张明楷:刍议刑法面前人人平等

张明楷

我国刑法第 4条规定 :“对任何人犯罪 ,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此即刑法面前人人平等原则 ,刑事诉讼法第 6条后段也规定 :“对于一切公民 ,在适用法律上一律平等 ,在法律面前 ,不允许有任何特权。”这两个条文告诉我们 ,超越法律的权力即特权 ,是平等的对立物 ;我们应当崇尚平等、反对特权。

“人皆平等”(Omneshominesaequalessunt. )① 因为人的价值是平等的。普遍平等的人权学说以平等和普遍的人的价值概念为前提 ,这个概念与人的优良品质等观念有明显区别。我们可以根据人的才能、技艺、爱好等个性特征和其他各种可以品评的性质将人分等评定 ,但就人的价值而言 ,一切人都必须相等 ,不可能将人的价值分成不同等级。因为人的价值本身 ,并不标志什么属性 ;在赋予每一个人以人的价值时 ,并没有将什么属性归因于他 ,只是表明对每一个人里面的人性的一种尊重态度。② 人的价值平等 ,同时也就意味着人的生命、身体平等。“生命、身体是人格的根本要素 ,在其本质上 ,是不能用任何尺度进行相互比较的 ,与此同时 ,社会生活是由于这样的人格者的结合而成立的 ,尊重、保护人格是法秩序的基本要求 ;而且 ,在任何意义上都不允许将人格作为手段 ,而必须作为其自身目的 ,这是法的本质立场。”③ 人的价值平等 ,人格平等 ,人的生命、身体平等 ,人是目的不是工具与手段 ,这些都为“人皆平等”找到了根据。

平等是人类的理想 ,是和自由同样杰出的理想。金钱少的人希望得到更多的金钱 ,乡村的人希望在城市里工作 ,如此等等 ,实际上是希望自己能够象他人那样生活 ,这便是对平等的向往。但是 ,平等理想首先以抗议性形式表现出来 ,即平等体现了并刺激着人对宿命和命运、对偶然的差异、具体的特权和不公正的权力的反抗 ;对特权的抗议意味着对歧视的反感。因此 ,抗议特权、反感歧视位于平等要求的核心地位。其次 ,平等也以建设性形式表现出来 ,人们常常就如何实现平等提出建设性要求。此外 ,平等还是人类所有理想中最不知足的一个理想 ,其他方面的追求通过种种努力可能达到一个饱和点 ,但追求平等的历程几乎没有终点 ,主要原因是某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。以刑法问题为例 ,甲与乙所犯之罪的危害程度以及二者的人身危险性相同 ,但两人的财产状况相差甚远 ,甲为百万富翁 ,乙却身无分文。针对犯罪本身而言 ,应当判处相同罚金 ,否则不平等 ;针对财产状况而言 ,对甲应多判罚金、对乙应少判罚金 ,否则 ,两人实际上承受的痛苦不平等。实现了其中一个平等 ,就会引起另一个不平等。④ 但人类从不因为这一点而放弃对平等的追求 :既然是理想 ,就必须追求并得到实现。因此 ,平等成为使人类踏上无尽历程的理想。⑤

平等之所以成为人类的理想 ,是因为人类具有得到尊重的欲望 ,因而同时具有受到平等待遇的欲望。一方面 ,“当那些认为自己同他人是平等的人却在法律上得到了不平等待遇时 ,他们就会产生一种卑微感 ,亦即产生一种他们的人格与共同的人性遭到侵损的感觉。”⑥ 反之 ,当自己与他人受到了平等待遇时 ,才认为自己得到了尊重。另一方面 ,人类的生存与发展 ,使人们产生了这样一种意愿 :对一切善的行为进行奖赏 ,对一切恶的行为进行惩罚 ,而且奖赏、惩罚的程度应当分别与善、恶的程度相均衡。在有人实施了善行或者恶行之后 ,人类要求或自主地对其进行相应奖赏或相应惩罚。因此 ,对一个人是奖赏还是惩罚以及如何奖赏与惩罚 ,不是取决于该人的地位、身份等 ,而是取决于其所作所为及其结果 :相同的情形应得到相同的对待 ,这便是平等。

平等之所以成为人类的理想 ,还因为在平等状态下一切将处于有序状态。“人类并不仅仅满足于能够生存下去的状态 ,而具有不满于事物本来的混沌状态 ,想要使其条理化的本能。换句话说 ,就是具有从混乱走向秩序的倾向。”⑦ 易言之 ,“我们社会中的普遍成员者 ,一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界 ;这个世界是他所能依赖的 ,而且在他所倾向的这个世界上 ,出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”⑧ 但是 ,一切出乎意料的、难以控制、混乱的以及其他诸如此类的危险事情的发生 ,都与不平等有关。他就是说 ,导致上述局面的人为原因 ,总是与不平等的观念、不平等的做法、不平等的体制相连。一方面 ,不平等的状态本身就是一种无序状态。例如 ,执法状况不能令人满意 ,有些该受处罚的没有受处罚 ,有些不该受处罚的却受处罚了 ,这本身就是一种不平等的无序状态 ;这种不平等的状态显然与不能保证平等执法的司法体制有关 ,与司法人员的平等观念谈薄有关。另一方面 ,一切破坏社会秩序的行为 ,都起因于不平等的观念。例如 ,针对他人实施犯罪 ,都是因为没有将他人视为与自己平等的人 ;如果象尊重自己 (的权利 )一样尊重他人 (的权利 ),就不会对他人实施犯罪。所以 ,德国学者洪堡说 :“尊重他人的权利是防范犯罪唯一可靠和万无一失的手段 ;一旦不是每一个侵犯他人权利的人在行使他自己的权利时恰恰在同等的程度上受到阻止 ,那么不平等就会或多或少地存在着 ,人们也就永远无法实现这种意图。因为只有这样一种对等一致能在人内在的道德培养教育和国家措施的开展之间保持和谐 ,没有这种和谐 ,即使是最巧妙的立法也永远不能达到其最终目的。”⑨ 不难看出 ,如果所有社会成员都平等待人 ,各方行为就是和谐统一 ,社会便是安全有序的。在此意义上说 ,“主张法律面前人人平等 ,是为了保障社会的安定与和平。”⑩ 反之 ,人们为了追求社会的安定与和平 ,必须追求法律面前人人平等。

平等是法律本身的内在要求。法律即是针对司法人员的裁判规范 ,也是针对一般人的行为规范 ;“法不是针对个别人而是针对一般人而设计”(Juranoninsingulaspersonas ,sedgeneraliterconstituuntur. );法律所设想的适用对象不是特定事件 ,而是一般事件 ;法律不是一次适用便作废 ,而是反复适用。法律规范的普遍性特征本身 ,就决定了在适用时必须平等。就裁判规范而言 ,应当“对类似的事件作出相同的裁判”(Desimilibusidemdstjudicium . );“一条一般规则在根据其内容而应当得到适用的所有场合都予以严格适用” ;⑾ “一个判决应当是适用一条一般规则的结果。”⑿ 就行为规范而言 ,“谁都可以实施法律允许实施的行为”(Nemopotestnisiquoddejurepotest .);⒀ 谁都可以在法律之下自由活动。反之 ,谁都受法律的约束 ,“谁也不在法律之上”(Nemoestsupraleg es .),这里的“谁”当然包括一切人 ,所以 ,“元首不在法律之上 ,法律却在元首之上”(Nonestprin cepssuperleges ,sedlegessupraprincipem .)。具体到刑法方面来说 ,“谁都不得实施犯罪”(Peccareneminilicet. ),谁也不得位于刑法之上。法律规范的普遍性使平等适用法律成为可能 ,也使平等适用法律成为其前提。如果不平等适用法律 ,法律规范的普遍性就受到了损害 ,法律便残缺不全。

我们现在提倡法治。实行法治 ,就是要在社会生活的一切重要方面都以法的规范作为唯一规则去引导、评价、奖赏、制裁人们的行为 ,而不是以凭借人的意志为标准。但是 ,“要使法治生效 ,应当有一个常常毫无例外地适用的规则 ,这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施 ,至于这个规则的内容如何倒还是次要的。……究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的 ,只要我们大家都做同样的事就行。重要的是 ,规则使我们能够正确地预测别人的行动 ,而这需要它应当适用于一切情况———即使在某种特殊情况下 ,我们觉得它是没有道理的。”⒁ “法的效果在于执行”(Juriseffectusinexecutioeconsistit.)。假如社会有十分完美的法律体系 ,但倘若法律没有得到平等实施 ,而且一部分人可以不遵守法律 ,那么 ,这种法律的作用就会降低 ,最终它就不是法律了。⒂ 所以 ,没有平等就没有法治。

我国正在建立社会主义市场经济体制 ,而平等是市场经济的客观要求。市场经济是多元主体在同一规则下的竞争经济 ,因此 ,竞争必须平等。平等竞争的市场环境要求以下三点 :一是竞争机会平等 ,即每一个竞争者都可以参加竞争 ,对每一个事件的随机概率都是相同的 ;二是竞争权利平等 ,即每一个参与市场竞争的行为者 ,在政治地位、经济地位、法律地位上都是平等的 ;三是竞争尺度平等 ,即在竞争过程中 ,衡量竞争的合理性、合法性的标准是完全一致的。⒃ 市场经济的平等观念 ,呼唤法律面前人人平等 ,特别要求执法机关对竞争主体的利益给予平等的保护 ,对侵犯竞争主体利益的各种行为平等地适用法律予以制裁。执法上的地方保护主义 ,是一种典型的不平等表现 ,可谓地方特权。因为这种做法只是“保护”本地方的竞争主体的利益 ,而不保护其他地方的竞争主体的利益 ;只是制裁其他地方的竞争主体的犯罪行为 ,而不制裁本地方的竞争主体的犯罪行为。结局 ,从经济上说 ,在本地方没有竞争 ,没有市场经济。这是何等的目光短浅 !从法律上说 ,法律的相当一部分在本地方实际上作废了。这是多么的不可容忍 !

我们还可以找出许多理由说明法律面前人人平等的合理根据 (下面的论述中还会作些说明 ),正因为其根据充足并且正当 ,所以各国宪法基本上都以不同形式规定了法律面前人人平等的原则。我国宪法也规定 ,任何组织或者个人“都必须遵守宪法和法律” ,“都不得有超越宪法和法律的特权” ,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。据此 ,我们可以认为法律面前人人平等是宪法原则 ,因而也是其他法律的原则。即使没有刑法第 4条的明文规定 ,刑法面前人人平等也是应有之义。但是 ,由于有 (刑 )法不依、执 (刑 )法不严、违 (刑 )法不究的现象还存在甚至比较严重 ,超越刑法的特权现象还存在甚至比较普遍 ,故新刑法特别强调刑法面前人人平等 ,使之成为刑法的基本原则。

但是 ,“不平等易 ,因为它只需要随波逐流 ;平等难 ,因为这需要逆流而动。”⒄ 人类一直在追求平等 ,但总是不尽人意 ;西方国家宣扬平等已经几百年了 ,特权现象仍然大量存在 ;不言而喻 ,平等适用刑法的任务在我国还相当艰巨。在我看来 ,树立平等观念、建立平等体制 (保证平等的体制 ),应是其中最重要又是最艰难的任务了。但下面我只是联系刑法的适用问题就平等观念的基本含义略述管见。

“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度 ,也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等、机会的平等以及人类基本需要的平等。”⒅ 但法律面前人人平等 ,不外是指“凡是法律视为相同的人 ,都应当得到法律所确定的方式来对待。”⒆ “在法律领域没有什么比对相同事件依不同法律进行评价更难忍受”(Nihilinlegeintolerabiliusest ,quameandemremdiersojurecenseri.)。所以 ,平等首先表达了相同性的概念。意大利语的eguale ,法语的egal以及德语的gleich ,不仅具有平等的含义,而且还带有英语中的“相同”(same)的含义 ,用意大利语、法语和德语来表达二者是平等的 ,就等于说它们是相同的。⒇ 刑法面前人人平等 ,首先意味着“对同等犯罪应科处同等刑罚”(Paribusdelictisparim ponendaestpoena .),对不同等犯罪应根据刑法作出不同等处罚。如果有人犯了侵犯财产罪之后受到刑罚处罚 ,有人犯了相同的侵犯财产罪之后却由于法律以外的原因不受刑罚处罚 ,这就是不平等。同样 ,如果有人犯了故意杀人罪 ,有人犯了过失致人死亡罪 ,而司法机关将二者作相同处理 ,也是不平等。当然 ,这里还有如何理解的确定“相同”的问题 ,即如何确定作为相同处理前提的“相同” ?或许可以说 ,如果刑法将故意杀人与过失致人死亡视为相同的犯罪并作出同一处理规定 ,司法机关对二者作出相同处理就是平等的。但是 ,这样来认识“相同”并不公平 ,结果必然导致实质的不平等。所以 ,平等其次还意味着公正。结局 ,平等的完整要求是 ,“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待 ,只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同的或相似的。”21 即根据普遍的正义标准 ,认定二者相同或者相似时 ,对二者必须作出相同或者相似的处理 ;根据普遍的正义标准 ,二者不同但认定它们相同并作出相同处理时 ,反而不平等。22

平等观念意味着任何人、一切人或者百分之百的人在法律面前一律平等 ,而不是多数人或者绝大多数人在法律面前的平等。古今中外 ,对绝大多数人适用法律都是平等的 ,具有超越法律特权的人总是极少数。即使在奴隶社会 ,享有特权的奴隶主也是极少数 ,更多的奴隶在法律面前也是平等的。可见 ,多数人的平等或者绝大多数人的平等 ,在人类社会的早期阶段就实现了。我们说封建社会是一个特权社会 ,也并不意味着封建社会中的任何人都享有特权 ,23 而是意味着封建法律确认极少数的特权。但极少数人的特权 ,却极大地破坏了法治、冲击了社会心理平衡 ,妨害了经济发展 ,阻碍了社会进步。正因为如此 ,绝大多数人一直在为一切人在法律面前平等而奋斗 ;基于同样的理由 ,我们不能因为大多数人或者绝大多数人在法律面前已经平等而感到满足 ,否则 ,我们便停留在人类社会的早期阶段。

平等观念意味着反对特权。特权是与平等直接对立的 ,说“任何权力都不得位于法律之上”(nullapotentiasupralegesessedebet .),就等于说法律面前人人平等。虽然平等观念自古便存在了 ,但另一方面人们的特权观念一直相当浓厚。许多人将特权及其表现看成一个荣耀 ,将没有特权视为无能 ,将具有特权的人视为社会的上层人物 ,而将没有特权的人视为社会的下层人物 ,甚至还有人将权力视为特权 ,一旦自己掌握了某种权力时就将其转变为特权。当然 ,我们也不要认为只有有权人才具有特权观念 ,事实上 ,普遍人大脑中的特权观念也并不淡薄。一些人恨特权 ,是恨他人具有特权 ,而不是恨特权本身 ,反而朝思暮想自已有特权 ;一些人自己没有特权 ,但在办事时叫想找个有权力的人为他行使特权 ;一些学生在谈论平等问题时慷慨激昂 ,但放寒暑假在车站排队购买车票的时候 ,总是先看看队伍前面有没有自己的同学以便插队。形成这种局面的原因显然是多方面的 ,如这些人是自私的 ,这些人事实上没有树立平等观念等等。但也可能存在以下原因 :人们在向往平等的同时 ,自觉或者不自觉地将一些人利用特权所取得的利益也作为平等的参照物 ;“既然他人享有 ,我也应当享有”是一种较为普遍的心态 ,但人们有时并不过问他人是如何享有利益的 ,便立即产生向往的心理 ;在清楚地知道他人是通过特权享有利益的情况下 ,一部分人会对特权产生抗议 ,希望他人没有特权而是和自己一样 ,一部分人则希望自己和他人一样享有特权。显然 ,对特权的抗议应当肯定 ,但对特权的向往则不是对平等的追求 ,因为希望所有社会成员都享有特权以实现平等是完全不可能的。由于特权观念并非只是存在于有权人的大脑中 ,所以 ,并不是只有有权人才需要树立平等观念 ,而是任何人都需要树立平等观念。

虽然普遍人也有特权观念 ,但由于他们手中没有权力 ,故其特权观念的危险性远远轻于有权人的特权观念的危险性 ,如果有权人认为自己的权力不受法律制约 ,法律只约束普遍人 ,那就非常危险了。因此平等观念理当还意味着法律限制权力 ,意味着任何权力都不得位于法律之上。法律标示正义 ,法律限制权力意味着“权力应当遵从正义”(Potentiadebetsequijustitiam ;Sequidebetpotentiajustitiam .)。法律限制权力是明摆的道理和事实。 1 979年 7月 1日以前 (就实施而言 ,应为

平等观念更深层地还意味着尊重他人。如前所述 ,人类都有受到尊重的欲望 ,但是仅仅希望自己受到尊重 ,而不尊重他人的人 ,是不可能有平等观念的。所谓尊重他人 ,说通俗一点 ,就是把他人当作人 ,当作和自己一样的人 ,当作现代社会中的人 ,当作应当享有现代社会权利的人。在现代社会 ,将他人看作低人一等的人 ,将他人当作奴隶 ,将他人作为实现自已目的的手段的,都不能说是尊重人。由于一切利益都最终归属于人 ,所以 ,尊重人的观念自然就包括了尊重人本身、尊重人所享有的利益的观念。最古老的三大学科———医学、神学、法学都是因为尊重人和为了尊重人而产生的(现代学科又何尝不是如此 ):医学治疗人的疾病 ,使人避免因生理疾病而痛苦或者导致死亡 ;神学引导人的信仰 ,使人避免因精神空虚而痛苦或导致邪恶 ;26 法学处理人的关系 ,使人避免因各种冲突而争斗或导致混乱。“法律不作出任何无益的命令”(Lexnihilfrustrajubet .)的格言告诉我们 ,法律都是为了保护利益而制定的 ,而利益的主体都归属于人 ,所以 ,法律的目的都是为了保护人的利益。德国学者耶林 (Jhering)认为 ,“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的 ,即一种事实上的动机。”“他宣称 ,法律是根据人类欲实现某些预期结果的意志而有意识地制定的。他承认 ,部分惯例根源于历史 ,但是他否认历史法学派认为法律只是偶然的、无意识的、纯粹历史力量的产物的论点。根据他的观点 ,法律在很大程度上是国家为了达到一定的目的而有意识地制定的。”“保护社会生活条件是法律的实质性目的。”27 保护社会生活条件显然是为了保护人类的正常生活。我们通常将利益分为国家利益、社会利益、集体利益、个人利益等等 ,但这是就眼前而言 ,事实上 ,它们最终都是人的利益。因此 ,人们一致认为 ,上述利益从根本上说是一致的 ,而不是对立的。古今中外 ,我们找不出一个国家繁荣富强而其国民贫困潦倒的例子 (至于利益分配不公平 ,则是另一回事 )。国家是法律的制定者 ,可以肯定它制定法律都是直接或者间接为了人的利益。人是一切利益的主体或享受者 ,所以 ,法律的制定与实施都是为了人。但是 ,与自己是人一样 ,他人也是人 ;自己所享有的 ,他人也应当享有 ;他人不得实施的 ,自己也不得实施。所以 ,尊重他人 ,才会将自己看成与他人一样的人 ,或者将他人看成与自己一样的人 ,才会有平等观念 ;不尊重他人 ,就会将自己看成高人一等的人 ,或者将他人看成低人一等的人 ,就不会有平等观念。

平等并不意味着没有差别 ,但这要看导致差别的原因 ,要根据普遍的正义标准分析作出差别处理是否合适。法国 1 789年的《权利宣言》第 6条写道 :“所有公民 (在法律面前 )都是平等的 ,他们有权平等地根据其能力担任一切与公务有关的职位并领取报酬 ,除德行与才智的差别外不得有其他差别。”1 795年 8月的法国宪法第 3条则规定 :“平等就是 :法律无论是用于保护还是用于惩罚 ,对一切人都是平等的。它不承认出身的差别 ,不承认权力的世袭。”28 前一条文承认德行、才智的差别可以导致职位及其报酬的差别 ,后一条文不承认出身对法律的保护与惩罚有差别 ,即不得因出身的差别而导致法律上的保护与惩罚的差别。显然 ,这尽管不是挂一漏万 ,却没有完全解决问题。虽然人的价值完全平等 ,人的生命、身体完全平等 ,但人在每个方面都有差别 :健康、寿命、相貌、智力、才干、魅力、嗜好、偏爱等等 ,除此之外 ,几乎可以无穷无尽地罗列下去。我们需要讨论的是 ,在法律上 (应当包括立法与司法考虑哪些因素属于平等 ,考虑哪些因素属于特权 ?换言之 ,人类之间的哪些事实上的差别可以成为或者不能成为法律上的差别待遇的根据 ?

从立法上说 ,这是一个分配正义的问题 ;从司法上说 ,这是一个平均正义的问题。分配正义主要关注的是如何将权利、权力、义务和责任分配给社会成员的问题。如什么人具有选举权 ,什么人可以担任公职 ,什么人具有言论自由 ,如此等等 ;在刑法领域 ,是如何规定犯罪与刑罚的问题。平均正义则关注的是既定法律的平等适用。在刑法领域 ,平均正义表现为根据刑法平等地定罪量刑。29我国的新刑法制定不久 ,我不想从分配正义角度讨论新刑法中的分配正义问题 ,只是从平均正义角度来略作说明。///

在定罪方面 ,刑法明文规定了应当考虑的因素 ,所以 ,此外的因素在司法上就不应当考虑。例如 ,故意杀人罪 ,就主体而言 ,刑法只考虑了年龄与辨认控制能力 ,其他主体因素都不影响故意杀人罪的成立。其他如人的性别、种族、健康程度、相貌、文化程度、财产状况、德行、嗜好等等都不得影响对故意杀人罪的认定。假如说 ,国家机关工作人员或者有钱人等故意杀人的可以不认定为本罪 ,这便是明明白白的特权。再如 ,侵犯少数民族风俗习惯罪 ,就主体而言 ,刑法除考虑了年龄与辨认控制能力以外 ,还要求必须是国家机关工作人员。在国家机关工作人员这一范围内 ,我们又不得考虑其他因素 ,行政机关的工作人员也好、立法机关的工作人员也好、司法机关的人员也好 ,只要是侵犯少数民族风俗习惯情节严重的 ,就应认定为本罪。倘若说 ,最高机关或者某一特定机关的工作人员实施上述行为的可以不认定为本罪 ,这便是清清楚楚的特权。因此 ,从定罪方面来说 ,司法机关只能考虑刑法明文规定的主体因素 ,而不得考虑法律没有规定的其他主体因素 ,否则 ,就是不平等。

就量刑方面来说 ,麻烦就大了。我们通常将影响刑罚轻重的情节称为量刑情节 ,量刑情节分为法定情节与酌定情节。行为人具有法定情节时 ,根据刑法规定处理 ,这是没有问题的。但酌定情节应当包括哪些内容呢 ?通常讲的是犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、前科等等 ,30 没有人主张至少没有人公开主张 ,行为人的地位、权力、健康、相貌等影响量刑。31 我们从这里就可以得出一个结论 :由于刑罚既是对犯罪的报应 ,又是对罪犯的矫正 ,因此 ,对行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性的评价产生影响的因素 ,就是量刑时应当考虑的 ;根据这种因素的不同而作出不同的量刑时 ,仍然是平等的 ,不能谓之特权 ;对行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性的评价不产生影响的因素 ,就不是量刑时应当考虑的 ;根据这种因素的不同而作出不同的量刑时 ,就是不平等的 ,应当谓之特权。32

最后 ,我想对刑法面前人人平等观念的具体内容作简短概括:第一 ,平等地保护。任何权益 ,只要是受刑法保护的 ,不管权益主体是谁 ,都应当平等地得到刑法的保护 ,而不能只保护部分主体的利益。这其中便包含了以下内容 :对于任何没有犯罪的人 ,都必须平等对待 ,不能随意动用刑法侵犯其合法权益。第二 ,平等地定罪。即严格根据犯罪事实与刑法规定认定犯罪 ,既不允许将有罪认定为无罪 ,也不允许将重罪认定为轻罪 ;反之亦然。行为人地位的高低、权力的大小、性别的差异、才智的强弱都不能影响犯罪的成否与轻重。第三 ,平等地量刑。在犯罪性质相同、社会危害性相同、行为人的人身危险性相同的情况下 ,所处的刑罚也必须相同。该判重刑的不得判轻刑 ,该判轻刑地不得免除刑罚 ;反之亦然。行为人地位的高低、权力的大小、金钱的多少、才智的强弱都不能影响刑罚轻重。第四 ,平等地行刑。对于判处刑罚的人 ,应当严格依照刑法规定平等地执行。特别是在减刑、假释等方面 ,应以犯罪人的悔改立功表现以及刑法规定为依据 ,而不能根据其他非相关因素决定减刑与假释。以上内容的核心 ,从现实来说仍然是要求做到任何权力不得位于法律之上。

责任编辑 :鲜铁可

①本文引号内的表述如无注明出处且后面的括号内注有拉丁文的,均为法律格言。

②参见[美 ]范伯格 :《自由、权利和社会正义》 ,贵州人民出版社1998年版 ,第129页。

③[日]木村龟二 :《刑法总论》 ,有斐阁1978年增补版 ,第270页。

④德国、瑞士等国刑法采用的日数罚金制 ,意在解决这个难题 :先根据犯罪本身的情况决定日数 ,再根据行为人的财产等状况决定每日应缴纳的罚金数 ,但结局也并不令人满意。

⑤参见[美]乔·萨托利 :《民主新论》 ,东方出版社1993年版 ,第339页。

⑥[美]博登海默 :《法理学—法哲学及其方法》 ,华夏出版社1987年 ,第284页。

⑦[日]桑原武夫 :《文学序说》 ,生活·读书·知新三联书店1991年版 ,第88页。

⑧美国心理学家马斯洛 (Maslow)语 ,转引自 [美 ]博登海默 :《法理学一法哲学及其方法》 ,华夏出版社1987年版 ,第217页。

⑨[德]威廉·冯·洪堡 :《论国家的作用》 ,中国社会科学出版社1998年版 ,第148页。

⑩[奥]路德维希·冯·米瑟斯 :《自由与繁荣的国度》 ,中国社会科学出版社1995年版 ,第89页。

⑾[美]博登海默 :《法理学—法哲学及其方法》 ,华夏出版社1987年版 ,第259页。

⑿阿尔夫·罗斯 ()语 ,转引自 [美]博登海默 :《法理学—法哲学及其方法》 ,华夏出版社1987年版 ,第259页。

⒀直译应为“谁都不能实施在法律上可以实施的行为以外的行为”。

⒁[英 ]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克 :《通往奴役之路》,中国社会科学出版社1997年版 ,第80页。

⒂从这里可以看出 ,与其要求立法完善 ,不如要求执法平等 ,当然两全其美是再好不过的。但是 ,在执法不平等情况下 ,总是从立法上找原因 ,并不一定合适。

⒃参见李晓秋、傅炳其主编 :《市场经济300题》 ,中国经济出版社1993年版 ,第378页。

⒄托尼语 ,转引自 [美]乔·萨托利 :《民主新论》 ,东方出版社1993年版 ,第338页。

⒅[美 ]博登海默 :《法理学—法哲学及其方法》 ,华夏出版社1987年版 ,第280页。

⒆皮尔曼 (ChaimPerelman)语 ,转引自 [美]博登海默 :《法理学—法哲学及其方法》 ,华夏出版社1987年版,第281页。

⒇参见 [美 ]乔·萨托利 :《民主新论》 ,东方出版社1993年版 ,第340页以下。

21[美]博登海默 :《法理学—哲学及其方法》 ,华夏出版社1987年版 ,第282页。

22就这一方面而言 ,新刑法的某些规定值得在刑事立法学上展开研究。例如 ,利用职务上的便利非法占有国有财产的行为 ,与利用职务上的便利非法占有非国有的公司、企业或者其他单位的财产的行为 ,在刑法上是两种不同的犯罪 ,而且法定刑相差甚远。这种不相同的处理 ,要求两种行为实质上是不同的 ,而上述两种行为在实质上有什么不同 ,就需要研究。

23如果任何人都有相同的特权 ,就意味着任何人都没有特权,因而任何人都是平等的。

24有些现在看来是犯罪但没有受到刑罚处罚的 ,是因为当时人们不认为是犯罪。

25德国学者李斯特 (v .Liszt)的名言 ,事实上已成为刑法格言 ,参见 [日]木村龟二 :《刑法总论》 ,有斐阁1978年增补版 ,第87页。

26这当然是古老时代的想法 ,我们现在的信仰显然不依赖神学。

27[美]博登海默 :《法理学—法哲学及其方法》 ,华夏出版社1987年版 ,第104—105页。

28以上译文转引自 [美 ]乔·萨托利 :《民主新论》 ,东方出版社1993年版 ,第345页。

29参见 [美 ]博登海默 :《法理学—法哲学及其方法》 ,华夏出社1987年版 ,第254页。

30参见拙著 :《刑法学(上)》 ,法律出版社1997年版 ,第447页以下。

31行为人财产状况不得影响犯罪的成立与否 ,但在行为构成犯罪应当科处罚金的情况下 ,能否因财产的差别而作出罚金数额不同的判决 ,是值得研究的。一般来说 ,在犯罪等同的情况下 ,对拥有较多财产的犯罪人 ,所科处的罚金会多一些 ,以实现痛苦的平等。这显然不是特权与歧视。相反 ,在犯罪等同的情况下 ,对财产多的人少判罚金、对财产少的人多判罚金 ,才是特权与歧视的表现。尽管如此 ,其中还是存在不少问题。

32由此想到了前几个讨论过的“能人”犯罪能否从宽处罚的问题,显然 ,问题不在于犯罪人是不是“能人” ,而在于他犯罪前的与犯行有关的表现是否影响对其人身危险性的评价。

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