,在其妻的要求之下,为其注射剧毒致死。这些行为虽然具有‘社会危险性’,但是,就特别预防的观点,则此等罪犯却无‘再社会化’之需要。因此,无 须进行刑事矫治。”[1](P78)然而,对诸如此类的犯罪人,根据其不具有矫正的需要而不适用刑罚,是行不通的。因为以此类罪犯不具有再犯罪的可能性为由而不对之适用刑罚,难以为大众所接受。因此,单纯的矫正论面临着无法为刑罚的适用提供完整根据的困境。

其四,矫正论还必然假定所有犯罪人都是可以矫正的人,因为如果犯罪人是不可矫正的,刑罚以矫正为根据也就无从谈起。然而,事实表明,并非所有犯罪人都是可以矫正的, 不可矫正者大有人在。这就使将矫正作为刑罚的唯一根据的主张面临着一种两难困境:要么是不对之适用刑罚,以避免无效的亦即没有根据的刑罚;要么是在矫正之外寻找刑罚对之适用的其它根据。选择前者,且不说有罪不罚有悖社会正义感而难以为社会所接受,而且必然形成越顽固的罪犯越不受惩罚的悖论,从而促使罪犯不接受矫正;而选择后者,矫正作为刑罚的唯一根据的意义也就不复存在。事实上,没有哪一矫正论者不主张对不可矫正的罪犯不适用刑罚,正如帕克所言,“未曾听到哪一矫正论者说我们没有能力改造的罪犯在这种无能成为显而易见时,应该被释放。的确,他们中的一些人死死抱住这样一 种观点,即如果必要,顽固的罪犯必须被终身关押。”[16](P55) 既然如此,在这种情况下,适用刑罚的根据便不是矫正,而是剥夺犯罪能力,拿帕克形象的比喻来说,“剥夺犯罪能力便是 矫正这枚硬币的另一面。”[16](P55) 而这也是矫正论所面临的无法为刑罚的适用提供完整根据的困境的又一表现。

其五,根据矫正论,刑罚只得适用于有人身危险性且需要运用刑罚予以矫治的犯罪人,而且,刑罚的严厉性应该与矫正的需要相适应,当犯罪人的人身危险性消除时,刑罚应该随之解除,而在其人身危险性持续期间,刑罚也应该持续。然而,这以我们具有能够准确测定哪些犯罪人有再犯罪的可能性、其人身危险性有多大以及人身危险性在什么情况下消失的能力为前提。但是,诚如帕克所言,“我们对于谁可能实施犯罪知之甚少,并且, 关于什么使他们易于这样做,所知道的更少”[16](P56) 。正由于我们不具备鉴别什么人可能再犯罪、其人身危险性有多大以及人身危险性在什么情况下消失的能力,刑罚的适用与执行便不具有可操作性。既然如此,以矫正为由而施加与执行的刑罚便不可避免地带有极大的盲目性,矫正作为刑罚的根据也就有名无实。

其六,矫正论将矫正作为刑罚的唯一根据,实际上是将刑罚作为了矫正罪犯的万能手段。然而,正如帕克所言,“矫正理论的困境之一是,它将刑法作为远远超出了其能力的任务的手段。肯定地,这种论点不要求详细地阐述对社会生活的条件的一种普遍改良不是在我们致力于逮捕、审判与处理实施犯罪的人的机构与程序的领域能够被很好地提出来的一项任务”[16](P55) 。即是说,一方面,犯罪的原因多种多样,“要大规模地培植一个不产生犯罪的社会的基础,便会要重构社会本身”,仅仅指望刑罚的矫正作用来防止犯罪人再犯罪,其期望值未免过高;另一方面,我们对罪犯的矫正受到了矫正手段有限性的局限,“我们至少在我们现在所期待或者可以合理地期待用于实现这一任务的资源的限度内,不知道如何矫正罪犯。”“我们能够现实地提议的事后矫正显然受到缺乏适当的手段的妨碍。我们能够采取的措施与目的的联系是如此模糊,以致难于证明它们的使用的正当性。我们能够用我们的监狱教育未受教育者、教会人们一种职业并完成相似的有益的目的。明摆着的令人沮丧的事实是,我们很少有理由设想在这些措施与对将来的犯罪行为的预防 之间存在一种一般的联系。”[16](P55-56) 因此,强刑罚所难,是矫正论的一大致命弱点。///

二、从贝卡里亚到加洛法罗:剥夺犯罪能力论的演进

作为个别预防论另一支的剥夺犯罪能力论,就掌握的资料来看,虽然在西方似乎直到近代才见诸思想家们的著述,但是,在中国古代法学文献中,我们不难找到有关论述。晋代思想家刘颂上书恢复肉刑时便是将肉刑具有剥夺犯罪能力的功能作为立论的根据。他认为,“圣王之制肉刑,远有深理,其事可得而言,非徒惩其畏剥割之痛而不为也,乃去其为恶之具,使夫奸人无用复肆其志,止奸绝本,理之尽也。亡者刖足,无所用复亡。盗者截手,无所用复盗。淫者割其势,理亦如之。除恶塞源,莫善于此,非徒然也。”[18](P104) 这种通过肉刑损伤犯罪人的身体,使之丧失再犯罪的能力的思想,虽与近现代意义上的剥夺能力论不可同日而语,但是,两者的基本理念并无二致,即都是主张通过刑罚的物理强制作用,使犯罪人难以再犯罪。

剥夺犯罪能力论在近代早于矫正论而被理论化。贝卡里亚与葛德文都在个别预防问题上留下了难以磨灭的篇章。贝卡里亚虽然主要是一般预防论者,但是,他论及了作为个别预防的重要手段的剥夺犯罪能力功能。至于葛德文,则可以认为是纯粹剥夺犯罪能力论乃至纯粹的个别预防论在近代的创始人。

贝卡里亚不但将“阻止罪犯再重新侵害公民”作为刑罚的目的之一[19](P42),而且肯定了剥夺再犯能力是实现刑罚的这一个别预防目的的重要途径。这从其关于死刑的论述中一目了然。他提出“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全”构成“把处死一个公民看做是必要的”理由之一[19](P45)。在这里,他显然是将剥夺再犯罪的能力的有效性作为了选择刑罚的标准,认为如果剥夺自由足以阻止罪犯再犯罪,便没有必要动用死刑,只有它不足以阻止罪犯再犯罪,死刑才是彻底剥夺其再犯罪的能力的必要而合理的选择。

虽然在绝对意义上,葛德文属于刑罚非正当论者,认为刑罚是没有任何正当根据因而必然消亡的一种制度,但是,他同时从相对意义上肯定刑罚有其作为临时措施存在的正当性。在他看来,当消除刑罚尚不切实际之时,如果要在既存的刑罚根据论中找到一种说得过去的即相对合理的正当根据,这种根据便只能是以剥夺再犯能力为核心的个别预防。葛德文对报应论与一般预防论持断然否定态度。他认为,报应论是不讲功利的一种野蛮的想法。“如果根据任何假定,为了过去的和无可挽回的事,并且只是为了这样的考虑而惩罚他,这种做法就只能被看作毫无教养的野蛮主义的最有害的表现之一。一切受到惩罚的人对于这种惩罚的目的来说,都应该被看作是无罪的”[20](P525) 。同样,一般预防也不具有作为刑罚的根据的正当性。理由有四:其一,一般预防会导致严刑苛罚,亦即“一旦在一方面以报复为动机或者另一方面身上看到一种罚一儆百的意图,那就是一种最残酷的野蛮行为。巧妙而残酷的人们忙于寻找新的手段来折磨受害者,或者使那种折磨景象更为可怕,使人对它印象更加深刻”[20](P537) ;其二,一般预防无法实现,亦即“很久以来人们 就看到:这种罚一儆百的意图的政策是经常达不到目的的”;其三,一般预防不是用说服而是用惩罚来指导人们的行动,亦即“这种惩罚代替了说服,代替了说理,代替了感 化”[20](P538);其四,一般预防构成对犯罪人人格的不尊重,因为“当使我受到惩罚以儆效尤的时候,我自己受到的是傲慢的轻视,仿佛我完全没有知觉和是非善恶之感似的”[20](P538)。不仅如此,葛德文还反对单纯地将改造作为刑罚的根据。在他看来,惩罚虽然可以改变一个人的行为,但是,“认为强制和惩罚是改造人类的正当手段,这是野蛮人的 想法”[20](P556)。因为用刑罚来改造人,“不能提高他的思想,或者说,只能使他由于最卑鄙最无耻的动机才走上正路。它使他变成一个奴隶,全心全意为了个人,受到自私的情感中的最卑鄙的畏惧心的驱使。”[20](P557) 一言以蔽之,便是改造只能培养罪犯奴性的服从,是 对其个性的扼杀。在否定报应论、一般预防论与改造论的基础上,葛德文进一步从正面论证了将剥夺犯罪能力作为刑罚的根据的相对合理性。他声称,惩罚的目的是“为了防止未 来的危害,而对一个被判过去犯有有害行为的人所施加的痛苦”[20](P525)。“把防止犯罪当 成是惩罚的唯一的合理根据,将使我们获得一个简单而满意的标准,用来衡量它所施加于 人的痛苦是否合乎正义。”① [20](P564)葛德文这里所谓的“预防犯罪”既不是指一般预防,也不是指通过改造而使犯罪人不再犯罪,因为一般预防与单纯的改造都是他所极力反对的,而是指通过刑罚的物理强制作用,使罪犯无法再犯罪,亦即剥夺其再犯罪的能力②[20](P556)。事实上,葛德文也正是以是否符合剥夺犯罪能力的需要来评价刑罚的正当与否。他认为,死刑与体刑都是不正当的刑罚,因为不处死罪犯“而防止他重新犯罪看来 也总是完全实际可行的”[20](P562-563) ,体罚的目的“在于把充分说理和长期监禁(这些是不采用体罚就有必要的)的效果压缩在一个非常短暂的过程之内”,并引起受刑者基于耻辱而生的对用刑者的敌视[20](P562)。而监禁与放逐则是正当的刑罚,因为前者将犯罪人与社会相隔离,后者使犯罪人被排除出社会,因而都使之难于再危害社会。

葛德文的剥夺犯罪能力论,一方面既继承了贝卡里亚与边沁等的双面预防论中的剥夺犯罪能力思想,又因明确否定了报应与一般预防作为刑罚根据的正当性而将个别预防作为了刑罚的唯一根据,因而有别于主张一般预防为主、个别预防为辅的双面预防论;另一方面,它对其后来者影响巨大,构成作为现代个别预防论的重要分支的剥夺犯罪能力论的思想渊源。因此,在个别预防论的形成史上,葛德文具有承前启后的划时代的意义。我们不妨说葛德文剥夺犯罪能力论的形成,既是个别预防论经过漫长的孕育后分娩的产物,又是个别预防论作为一种真正独立的理论诞生的标志。

葛德文虽然绘出了真正的个别预防论的蓝图,但是,在贝卡里亚与边沁以一般预防为主的古典功利论深入人心的时代,他的个别预防论在相当长的时期只不过是孤鸿哀鸣,直 到近一个世纪后,才赢来了龙布罗梭与加洛法罗的响应。龙布罗梭认为,犯罪是遗传与生理因素的必然产物,制止犯罪的手段只能是控制作为犯罪之必然肇始者的天生犯罪人。因此,与葛德文一样,龙布罗梭认为,刑罚应以剥夺犯罪人再犯罪的能力、使之不再犯罪为目的。他提出,“犯罪是必然的,社会根治犯罪亦为必要,而惩治犯罪不再对社会作恶,亦为必要。只有这样,刑罚才有功利可言。除自然的必要与自卫的权利以外,刑罚再无别的 根据”[21](P367) 。正是从剥夺犯罪能力的刑罚目的论出发,他提出,对于未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分,即预先使之与社会相隔离;对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治,即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因;将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。

龙布罗梭剥夺犯罪能力论的基本精神得到了加洛法罗的继承与光大,尽管他并不完全苟同前者的天生犯罪人说教,因而不主张对犯罪人采取所谓生理矫治的策略,但是,在主张刑罚应该通过将犯罪人与社会相隔离而剥夺其再犯能力以实现个别预防这一基本立论上,他与龙布罗梭并无二致。与葛德文一样,加洛法罗对报应论与一般预防论持断然否定态度。他不惜大量笔墨对作为报应论之基石的道义责任论与罪刑均衡原则进行攻击, 认为“道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的失败”[22](P246) ,“必然彻底抛弃刑罚的等级。随着刑罚等级的消失,所寻求的关系也就失去了它的意义,而且刑事均衡的问题也就 不存在了”[22](P266) ,从而否定了报应论的正当性。另一方面,他虽然不否定刑罚具有一般预防的作用,但是,他认为一般预防只是刑罚所具有的一种效果,亦即“威慑只不过是一种 有助于社会自身的有益效果”[22](P222) ,而不能作为刑罚的根据决定刑罚的标准,因为“为 了儆诫而科以刑罚,不管对个人还是对下层民众来说,这很可能是不公正的”[22](P274) 。与此同时,加洛法罗又极力否定矫正论。他认为,教育的效果是极其有限的,人为地创造道德天性是不可能的,而且,累犯的与日俱增最有力地证明了矫正论只不过是一种空想。因此,刑罚也不能以矫正作为正当根据[22](P227-240)。在全盘否定报应论、一般预防论与矫正论作为刑罚的根据的正当性的基础上,加洛法罗提出了将剥夺犯罪能力作为刑罚的根据的必要性与正当性。他认为犯罪人是缺乏社会适应能力的人,为使社会免受犯罪人的侵害,社会应该将其“排斥出社会圈”,亦即应该将“那些个别行为足以清楚地说明他们缺乏 适应能力的犯罪人驱逐出去”[22](P197) 。在此基础上,他针对不同类型的犯罪人提出了不同的剥夺犯罪能力的手段,亦即对这样的犯罪人适用彻底剥夺其犯罪能力的死刑:他们“对社会道德观的侵犯是一种永久性精神异常的症状,该症状导致主体永远不能进行社会生活……这种犯罪人仅仅出于利己的动机就易于实施谋杀行为,根本不涉及偏见的影响和环境的过错”[22](P201);对职业盗窃犯、流浪者和惯犯适用流放的手段;对没有实施深恶痛绝的残忍行为或者仅在所处的环境下实施了残忍行为的罪犯,适用拘留在集中营或者安置在海外的手段;对少年犯适用感化手段;等等。

刑罚具有剥夺能力的作用,这是不需过多证明的一个命题。因为任何刑罚方法都具有有形的剥夺或限制因素①[13](P51),而这种剥夺或限制必然程度不同地给犯罪人再犯罪造成障碍,构成剥夺犯罪人再犯罪能力的手段。诚如帕克所指出的那样, “剥夺犯罪能力的经济基础是清楚而不争的。只要我们将一个人关在监狱,他便完全没有机会实施某些类型的犯罪———夜盗、通过假的借口而得到财产以及逃税是以这种方式阻止的许多种类的犯罪中的三种。而且,他实施某些其它犯罪的可能性———如攻击或者谋杀———由于监禁而被大大减弱。当然,诸如处死或者终身单身监禁之类的极端形式的惩罚能够确保完全或者近乎完全地剥夺犯罪能力。在专心致志地将镇压犯罪作为社会生活的一种最高目的的社会,剥夺犯罪能力会是对罪犯的惩罚的最直接的合理的功利根据”[15](P48) 。因此,剥夺犯罪能力论因正确揭示了刑罚所具有的剥夺犯罪能力功能而具有其合理性。同时,与矫正论不同,剥夺犯罪能力论既不以否定刑罚的惩罚性为前提,又不以将犯罪人视为病人为必要,因而部分地避免了矫正论的不合理性。但是,仅仅因为刑罚具有剥夺犯罪能力功能便将其作为刑罚的唯一根据,又使剥夺能力论明显地失之片面。

其一,将剥夺犯罪能力作为刑罚的唯一根据,必然要求刑罚只适用于有再犯可能性的人。然而,正如帕克所指出的那样,剥夺犯罪能力论“与许多形式的犯罪行为不相关”。在当代各国刑法中,伪证都是应该受到刑罚惩罚的犯罪行为。但是,为帮助亲友胜诉而作伪证的人,即使有撒谎的习惯,也不可能再有作伪证的机会。“如果剥夺能力是刑罚的唯一正当根据,监禁此人便似乎是奇怪的。……仅仅说‘我们将把你送进监狱3年以便至少在这3年内你不再实施任何进一步的伪证’,这是滑稽的。无论这种情况下刑罚的根据何在,它显然不是奠基于抑制罪犯实施进一步的犯罪之上。”同样, “为了能够按照其姑妈的遗嘱继承她的遗产而杀死她的人,不是为了其不再谋杀其他人才被监禁(或者处 死)”[16](P52) 。既然如此,与矫正论一样,剥夺犯罪能力论也是一种无法为刑罚的适用提供完整的解释的刑罚根据论。

其二,剥夺犯罪能力论的前提是应该对罪犯以人身危险性为根据进行分类,并根据具体罪犯的类属而适用相应的刑罚。尽管加洛法罗就犯罪人的分类作了大胆的尝试,但是,其所作的分类不具有可操作性。我们可以断言精神异常而具有杀人倾向的人具有最大的人身危险性,我们甚至可以断言对之处以死刑是必要的,但是,我们如何判断哪些犯罪人属于这样的精神异常犯?我们又如何保障死刑只适用于这样的危险犯?人身危险性的难以预测性决定了剥夺犯罪能力论是一种很难贯彻的刑罚根据论。因此,帕克对剥夺犯罪能力论的如下质疑,不能不说是耐人寻味的:“一个立法机构必须按照犯罪的性质(其是预先可知的)而不是按照具体的罪犯的人格(其不是可预知的)而寻求决定刑罚何时可以证明为正当的。关于曾经在实施一种特定的犯罪中被捕的罪犯会继续实施该种犯罪的预测,有多可靠?一些人在表明其不可能再这样做的情况下实施了夜盗,其他人被认定在以 此为生。我们很难说谁属于哪一类。” [16](P50)

其三,立足于剥夺犯罪能力论,刑罚的严厉性程度应该取决于犯罪人人身危险性的大小。然而,如上所述,人身危险性的有无尚是一个难以解决的问题,又谈何对其大小的判断?而无法判断人身危险性的大小,又使得我们无法确定犯罪人的再犯能力在何时消失。这样,按照剥夺犯罪能力论的逻辑与主张,将犯罪人永远与社会相隔离,便是一种必然的结论。而这意味着对大量即使是只犯有轻微之罪的人,适用长期乃至终身监禁不但在所难免而且是正当的。正是基于对剥夺犯罪能力论的这一困境的认识,帕克质疑道:“如果为了保持某人不再实施进一步的犯罪而对其予以关押是可以证明为正当的,那么,关押多长时间是可以证明为正当的?一种回答可能是:直到我们合理地肯定他不会再犯这种罪。但是,这是什么时候?在从罪犯的人格特性所派生的犯罪的情况下,我们可能自信地期待他会在其人格特性改变之前,继续实施有关的犯罪。如果直到其得到改造前我们不能提供有希望的回答,那么,我们便必须说,他多久仍然是一种危险,关押的时间便是多长。但是,如果我们用‘危险’意指有实施特定种类的犯罪行为的某种特性的一个人,这便很可能是他的余生。剥夺犯罪能力论的逻辑便迫使我们说,直到他停止成为一种危险,我们便应继续关押他。这所意味着的是,由其推出的逻辑结论,普遍被视为比较轻微的犯罪可能受到终身监禁的惩罚。除非我们拥有主张该种长期监禁是一种更大的恶的根据,它至少意 味着如此。”[16](P51)

其四,根据剥夺犯罪能力论,因为精神或生理异常而自控能力差以致犯罪成瘾的人,是最易于重复性地实施犯罪的人,因而是最需剥夺其犯罪能力的人。然而,这样的犯罪人往往值得同情与宽容因而所需道德谴责轻微。这样,剥夺犯罪能力论便必然与社会固有的道德谴责观念相冲突,因而难以为人所接受。就此,帕克写道:“存在多种典型地重复性的行为。因犯有盗窃癖而实施盗窃的人易于一直这样干;吸毒者,如果其正好是瘾君子的话,顾名思义,便可能重复其犯罪;我们知道,有一种在填写假支票的过程中涉及的典型的综合症,这是属于这样一种强制类型以致极其可能重复出现的一种活动。在这些情况下,作出剥夺犯罪能力原理必定要奠基于其上的那种预测的经验根据十分强。但是,请注意这所涉及的反论。正是在罪犯最不能控制其自身、其行为与我们可能加之以道德谴责的有目的的、自愿的类型的行为所具有的相似性最少的那些领域,剥夺犯罪能力的理由最强。直截了当地说,剥夺犯罪能力论对于那些按照报应论的说法最少该受惩罚的人最强有力。这当然不足以使之失去作为刑罚的一种根据。但是,它确实表明作为刑罚的一种先决条件的该受谴责性概念与剥夺犯罪能力的主张的命令之间的某种紧张。也许,解除 这一紧张的途径是放弃作为施加谴责的条件的应受谴责性。”[13](P50-51) 但是,前文在评价矫正论时已经指出,“放弃作为施加谴责的条件的应受谴责性”是行不通的,因为这意味着消除对犯罪的道德禁忌,而且正义感也不容许放弃对犯罪的谴责。因此,与道德谴责的冲突,也构成剥夺犯罪能力论所无法克服的一大困境。///

三、从边沁到李斯特:综合论的由来

在个别预防论的疆界内,不只存在单纯的矫正论与剥, 夺犯罪能力论,而且还有与两者 并存的综合论。

从所掌握的资料来看,边沁也许是在近代第一位熔矫正与剥夺犯罪能力于一炉的个别预防综合论者。尽管与贝卡里亚一样,边沁主要不是个别预防论者而是一般预防论者,但是,其关于个别预防的论述较之其先行者系统而深刻。他不但与贝卡里亚一样明确主张个别预防亦即“控制因违法被判刑后正在服刑的人的行为”是刑罚的目的之一,而且明确提出个别预防应该包括改造与剥夺犯罪能力两方面的内容。他认为,实现刑罚的个别预防的目的的途径有二:“一种是制止犯罪意图,另一种是消除行为能力。消除其再犯意图称作改造;消除其行为能力称作剥夺能力”[23](P26)。在此基础上,边沁将“对改造的有帮助性”与“关于剥夺犯罪能力的有效性”视为刑罚的必备特性,用其作为选择与评价刑罚的标准[24](P402-406)[25](P175-186)。因此,边沁的个别预防论的问世,意味着矫治论与剥夺犯罪能力论的合流,构成近代综合论形成的标志。

边沁关于个别预防的论述虽然较之其先行者们系统而深入,但是,他毕竟偏重的是一 般预防。严格意义上的个别预防综合论的首倡者当推德国犯罪学家李斯特。李斯特虽然并不否定刑罚具有一般预防的效果,但是,他认为,刑罚的主要目的应该是其对于犯罪人的合适的影响,并将刑罚是否为个别预防所“必要”与是否具有对于个别预防的“合乎目的性”作为评价刑罚是否合乎正义的标准。他的这种刑罚目的观产生于其对犯罪原因的考察与对犯罪人的分类。在李斯特看来,犯罪既是一个自然而必然的疾病过程,又是犯罪人的本性与外界环境交互影响的产物。因此,应该针对这些因素而寻求遏制犯罪人再犯罪的对策。不同犯罪人的不同本性与不同社会环境的结合,产生不同的犯罪人类型。这些类型是,纯粹受外界环境影响而偶然犯罪的偶发犯或称机会犯,以及主要由于犯罪人的个性特征而导致犯罪的情况犯。而情况犯又可分为可矫治犯与不可矫治犯亦即习惯犯。与犯罪人的类型不同相对应,作为预防犯罪人再犯罪手段的刑罚也应该有其不同的具体目的。对于偶发犯或机会犯,只需借助刑罚的威吓作用即足以遏制其犯罪;对于有矫治可能的情况犯,应该通过刑罚的教育与矫治作用而促成其改过自新,重新适应社会生活;对于无矫治可能的习惯犯,应该使之与社会相隔离,亦即借助刑罚的剥夺犯罪能力功能,使之无法再危害社会。因此,李斯特的刑罚目的论奠基于对刑罚的个别威吓、矫正与剥夺犯罪能力功能的认识与追求之上。相应地,其个别预防主义刑罚根据论是一种兼容个别威吓、矫正与剥夺犯罪能力于一体的三元综合论[1](P74-76)。当然,在个别预防的三要素中,李斯特注重的是矫正与剥夺犯罪能力,他所留下的“矫治可以矫治者,不可矫治者不使为害”的刑法格言,便是对其矫正与剥夺犯罪能力论并重的个别预防论思想的高度概括。

综合论集矫正论与剥夺犯罪能力论于一体,自然集中了这两种理论的优点而克服了它们的某些缺点,因而具有相对于两者的合理性。具体地说,主要表现在如下两方面:

其一,综合论实现了刑罚个别预防功能的互补。如前所述,矫正论主要奠基于对刑罚矫正功能的认识与追求之上,虽然赋予了刑罚以积极性,但其对不可矫正的犯罪人无能为力。与此相反,剥夺犯罪能力论注重的只是刑罚的剥夺犯罪能力功能,虽然不存在对无法矫正的罪犯无能为力的问题,但却使刑罚积极性不足而消极性有余,这就不可避免地对本可矫正者不予矫正而造成刑罚资源的浪费与对犯罪人权益的过多剥夺。而综合论不但因主张“矫正可以矫正者,不可矫正者不使为害”而对刑罚的矫正与剥夺犯罪能力功能予以兼顾,而且给了刑罚的个别威吓功能以一席之地,从而实现了刑罚个别预防功能的互补,因而既不存在对不可矫正者无能为力的问题,又不至于象单纯的剥夺犯罪能力论那样因忽视对犯罪人的矫正而造成刑罚的浪费。更为重要的是,它对个别威吓功能的重视又在一定程度上弥补了矫正论与剥夺犯罪能力论的某些不足。因为一旦由于预测能力所限而误对尚未矫正好的罪犯解除刑罚,个别威吓可在一定程度上保障犯罪人不重蹈覆辙,同时,个别威吓是刑罚对犯罪人的心理强制作用,对它的重视可以相应地避免纯粹借助刑罚的物理强制作用的剥夺犯罪能力论可能导致的刑罚资源的浪费。

其二,综合论克服了矫正论与剥夺犯罪能力论前提的片面性。矫正论奠基于所有犯罪人都可以矫正的前提之上,而剥夺犯罪能力论则假定所有犯罪人都是不可矫正的,两者都因过于绝对而失之片面。综合论者将犯罪人分为“可以矫正者”与“不可矫正者”,使其前提更为严密,从而既避免了矫正论者对刑罚之适用于不可矫正者的无法解释的困境,又避免了剥夺犯罪能力论者难于说明对可以矫正者施加剥夺能力对策的窘迫。

但是,综合论的合理性又仅仅是相对于单纯的矫正论与剥夺犯罪能力论而言的,而且是有限的。一旦撇开这种相对性,综合论的不合理性便极其明显,因为其所克服的只是单纯的矫正论与单纯的剥夺犯罪能力论各自的缺陷,而未克服两者所共有的缺陷。换言之,综合论在克服矫正论与剥夺犯罪能力论各自的缺陷的同时,又承袭了两者所共有的缺陷。这可以从如下三方面加以说明:

其一,综合论对报应的否定与社会正义观念相冲突。与矫正论和剥夺犯罪能力论一样,综合论对刑罚的报应根据持断然否定的态度,认为犯罪人之所以应该受刑罚惩罚,不是因为其实施了犯罪,而是因为其在将来有可能继续犯罪。这样,对犯罪人适用刑罚的根据不是已然的犯罪,而是将来的犯罪。然而,正如赫希指出的那样,“以将来的犯罪行为的 错误性为根据而羁押被罪的个人,似乎是含糊不清的正义”[16](P7) 。否定刑罚与已然的犯罪之间的联系,无异于是说犯罪不应受刑罚惩罚,或者说刑罚可以不是犯罪的结果,而这明显地与社会正义观念相冲突。正是如此,哈格才评论道,按照个别预防论,“正义变得一点也不相关。不可能有‘公正的矫正’,不可能有‘公正的治疗’。矫正或矫治可以有效或无效,必要或不必要,但既不会比阑尾切除术也不会比维生素C更公正或更不公正。罪恶与其所应得的惩罚之间的联结———正义———被割断并被治疗与预期的将来行为之间的联结所取代。” [13](P187)

其二,综合论对一般预防的贬低有失片面。综合论既然属于个别预防论,其即使不主张个别预防是刑罚的唯一目的,也认为个别预防是刑罚的主要目的,因此,它与矫正论和剥夺犯罪能力论一样,明显地贬低刑罚的一般预防地位。然而,这种贬低一方面建立在个别预防论者对一般预防效果武断的低估乃至否定之上,另一方面,又是对刑罚的错误的功利算计的结果。就前者而言,大量研究表明,一般预防不是幻想而是现实,而且,其意义不容低估[26]。就后者而论,个别预防论与一般预防论同属功利刑的范畴,作为其基本理念的是功利主义。功利主义的核心命题在于“最大多数人的最大幸福”,刑罚只不过是促成这种最大幸福的手段,因此,一般预防与个别预防的地位应该取决于两者对于保护社会权益的意义的大小。一般预防防止的是尚未犯罪的人犯罪,而且所预防的是大多数人可能的犯罪,个别预防所阻止的只是既已犯罪者再犯罪,亦即只是少数人的犯罪,两相对比,一般预防比个别预防更为重要,应该是从功利算计中得出的必然结论。综合论主张个别预防是刑罚的主要乃至惟一目的,显然是一种舍大求小的有悖功利观念的选择。因此,综合论因主张个别预防是刑罚的主要目的而失之片面。

其三,综合论难于付诸实施。仅就逻辑上言之,“矫正可以矫正者,不可矫正者不使为害”的理论似乎无懈可击。但是,一旦付诸实施,则困难重重。一方面,所谓可以矫正者与不可矫正者,在实践中很难认定。李斯特所谓的“偶发犯”如何认定?其所谓的“情况犯”又如何判断?何为“可以矫正的情况犯”?何为“不可矫正的情况犯”?难道所有初犯都是可以矫正的?相反,难道所有惯犯都是不可矫正的?诸如此类的问题在实践中的难以解决,决定了相应的刑罚手段难以贯彻。林山田先生就此评价道,“李斯特对于犯人的分类,在理论上的定义与实务上的可掌握性有很大的差距。依他提的定义,则每个由于所谓偶然发生的机会而犯了一次,甚至于一次重大罪行者,均称为机会犯。可在实务上,对于虽然已经违犯多次的犯罪行为,由于这些犯罪行为均不为所知,而在最后一次是由于偶然的机会而被捕者,则算是机会犯。我们从犯罪的‘黑数’得知,事实上不但有甚多的机会犯未被刑事追诉,而且有很多虽然早已成为累犯,或习惯犯,却在刑事追诉中仍被当作机会犯或偶发犯而处理的”[1](P78) 。另一方面,既然综合论主张“矫正可以矫正者,不可矫正者不使为害”,那么,所适用的刑罚的严厉性便应该以足以矫正或剥夺犯罪能力为必要,并以足以如此为限度,亦即应该与犯罪人的人身危险性相适应。然而,正如前文已经述及的那样,人身危险性的有无与大小很难衡量。与此相适应,综合论所指导下的量刑与行刑实践,难免盲目而任意。

[参 考 文 献]

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