张明楷:妥善处理粗疏与细密的关系力求制定明确与协调的刑法

张明楷

要制定一部令人满意的刑法典必须处理好许多关系 ,其中如何处理粗疏与细密的关系便是一个重要问题。本文拟就此发表一些初浅的看法。

一、粗疏与细密关系的实质

一般认为 ,刑事立法的粗疏与细密是一个立法技术问题。1 这一点当然是可以肯定的 ,但笔者同时认为 ,粗疏与细密的背后存着实质性的问题。如果不研讨粗疏与细密的实质 ,只从立法技术上对粗疏与细密的关系作一般性说明 ,那也很难妥善处理粗疏与细密的关系。

粗疏是指刑法条文简短、弹性过大、包容性强 ,或者说不具体、不细密 ;细密是指刑法条文非常具体、操作性强 ,或者说不抽象、无弹性。基于这种界定 ,我们会看到其背后的实质。

首先 ,粗疏与细密反映了刑事立法与刑事司法的关系。根据刑事立法权与刑事司法权的基本关系以及罪刑法定主义原则 ,刑事立法权只能由国家立法机关行使 ,立法机关不能同时行使刑事司法权 ;刑事司法只能是严格执行立法机关所颁布的刑法 ,而不能介入刑事立法。但刑法是成文法 ,它本身具有局限性。日本学者三谷隆正指出成文法具有三种缺陷 :一是“外延的缺陷”。即立法者本来预想在成文法中“毫无遗漏地顾及一切应该加以法律规范之社会生活事件”,但社会生活不断变化 ,又不可能总揽概括这些事件。“故以人为的规定而构成之成法 (指成文法——引者注 )条文的体系 ,内容上 ,对于其具体规范意图之广度及深度 ,都必然不能无间隙。”二是“内涵的缺陷”。即使成文法就某一方面作了规定 ,但其“具体内容也往往未能顾及其全部”。三是规定的内容不正当。“有时在成法的规定上 ,纵然没有缺陷 ,可是其规定的内容 ,在实质上却并不正当。即 ,形式上固不是法规的不完备 ,但实质上 ,其规定却不符相生相活的本旨。这也是成法的缺陷。”2 我国有的学者将法律的局限性概括为不合目的性、不周延性、模糊性与滞后性。3 成文法的局限性是不可否认的 ,也可以说 ,当今世界各国的立法者都认识到了成文法律的这些局限性。于是矛盾便出现了 :一方面立法机关须运用文字制定刑法 ,4使刑事司法严格执行刑法 ,并尽可能地使法官不具有自由裁量权 ,从而实现刑事立法 (权 )与刑事司法(权 )的基本关系 ;另一方面又必须尽量克服成文刑法的局限性 ,而要做到这一点 ,就必须使法官有较大的自由裁量权。与此相对应的是 ,刑事立法的细密有利于缩小法官的自由裁量权 ,促使法官严格执法 ,实现刑事立法权与刑事司法权的严格分离 ;刑事立法的粗疏则有利于扩大法官的自由裁量权 ,使法官相对自由地解释刑法 ,从而克服成文刑法的局限性。由此可见 ,刑事立法粗疏与细密的背后 ,直接反映着刑事立法 (权 )与刑事司法 (权 )的关系。

其次 ,刑事立法的粗疏与细密反映了刑法的价值取向 ,即反映刑法是重视个人保障还是重视社会防卫。刑法具有诸多机能 ,其中得到公认的机能主要有三 :一是规制的机能。即刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。具体地说 ,是指刑法通过将一定的行为规定为犯罪并处以一定的刑罚 ,从而宣布一定的行为在法律上是无价值的 ,进而命令一般人作出不实施犯罪行为的意识决定。二是法益保护机能。即刑法具有保护法益不受犯罪行为侵害或者威胁的机能。三是自由保障机能。即刑法具有保障个人自由不受国家刑罚权恣意侵犯的机能。具体地说 ,是指刑法在保障善良国民自由的同时 ,也保障犯罪人的自由 ;任何人只要没有实施刑法所规定的犯罪行为 ,就不受国家刑罚权的干预 ;对犯罪人也只能依照刑法规定进行制裁 ,而不能超出刑法规定任意处置。5 “抑法益保护 ,乃国家法律秩序之目的 ,因之 ,国家对于因犯罪所已致之损害 ,如何为事后处置 (民事问题 ) ,对于将来可能再度发生之危险 ,如何为事前预防 ,藉以防卫法律秩序之安全 ,自不能加以忽视。然则刑法的任务 ,究以保护犯人为先 ?抑以防卫社会为主 ?抑或兼及于此二者而保护之 ?此在刑法思想或理论上乃至刑事立法上 ,多少有偏重的倾向。”6 古典学派理论重视保护个人自由 ,实证学派则重视社会防卫。可想而知 ,刑法对犯罪与刑罚的规定越细密 ,就越有利于保护个人自由 ;刑法对犯罪与刑罚的规定越粗疏 ,就越有利于社会防卫。因为细密的规定包容性不强 ,法官难以作出扩大解释 ,除非公民的行为确实违反了刑法规定 ,否则难以受到国家刑罚权的干预 ;反之 ,粗疏规定的包容性较强 ,容易被法官作出扩大解释 ,侵害或者威胁了法益的行为 ,即使表面上并不违反刑法的行为 ,也可能被解释为违反刑法从而被定罪量刑。由此可见 ,粗疏与细密的背后反映了刑法的价值取向。

最后 ,刑事立法的粗疏与细密反映了对立法者与司法工作人员的素质与水平的估量。细密的刑事立法预示着立法者具有超人的预见能力 ,能够在刑法中解决所有问题 ;7 同时也预示着司法工作人员的素质与水平低下 ,即如果不作出细密规定 ,司法工作人员会一筹莫展 ,无所适从。粗疏的刑事立法预示着立法者只具有凡人的预见能力 ,一般人难以预见的立法者也难以预见 ,一部刑法典不可能详尽规定所有犯罪 ;同时也预示着司法工作人员具有相当的素质与水平 ,在遇到疑难情况时 ,相信他们会作出公正、合理的裁判。

从刑事立法的粗疏与细密背后所反映的实质问题 ,我们就可以暂且得出以下结论 :过于粗疏的刑事立法与过于细密的刑事立法均不可取。不过 ,要证明这一点 ,还必须具体说明过于粗疏的刑事立法与过于细密的刑事立法的弊端。

二、粗疏的刑事立法的弊端

刑法理论界一致公认 ,我国现行刑法典是在“宜粗不宜细”的立法技术原则指导下制定的。“具体而言 ,无论在整体结构上 ,还是在犯罪构成要件、罪状的表述 ,以及法定刑幅度、处罚情节的规定等方面 ,刑法典粗疏化的缺点和不足都大量存在。”8因此 ,有的学者提出 ,应当摒弃“宜粗不宜细”的原则 ,删去法律条文中的原则条款、弹性条款、任意条款。9 笔者也认为 ,应当摒弃“宜粗不宜细”原则 ,因为过于粗疏的刑事立法存在许多弊端。10

第一 ,过于粗疏的刑事立法导致司法侵入立法。因为粗疏的刑事立法弹性过大 ,包容性过强 ,司法工作人员可能任意对之作出超出法律客观含义的解释 ,从而造成司法工作人员立法的局面。如果刑法只有一条 :“犯罪的 ,处刑。”则任何犯罪都包括在其中 ,其结局只能是由法官进行补充 ,这当然违反了刑事立法与刑事司法的关系 ,违反罪刑法定原则。

第二 ,过于粗疏的刑事立法导致司法不公正。因为粗疏的立法弹性过大 ,留给司法工作人员解释的余地过大 ,司法工作人员在面临相同案件时 ,可能由于其他种种原因而作出不同解释 ,导致相同的案件不能得到相同的处理 ,因而造成司法不公正。

第三 ,过于粗疏的刑事立法导致个人自由容易受到侵犯。因为粗疏的立法包容性强 ,可能将许多并不构成犯罪的行为也包容进去 ,即使从立法精神上看并不构成犯罪的行为 ,也可能被定罪量刑。故过于粗疏的刑事立法可能有利于社会防卫 ,而不利于保障个人自由。

第四 ,过于粗疏的刑事立法又可能导致刑法形同虚设。因为粗疏的立法操作性差 ,司法工作人员可能动辄认为案件没有适用法律的根据而拒绝适用法律 ,以致刑法的内容难以实现。11

三、细密的刑事立法的弊端

由于现行刑法典是在“宜粗不宜细”的原则指导下制定的 ,人们又认为现行刑法典存在不少缺陷 ,于是不少人主张采取“宜细不宜粗”的原则 ,甚至认为制定出一个有几千条的刑法典也不妨。这似乎又走向了另一个极端。因为过于细密的刑事立法也存在弊端。

第一 ,过于细密有损刑法的普遍性。法律的本质要件之一是具有普遍性。“所谓普遍性 ,首先指法律从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来 ,舍弃了个别社会关系的特殊性 ,而表现为同类社会关系的一般共性 ,换言之 ,法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整 ,而不作个别调整。……其次指法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关事件 ,而是一般的人和事件。”12从哲学上说 ,具体中存在一般、个性中存在共性 ,犯罪的一般性与共性 ,是刑法规范普遍性的基础。从法律适用上说 ,刑法规范的普遍性使得平等地适用刑法成为可能。刑法规范的普遍性要求以较少的条文 ,网罗极其复杂的犯罪 ,其结果便使得刑法相对简单。过于细密的规定必然有损刑法的普遍性本质 ,从而导致难以平等地适用刑法。

第二 ,过于细密有损刑法的稳定性。刑法是国家的基本法之一 ,它必须保持相对的稳定性 ,而要做到这一点 ,就要求刑法能在相当长时期内适应社会发展的需要 ,适应抑止犯罪的需要。但是 ,过于细密的规定必然导致不能与发展变化了的社会生活相适应 ,必然导致法律漏洞增多 ,从而导致频繁地修改刑法 ,损害刑法的权威性。这里有必要简短论述“刑法越细密漏洞越多”的观点。人的认识能力是无限的 ,但每一代人、每一个人的认识能力是有限的 ,故立法者不可能将一切犯罪毫无遗漏地具体规定在刑法典中 ;越抽象的用语概括的内容越多 ,越具体的用语包含的内容越少 :“犯罪”一词可以包含所有的具体犯罪 ,而“盗窃罪”只能包含那些秘密窃取他人财物的犯罪 ;立法者作出相对抽象的规定比较容易 ,而要作出十分细密的规定则几乎不可能 :“情节特别严重”可以概括一切情节特别严重的情况 ,而要立法者在刑法条文中描述所有的特别严重情节则不可能 ,描述的结局必然是漏掉部分特别严重的情节。由此可以证明 ,越细密的刑法漏洞越多 ,而漏洞越多越不利于刑法的稳定。

第三 ,过于细密不利于刑法的执行。从表面上看 ,过于细密的规定使司法工作人员能够严格依法办事 ,事实上并非如此。首先,司法工作人员适用刑法的过程 ,在某种意义上说 ,是一个推理的过程。刑法规范是一个大前提 ,具体案件则是一个小前提 ,当小前提符合大前提时 ,就得出大前提规定的结论。13 因此 ,刑法规范只需要起一个大前提的作用 ,而相对简短的大前提有助于推理判断。过于细密的规定貌似合理 ,实际上则不然。因为要法官事先理解和熟练掌握成千上万的刑法条文 ,确实过于苛刻 ,而且事实上也不可能。在这种情况下 ,面对具体案件时 ,法官事先想到的只是一部分自己熟悉的规范 ,其他一些规范事实上可能成为废纸。这不仅不利于正确、有效地适用刑法 ,而且有损刑法的尊严与权威。其次 ,过于细密的立法必然导致法条重叠与交叉的现象增多 ,尽管任何刑法典都不可避免存在这种现象 ,但可以肯定的是 ,这种现象越多越不利于适用刑法。因为在这种情况下如何适用刑法 ,并不是有几条规则就能够解决的。最后 ,过于细密的规定不利于司法工作人员发挥主观能动性。如前所述 ,成文法总是有局限性的 ,司法工作人员的主观能动性可以在某种程度上克服成文法的局限性。立法者有意设置一些弹性条款 ,也是为了让司法工作人员发挥主观能动性 ,从而克服成文法的局限性 ,这也是刑法精神的实现。如果刑法规定过于细密 ,司法工作人员就不可能发挥主观能动性 ,不可能克服成文法的局限性 ,也就难以实现刑法的精神。

第四 ,过于细密不利于刑法的遵守。刑法规范是行为规范 ,是人们的活动规则。如果刑法相对简短 ,人们事先就能根据它预测自己的行为是否违反刑法 ,从而抑止犯罪行为 ;如果刑法卷帙浩繁 ,人们会因不能全面掌握其内容 ,而不能预测自己行为的法律性质与后果 ,产生无所适从之感。正如台湾学者林纪东所说 :“法律是欲以极少数的条文 ,网罗极复杂的社会事实 ,为便于适用和遵守起见 ,条文固应力求其少 ,文字尤应力求其短 ,以免卷帙浩繁 ,人民有无所适从之叹。”14 这从另一角度说明 ,过于细密的规定不利于公民遵守。

第五 ,从国外立法史来看 ,18、19世纪制定过于细密的法律的目的不仅没有得到实现 ,而且表现出明显的不合理性 ,这已被20世纪立法实践对它的扬弃所证明。15

四、寻求粗疏与细密的平衡

既然“宜粗不宜细”与“宜细不宜粗”的立法技术皆不可取 ,那么结论只能是在二者之间谋求一种平衡关系 ,这便是一些学者提出的该繁则繁、该简则简、繁简得当。16然而 ,什么规定该繁、什么规定该简、繁简得当的标准是什么、怎样才能做到繁简得当 ?这并非轻而易举。笔者认为 ,繁简得当的标准是刑法的明确性、协调性与相对完备性。易言之 ,如果修改后的刑法典实现了明确性、协调性与相对完备性 ,那么就应当认为是繁简得当。

刑法的明确性的标准本身似乎也不明确。日本最高裁判所认为 ,“判断某个刑罚法规是否因含混、不明确而违反宪法第 31条 ,应根据具有通常判断能力的一般人的理解、在具体场合能够判断某行为是否适用该法规为基准来决定。”17 这个标准可以接受。因为刑法规范是裁判规范 ,它必须使司法工作人员明确什么行为构成犯罪 ,从而正确认定犯罪 ;刑法规范又是行为规范 ,它必须使一般人明确什么行为是犯罪 ,从而不实施犯罪行为。但应指出的是 ,明确性不等于具体性 ,具体规定本身也可以不明确。即使是具体规定 ,也必须尽量使用普通用语 ;尽量采用核心意义明确且外延确定的语词 ;尽量采用客观的、记述的客观要件要素规定 ,减少规范的构成要件要素规定等。否则 ,具体规定也会导致含混。18

刑法的协调性要求刑法做到与外部的协调及内部自身的协调。如刑法与宪法必须协调、罪与非罪必须协调、刑与刑必须协调等。19 相互矛盾的规定应当杜绝 ,因为它使人们左右为难。应当注意的是 ,过于细密的规定会大大增加实现刑法协调性的难度 ,因为要立法者使几百个乃至上千个条文之间保持协调 ,几乎不可能 ,相对简短的规定却容易实现刑法的协调性。

刑法的相对完备要求刑法尽可能将已经预见与可能预见的犯罪规定下来。但如前所述 ,刑法规定越具体漏洞就越多 ,正如亚里士多德所言 :“……法律只能订立一些通则 ,不能完备无遗 ,不能规定一切细节 ,把所有的问题都包括进去 ,……”20所以千万不要期望通过过于细密的规定来实现刑法的相对完备。相反 ,相对简短的规定由于包容性强 ,容易实现刑法的相对完备性。不过 ,也必须掌握一定的度 ,过于粗疏的刑法或许会有利刑法的相对完备 ,但它可能有害刑法的明确性 ,有损罪刑法定主义原则。 ///

那么 ,如何使刑事立法做到繁简得当呢 ?我认为 ,在刑法修改过程中 ,主要应做好两方面的工作 :一是将现行刑法中可以作出具体规定的尽量作出具体规定 ,避免其过于粗疏的缺陷 ;二是对一些立法建议应适当进行抽象概括 ,避免其过于细密的缺陷。

关于前一个问题 ,现在有较多的学者作了说明 ,笔者不再重复 ,只是就刑法分则中的“情节严重”规定发表一点看法。

我国刑法分则中随处可见“情节严重”之类的规定 ,不少人对之持否定态度 ,要求立法者将严重情节具体规定下来。21愿望可以理解 ,但似乎为难了立法者。首先 ,“情节严重”的规定虽然具有模糊性 ,但模糊性不等于含混性 ,不等于说具有不可知性 ,而且合理地使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的 ;其次 ,“情节严重”的规定具有抽象性 ,但相对抽象的立法规定不等于粗疏性 ,相反 ,过于具体的规定会造成法律漏洞 ;再次 ,任何法律都需要司法工作人员解释 ,以“情节严重”需要司法工作人员解释为由主张取消它并不合适 ;最后 ,我国刑法以惩办与宽大相结合为政策依据 ,这决定了在某些情况下必然使用“情节严重”一词。22 但是 ,“情节严重”一词的不可避免性并不意味着刑法分则使用该用语都是合理的。第一 ,在可以作出完全具体规定的情况下 ,当然应作出具体规定。例如 ,关于偷税、抗税罪 ,原刑法典要求“情节严重”,后来有关单行刑法将严重情节作了具体规定 ,实践证明这种具体规定也是可取的。第二 ,在不可能作出完全具体规定的情况下 ,可以先例示一部份情节严重的情况 ,然后再加上“或者具有其他严重情节的”规定 ,使司法工作人员通过例示规定掌握“情节严重”的内涵与外延。

关于后一个问题 ,笔者认为应当防止对立法建议不进行抽象概括 ,使罪名过于具体的现象。以下略举三例加以说明。

例一 :有人建议增设强买强卖罪 ,即“在商品交易中 ,以暴力、威胁手段强买强卖 ,情节严重的”,构成犯罪 ;有人提议增设强迫他人劳动罪 ,即“违反劳动管理法规 ,以限制人身自由方法强迫他人劳动的”,构成犯罪 ;有人提出增设强迫他人出卖血液罪 ,即“以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的”,构成犯罪。笔者认为 ,对这些行为确实应以犯罪论处 ,但如果对这些犯罪行为进行概括 ,就会发现它们实际上是传统的强制罪的具体表现形式。23 强制罪 (强迫罪、强要罪 ) ,是指使用暴力或者胁迫方法 ,迫使他人实施没有义务实施的行为 ,或者阻碍他人享受权利的行为。规定了强制罪之后 ,这些具体犯罪都可以受到刑事追究。另一方面 ,现行刑法规定的某些犯罪实际上也是强制罪的具体表现 ,由于没有以强制罪的形式规定下来 ,反而出现了不少问题。例如 ,刑法第 1 47条规定了国家工作人员非法剥夺宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯的犯罪 ,事实上 ,对这种行为可依强制罪论处。从司法实践来看 ,非国家工作人员以暴力、胁迫的方法侵害他人宗教信仰的情况较多 ,而上述规定并不能包含这种情况 ;如果规定了强制罪 ,则能对这种行为绳之以法。从这里也可以看到过于细密规定的不合理性。

例二 :有人建议 ,对“违反文物保护法规 ,国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的”行为 ,应规定为独立的犯罪 ;有人指出 ,对“金融机构工作人员在票据业务中 ,对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证 ,造成重大损失的”行为 ,应规定为独立的犯罪 ;还有人建议将《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第9条、第15条以及《森林法》第35条、《税收征收管理法》第54条等规定的犯罪直接纳入刑法典。事实上 ,对这些具体犯罪进行概括 ,就会发现它们都是传统的背信罪的具体表现形式。24 背信罪 , 是指为他人处理事务的人 ,意图为自己或者第三人牟取利益或者以加害本人 (委托人 )为目的 ,违背其任务 ,造成本人财产上损失的行为。将上述犯罪进行概括以背信罪的形式规定下来 ,还可以处罚其他背信行为 ,从而有利于保护私有财产 ,有利于维护市场经济秩序 ,有利于刑法本身的协调与稳定。

例三 :有人建议在刑法典中除规定一般的玩忽职守罪之外 ,还根据主体、行为方式乃至结果规定几十种玩忽职守罪 ,如税务人员玩忽职守罪、国有公司法定代表人玩忽职守罪、环境保护部门工作人员玩忽职守罪、海关工作人员玩忽职守罪、商检部门工作人员玩忽职守罪、动植物检疫人员玩忽职守罪等。笔者对此持否定态度。因为 ,如果根据主体及行为方式规定玩忽职守罪 ,那么 ,只有当某些玩忽职守行为的危害性明显重于或者轻于一般玩忽职守罪 ,需要对之作特别规定时 ,才有必要在一般玩忽职守罪的规定之外设立特别条款。

责任编辑　田　天

1参见赵秉志 :《刑法修改中的宏观问题研讨》,《法学研究》第18卷第 3期 ,第 113—117页。

2[日]三谷隆正 :《法律哲学原理》,商务印书馆1937年版 ,第119—121页。

3参见徐国栋 :《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社 1993年版 ,第 137—143页。

4此即罪刑法定原则中的法律主义或成文法主义。

5参见早稻田司法考试研究室 :《刑法总论》,早稻田经营出版 1990年版 ,第5—6页。

6曾昭琼 :《刑法上的个人保护与社会防卫思想》,中山大学《社

会科学论丛》新 1卷 ,第 1 1 7页。

7参见徐国栋 :《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版 ,第163页。

8赵秉志 :《刑法修改中的宏观问题研讨》,《法学研究》第18卷第3期 ,第114页。

9参见刘守芬 :《反思“宜粗不宜细”原则 ,完善刑事立法》,《刑法发展与司法完善 》,中国人民公安大学出版社 1 989年版 ,第 1 0 7页。

10由于刑法学界对这种弊端有较多的论述 ,笔者只作简短说明。

11这一缺陷似乎与上述第三点相矛盾 ,实际上则不然。因为操作性差本身既可能导致 “勤劳”的司法工作人员滥施刑罚 ,也可能导致“懒惰”的司法工作人员不适用刑法。

12徐国栋 :《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版 ,第134—135页。

13参见梁慧星 :《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版 ,第 191—194页。

14林纪东 :《法学理论》,台湾远东图书公司1953年版 ,第89页。

15参见徐国栋 :《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版 ,第152页以下。

16参见高铭暄 :《修改刑法势在必行》,《法报》(深圳 )1994年试刊第 2期。

17日本最高裁判所大法庭

18参见拙著 :《刑法的基础观念》,中国政法大学出版社 1995年版 ,第 134—137页。

19参见拙著 :《市场经济下的经济犯罪与对策》,中国政法大学出版社 1 995年版 ,第 370—377页。

20亚里士多德 :《政治学》,商务印书馆 1983年版 ,第 163页。

21参见陈兴良 :《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1 992年版 ,第 499页、第 563页。

22参见拙文 :《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》,《法商研究》1995年第 1期。

23自1794年《普鲁士邦法》规定本罪以来 ,大陆法系国家的刑法都规定了该罪 ;旧中国的《暂行新刑律》第358条、第364条 , 1928年的《中华民国刑法》第318条以及我国台湾地区所谓的现行刑法第304条都规定了强制罪。这些都足以说明强制罪是一种传统型犯罪。

24德国普通法时代便处罚背信行为 , 1794年的《普鲁士邦法》将背信罪规定为加重的诈骗罪 , 1813年的巴伐利亚刑法典明确规定了以违反诚实为本质的背信罪 ,此后的德国刑法都规定了背信罪。受其影响 ,奥地利、瑞士、日本等大陆法系国家的刑法规定了背信罪。 1910年的《大清新刑律》规定了背信罪 , 1912年的《暂行新刑律》第3 83条 , 1928年的《中华民国刑法》以及我国台湾地区所谓的现行刑法都规定了背信罪。这也同样说明背信罪是一种传统型犯罪。

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