陈兴良:为辩护权辩护（下）——刑事法治视野中的辩护权

陈兴良

关键词: 辩护权/刑事法治/正当性根据/律师伪证罪/豁免

内容提要: 本文从制度层面分析律师辩护与刑事法治的关系，认为律师辩护制度在一个社会的存在与发展 取决于该社会的民主制度、诉讼构造和诉讼价值;认为刑事辩护的正当性根据可以从三个方面上得以说明：其价值论根据是人权保障，制度性根据是无罪推定，而其方法论根据是相对制度;文章最后认为律师伪证罪是刑事律师的辩护权所受到的立法上的歧视性规定，并且具体探讨了刑事辩护律师的职业豁免问题。

二

律师辩护权是一种根本的权利，被指控人的辩护权是第一性的权利，而律师辩护权则是第二性的权利。因此，律师辩护权是依附于被指控人辩护权而存在的，并且前者是实现后者的手段与途径。自我辩护是人的一种本能，在自我辩护能够充分实现辩护目的的情况下，他人辩护当然是没有必要的。但在刑事诉讼中，由于以下两个方面的原因，使得律师辩护是不可或缺的：首先，被指控人所处的特殊地位使得自我辩护难以实现辩护目的。在通常情况下，被指控人往往被采取了某种刑事强制措施，处于丧失人身自由的羁押状态，因而不可能调查取证，为本人进行实质性的辩护。其次，在现代 法治社会，法律的专业性日益加强。在大陆法系国家，成文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是定罪最刑的唯一根据。大量散在型的附属刑法存在于各种法律之中，非专业人士难以尽揽。在英美法系国家的判例法制度下，判例浩瀚，适用机构复杂。如果没有律师的帮助，当事人如坠云海。因此，法律的专业化都使得律师的辩护职能成为刑事审判有效进行的必要保障。因此，在现代法治社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的。在某种意义上，我们可以把律师辩护率看作衡量一个国家的刑事法治水平的指数。

从法理上论证刑事辩护的正当性，在理论上存在各种学说，例如我国有的学者将无罪推定原则、程序正当性理论和对立统一规律视为刑事辩护制度的理论基础。(注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第79页以下。)还有学者则强调程序公正，认为刑事辩护制度虽然与案件事实的发现有密切的关系，但由于它对案件事实的发现并不总是有着积极意义。因此，刑事辩护制度的理论基础不可能仅仅建立在事实发现的基础上，相反，从刑事辩护制度产生的那一天起，它就是为保护被迫诉人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心，是诉讼权利，只有诉讼权利得到保障，实体权利才有保障。因此，辩护制度的理论基础如果不建立在程序公正的基础上，是无法得到完整而彻底的说明的。(注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第129页。)另有学者认为，刑事辩护制度的法理基础是相对制度。所谓相对制度，是指无论某种观点看来多么有理，或某种主张看来多么正当，都允许另一方面的意见存在，而且提出主张者必须和认否主张的权威行使者分开。就诉讼而言，一方面，允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在，而不允许“话语霸权”——只让我说话，不让你说话;另一方面，还要求诉讼当事人，即使是代表国家的原告人(通常是检察官)，必须和裁判官相分离，因为司法正义有一个基本的理念：任何人不能充当自己案件的法官。(注：龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国 政法大学出版社2001年版，第346—347页。)我认为，上述各种观点都对刑事辩护职能进行了法理上的论证。但侧重点又有所不同。归纳起来，刑事辩护的正当性根据可以从以下三个方面得以说明：

(一)价值论根据：人权保障

刑事辩护存在的价值到底是什么，这是一个在刑事诉讼法理论上存在争议的问题。真实发现理论认为，刑事辩护制度的设立服务于发现真实的刑事诉讼目的。因此，刑事辩护制度具有有利于揭示案件事实真相的工具性价值。公平裁判理论认为，设立刑事辩护制度，警察、检察官单方发现事实的规则进行有争论的说明，赋予被指控人反对自我归罪的特权以抑制政府的有利地位和确保政府不强迫被指控人进行供述，从而使得被指控人能够具有影响地参加诉讼，同时带给被指控人更多的公平和接受裁判结果的自愿性。真实发现与公平裁判相结合的理论认为，真实发现与公平裁判是不可分的，设立刑事辩护制度在发现真实与公平裁判两方面均有积极意义。权利理论认为，在刑事诉讼中，赋予被指控人辩护权，建立刑事辩护制度，旨在为政府提出和赢得起诉设置障碍。根据这种观点，真实发现或者公平裁判或者二者均是刑事诉讼的价值目标。然而，刑事诉讼还有一个附加的政治 性目标，即确保起诉方的权力不被作为一种一般性的权力加以使用，因此，赋予被指控人权利可防止政府权力滥用。从而保护所有公民不受非法侵害。(注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第116—119页。除上述理论以外，还有交易刺激理论、标准理论等，参见同书，第120页。)在以上各种理论上，我赞同权利理论。真实发现说以刑事辩护制度有利于发现案件真实作为其存在的根据，这是不确切的。诚然，在一定意义上刑事辩护对于发现案件真实是具有积极意义的，但这只是刑事辩护制度的一个附属性效果，它不足以成为刑事辩护制度存在的充足理由。事实上，在某些情况下，刑事辩护与发现真实是有矛盾的。例如，辩护律师获悉不利于当事人的证据，没有义务披露，否则会有损于辩护律师的职责;而且，辩护律师通过限制控方的权力而保护当事人的权利，也会在一定程度上不利于发现案件真实。正如美国学者指出：被告辩护律师，特别是为确实有罪的被告辩护时，它的工作应是用一切合法手段来隐瞒“全部事实”，对被告辩护律师来说，如果证据是用非法手段取得的，或该证据带有偏见，损害委托人的利益，那么，它不仅应当反对法庭认可该证据，尽管该证据是完全真实的。(注：[美]艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第8页。)因此，当把发现案件真实当作刑事辩护制度存在的根据时，不利于发现案件真实就成为否认刑事辩护制度正当性的理由。对此，我国学者曾经作过十分详细的论述：如果说我们仅仅是为了有利于发现案件真相而设立了刑事辩护制度，那么，是无法正确解释刑事辩护制度不断进步、发展的动力和原因的，因为刑事辩护制度就像一把双刃利剑，它在帮助发现案件真实的同时，又在毁灭案件真实，两项相抵，似乎辩护制度没有太大的作用;如果说是追诉机关侦查能力的提高同时带动了辩护制度的发展的话，那么，仅仅是为了发现案件真实，可以同时抑制辩护制度的发展，不是能更好地达到目的吗?也就是说，仅仅从发现真相的角度，根本无法正确地说明刑事辩护的理论基础，更不可能为我国刑事辩护制度的进一步发展找到坚实的理论基础。(注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版杜2001年版，第103—104页。)公平裁判也是刑事诉讼的目的之一，由于刑事辩护透过与控诉方形成对抗关系，使法官达到“兼听则明”的效果，显然有益于实现裁判公正。但公平裁判是整个刑事诉讼的理想境界，而不能成为作为刑事辩护制度的正当性证据。至于真实发现与公平裁判的结合，同样也不能成为刑事辩护制度正当性根据。我认为，保障被告人的权利才是刑事辩护制度存在的唯一根据。正如美国学者指出：刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围之内积极、有力且全面地为其当事人辩护。(注：[美]克里斯蒂娜·阿库达斯：《刑事辩护律师的职责》，江礼华、杨诚：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第22页。)而刑事辩护制度的正当性也只能从保障被告人权利这一点得到论证。

被告人的权利之所以应当得到保障，是因为在强大的国家机器面前，被告人是一个弱者。在刑事诉讼中，主要是围绕着国家与被告人的刑事追诉而展开的。国家为达此目的，动用司法权，包括采取各种限制甚至剥夺被告人的人身自由的强制措施。一旦刑事追诉成功，更会涉及对被告人的生杀予夺。在这种情况下，如果被告人的权利得不到保障，就会造成不可逆转的重大伤害。事实已经说明，依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是难以保障被告人的权利的。为此，必须通过刑事辩护，使被告人获得专业的法律援助，必须在国家的刑事追诉过程中能够保障被告人的合法权利。因此，人权保障就成为刑事辩护制度正当性的价值论根据。

(二)制度性根据：无罪推定

为使被告人的权利不受非法侵犯，必须具有某种制度建构。而这种制度建构的基础，就是无罪推定原则。一般认为，在封建专制社会的刑事诉讼中是实行有罪推定原则的。在各种有罪推定的司法制度中，任何被指控的人都被假定为有罪，可以不经过司法程序而直接将其作为罪犯看待，或者虽然只能经过司法程序才能定罪，但这种司法程序是以被告人为罪犯而展开的。因此，某人一旦被指控犯罪而被追诉，在法院判决有罪以前就被视为犯罪人。由此，被告人应当承担证明自己无罪的责任。有罪推定的逻辑是，不证明无罪就是有罪。因此，在有罪推定原则下，被告人至多可以作一些自我辩解，而根本没有辩护权，更不存在律师辩护。可以说，从被告人的辩解原则到辩护人的辩护的历史性制度是以无罪推定原则为基础的。正如我国学者指出：被告人就刑事指控可以提出无罪或者罪轻的辩解活动，自古就有，但刑事被告人的辩护权，则是在无罪推定被确立为刑事诉讼法的原则以后才出现的现象和概念。(注：王敏远：《刑事辩护概念的发展》，载于陈卫东：《司法公正与律师辩护》，中国检察出版社2002年版，第28—29页。)无罪推定原则在贝卡利亚那里，有如下的经典表述：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。(注：[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。)在此，贝卡利亚强调了一个人在未被法官定罪以前，仍然享有社会对他的公共保护，而并非处于完全没有权利的境地。无罪推定经启蒙思想家的倡导，最终为1789年的法国《人权宣言》所确认。该宣言第9条规定：“任何人，在被宣判有罪之前，都推定为无罪。即使断定必须逮捕时，不是为了确保其人身所必需的一切严酷行为，都应受到法律的严厉禁止。”此后，无罪推定原则为世界各国刑事诉讼法所普遍确定为基本原则，并载入国际人权公约。例如

由此可见，辩护权与控诉权是有区别的，控诉权伴随着举证责任。而辩护权尽管也包含对辩护意见的证明性，例如无罪辩护，辩护人应当提出证明被告人无罪的事实与根据。但辩护人不负无罪的证明责任，在没有证明被告人无罪的事实与根据的情况下，推翻控诉方的有罪控诉，使其在法律上不成立，同样也可以使被告人无罪。因此，无罪推定原则使辩护权获得了制度上的支撑。

无罪推定原则假定被告人在法官判决有罪之前是无罪的，因而确立了被告人的诉讼主体的法律地位，也为刑事辩护奠定了基础。在有罪推定的刑事诉讼制度中，被告人不是刑事诉讼的主体而是刑事诉讼的客体，处于被刑讯的对象的地位。在封建专制社会里，刑讯是合法的，通过刑讯获取有罪供述以便对被告人定罪，这是刑事诉讼的基本内容。贝卡利亚曾经将刑讯称为合法的暴行，指出：为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱——我也不知道这有多么玄虚和费解，成了拷问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。(注：[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，共31页。)在这种情况下，被告人是没有任何辩护权的，任何辩解只能带来更为残酷的刑讯。只有在无罪推定原则下，由于假定在法官判决之前被告人是无罪的，从而赋予被告人一定的诉讼权利，包括辩护权。正如我国学者指出：根据无罪推定原则，被指控人在未经司法程序(通常指生效刑决)确认为有罪以前，应在法律上假定其无罪。由此出发，被指控人不仅不能被拷问，而且他应当有权利申辩自己无罪。被指控人是否有罪是诉讼过程中有待证实的问题，追诉机关应当认真听取被告方的辩护意见。(注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，共85页。)因此，辩护权是以无罪推定为其制度保障的，离开了无罪推定，辩护权就难以真正实现。

(三)方法论根据：相对制度

辩护权正当性的方法论根据，在理论上存在各种不同的表述，其中对立统一规律与相对制度就是其中具有影响力的两种。对立统一规律是我国学者所采取的一种表述，认为刑事诉讼活动的基本内容是查明已经发生的客观存在的案件事实，在此基础上正确适用法律，惩罚犯罪分子、保障无辜的人不受刑事追究。作为一种认识活动或者证明活动，它离不开唯物辩证法的指导。对立统一规律是我国建立刑事辩护制度的理论基础，这是我国学者的共识。(注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，共104页。)对立统一规律是马克思唯物辩证法的 哲学 原理之一。我国的刑事诉讼法理论引入这一规律用来论证刑事辩护的方法论上的正当性，应该说，具有意识形态上的妥当性。在刑事诉讼中，控辩双方是对立统一的，没有控诉也就没有辩护，两者缺一不可。就此而言，对立统一规律具有一定说服力。但是，对立统一规律在对刑事辩护正当性的论证上也存在不足。没有控诉也就没有辩护，这只是说明了辩护权的防御性与消极性，说明了控诉权对于辩护权的先在性与决定性。但却不能反过来说，没有辩护权就没有控诉权。事实上，控诉权并不以辩护权存在为前提，不受辩护制约的控制权在历史上曾经长期存在而视为当然。即使在中国，对立统一规律自1949年建国以来从来都是意识形态上的指导思想，但为什么在相当长的时间内刑事辩护被否弃?

相对制度，是西方国家对刑事辩护理论根据的一种表述。例如，美国著名法学家朗·富勒指出：公平的审问必须慎重地顾及互相争执的双方，使双方都能得到同样的重视和评判。要让法官知道一项辩论究竟有力到什么程度，必须让他先从殚思竭虑而申辩的人那里听取辩词。这就是律师的工作。他的职责不在判决而在说服。我们并不要求律师以一种超然的和毫不偏袒的方式报告案情，而是要求他处理案情使之显得最为有利于他的委托人。他不是像一珠宝商，慢慢地在光线之下转动钻石，使它的每一片小平面都能全部显露。相反的，律师好比把钻石稳定于一个角度，使它单独的一个面特别惹目。律师的职责是帮助法官和陪审员以利害关系的目光来看待案件，因而同情于他的诉讼委托人在命运摆布之下的境遇。(注：[美]哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第25页。)如果说，对立统一规律是从控辩双方的关系上论证辩护权的正当性：那么，相对制度就是从刑事辩护对法官判决形成的角度论证辩护权的正当性。相对制度说明了刑事辩护对于摆脱偏见的羁绊，使法官的判决不偏不倚的重要性。在这个意义上，正如同中国古人所云：兼听则明、偏听则暗。我国学者也逐渐地采用相对制度的理论作为刑事辩护制度的法理基础，指出：所谓相对制度，是指无论某种观点看来多么有理，或某种主张看来多么正当，都允许另一方面的意见存在，而且提出主张者必须和认否主张的权威行使者分开。就诉讼而言，一方面，允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在，而不允许“话语霸权——只让我说话，不让你说话;另一方面，还要求诉讼当事人，即使是代表国家的原告人(通常是检察官)必须和裁判官相分离，因为司法正义有一个基本的理念：任何人不能充当自己案件的法官。(注：龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第346—347页。)由此可见，相对制度的法理对于刑事辩护的正当性作了较为充分的论证。

比较对立统一规律与相对制度，我认为，后者更为确切。因为对立统一规律只描述了控辩双方互相对立与互相依存的关系，就此还难以完全说明刑事辩护存在的正当性。而相对制度，则从裁判权的相对性的角度，论证了刑事辩护对于保证司法公正的必要性。相对是对应于绝对而言的，相对与绝对是一对哲学范畴，但同样具有价值内容。绝对在一定程度上被理解为极权、不受任何限制。在这个意义上，专制主义国家也可以说是绝对主义国家。(注：英国学者佩里·安德森提出了绝对主义国家这一命题，参见《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版。)而相对则在一定程度上被定义为有限的、受控制的。例如，美国学者将西方的宪政历史描述成控制国家，使国家建立在立宪主义基础之上的历史。这里的立宪主义，指国家的强制性权力受到了约束这种观念。(注：[美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第5页。)因此，立宪主义国家也可以说是相对主义国家。基于以上对于绝对与相对的理解，在司法活动中的绝对制度，就是一种不受限制、单方面的司法权。如同孟德斯鸠指出：在专制的国家，绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西;完全没有相等的或更好的东西，可以向人建议;人就是一个生物服从另一个发生意志的生物罢了。(注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年版，第27页。)在这种专制社会，司法权不受任何限制，因而不允许辩护的存在。在司法活动中的相对制度，司法权是受限制的，因而是相对的，刑事辩护职能形成对司法权的一种制约，法官的判决是从控辩双方的辩论中引伸出来的。正如美国学者富勒指出：相对制度的要义即当事人每一方面都有机会参加协助获致一项判决，而此种“参加”是采取提供证据和辩论的方式。(注：[美]哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第3页。)相对制度奠定了刑事辩护职能的正当性根据。在没有辩护的情形下形成的判决是不合理的、不公正的。

三

刑事律师的辩护权虽然在我国是一项法定权利，但这一权利在立法上受到诸多限制，甚至存在某种立法上的歧视性规定，这决不是危言耸听，更不用说在司法上所遇到的各种障碍。刑法第306条规定的律师伪证罪(注：刑法第306条之罪名，司法解释确认为：辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪，但在现实生活中，尤其在律师界，一般都简称为律师伪证罪，以区别于其他伪证罪。)就是一个以刑事辩护律师为特定犯罪主体的罪名，它被形象地称为是悬在刑事辩护头上的一把达摩克利斯之剑。

在1979年刑法中并无关于律师伪证罪的设置。1996年随着刑事诉讼法规定律师提前介入到侦查阶段，为保证侦查活动不受干扰，在该法第38条作出了以下禁止性规定：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据、不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。同年通过的《律师法》第45条也进一步明确了前述行为的行政后果与刑事后果：律师提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒重要事实的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政机关吊销律师执业证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。及至1997年刑法修订，上述规定在刑法中被确认为罪名：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据，伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。这一规定的出台，意味着专门为辩护律师打造了一个罪名，从而增加了辩护律师的执业风险。关于本罪的设置理由，立法机关作了如下说明：在新的刑事诉讼法施行后，辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步的加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，作为辩护人和诉讼代理人必须依法正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要，新的刑法增加关于这一犯罪的规定。(注：胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第435页。)从权利与义务相统一的原理来看，上述立法理由并无不妥，但从此仍然可以看出立法者对于律师的戒备与防范心理。关键问题在于：第306条规定对于辩护律师来看，意味着一种可怕的归宿：因为为被告人辩护而自己成为了被告人，以至于使刑事辩护成为律师执业的雷区。///

事实上，在律师伪证罪设立以前，律师执业环境就一直是险恶的，即以刑事诉讼法修改的前一年1995年为例，律师在执业中因被人陷害而锒铛入狱者有之，因发表不同意见而被法院工作人员非法拘禁、殴打致伤者有之;因代理案件被对方当事人毁容者有之，抠出眼珠者也有之，以至于1995年被称为律师蒙难年。(注：杜刚建、李轩：《中国律师的当代命运》，改革出版社1997年版，第292页。)其中，律师逃亡案就是一个离奇而又典型的案例。

被告人王继生因涉嫌故意杀人，被河南省鹤壁市中级人民法院一审判处死刑。，被告人王继生的亲戚找到冯志德律师，要求冯做王继生的二审辩护人。办完手续后，冯律师同岳小保律师前往浚县看守所会见被告人。但是，被告人家人递给冯一封被告人写给家人的信，信的内容大致讲自己遭刑讯逼供，屈打成招，不具备作案时间等内容。冯看后认为这封信很一般，很随便问了一下这封信的来路，得知是从看守所通过熟人转出来的，冯律师并未引起警觉，只是把他作为材料一并收入案卷。冯律师按常规办案，询问被告人。王陈述了不服一审判决的理由和能证明案发当时他没有去过现场的情况。上午，冯律师、焦律师第二次会见了被告人。下午，律师对王继生和家人进行了调查取证。被告人的三弟王继利证明案发时王继生并不在家。因为那天他外出，冯律师未找到他而未采其证词。当时被告人家属曾问冯律师：王继生是否还有救?冯答：“你们家的人连王继生在家的时间都说不清楚，还是一句老话，不能排除他，也不能肯定他。”说者无意，听者有心。过了几天，有人给冯律师送来了王继生家人重新写的材料，想推翻原来的证词。冯律师认为应以原始调整材料为准，因此并未采纳后来的证明，没有写进辩护词，也没有提供给省高院。，冯律师将辩护词和整理后的调查材料一并邮往省高院。一个半月后，冯律师向省高院询问案件进展情况，方才得知半个月前案件已被发回重审。冯律师当时还分外高兴，以为自己的辩护意见被采纳了。殊不知自己的辩护材料由于寄得太晚，又恰逢省高院的法官出差在外而被搁在承办人的桌上未起任何作用。发回重审的决定实际在冯律师介入之前就已经决定了。所以，裁定书上并没有辩护人，也没有将裁定书发给冯律师。发回重审的结果使律师、被告人家属满心欢喜，冯律师也想当然地认为自己是有功之臣。于是，拖上省高院的法官朋友去吃了一顿饭。席间，被告人家属提出送一些家乡特产和米给冯的法官朋友，冯同意。不久，被告人家属便给高院的三名法官送去了三袋花生、三桶油和一些大米。冯律师自己也得了一桶油和几只鸡。鹤壁市的公检法机关对王继生一案的态度非常明确，半年后居然以事实不清被省高院退回，其中必然有诈。经过侦查，终于有了重大发现，被告人的一个远房亲戚在县武装部任秘书，通过其介绍，被告家属认识了县看守所的一名看守，于是从看守所传出许多信息，包括被告人要求家人证明案发时他在家的信件。以此为突破口，当地政法机关先后以包庇罪逮捕了武装部秘书，以徇私舞弊罪逮捕了通风报信的看守所民警，以包庇罪逮捕了王继生的几个家人。经过慎重研究，最后决定抓此事件的另一主角——冯志德律师。下午4时许，几名公安人员在没有出示任何 法律 手续的情况下，以口头传讯的方式把冯律师从事务所叫到新乡市刑警队。浚县公安局以侦查案件需要为名，对冯律师实行拘传，并带到浚县，开始了长达20多小时的讯问。，又以冯有结伙作案嫌疑为由，将其转为收容审查。理由是：冯在获悉被告人通过非法渠道转给其父母的信后，应该意识到他们串了供，应停止辩护活动，将信妥善处理;冯对被告人家属随便发表对案件的看法，“指使”或“暗示”被告人家属重写证据材料;冯不实事求是，只收集对被告人有利的证据，不收集对被告人不利的证据;冯指使被告人家属往省高院送土特产，为被告人说情开脱罪责;冯的调查活动，是干扰了司法机关的正常办案。正式以包庇罪批准逮捕冯律师。在取保候审期间，想到一时难以自明的冤案和度日如年的监房，整天与政法干部打交道的冯律师终于失去了勇气，踏上了茫茫的逃亡之路。此后，《民主与法制》杂志以“律师为什么逃亡”为题披露了这一案件，并约请有关专家学者点评这个案例。我以“严格保护律师依法履行职责”为题，写了一篇短文，发表对本案的看法，认为在一个法治社会，律师依法履行职责是严格受到法律保护的。在某种程度上说，对律师执业行为的法律保障，是一个社会法制完善程度的标志。尤其是在刑事辩护活动中，律师的职责是保障被告人的合法权益。在这种情况下，如果动辄因包庇罪、伪证罪，甚至玩忽职守罪锒铛入狱的话，那么，还有谁愿意再去从事律师这项职业呢?没有律师的社会，不可能是一个健全的法治社会，这是一个已经被历史 证明的事实。(注：本文发表以后，冯志德律师在逃亡途中曾经给我寄来一封长信诉说他的冤情。另有一位在1996年废除免予起诉的刑事诉讼法生效前一天就被检察院以包庇罪免予起诉的律师亲口告诉我：他在找检察院申诉，为什么我辩护的被告人被法官宣告无罪，你们还以包庇罪对我免予起诉，刑法规定：包庇罪必须是包庇犯罪分子，既然没有犯罪分子，何来包庇?对这一问题，检察官作了以下绝妙回答：“正由于你的包庇，法院才判了无罪。”)在论文 中，我提出了律师执业豁免这一命题。

事与愿违，1996年修改通过的刑事诉讼法与律师法不仅没有关于律师执业豁免的规定，反而在1997年刑法中设置了律师伪证的专门罪名。这一罪名的设置，使刑事辩护的执业环境雪上加霜。1997年，再次被人们称为中国 律师的蒙难年。(注：王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第2页。)为此，全国律协还专门成立了维权委员会，根据2000年全国律师维权委员会统计的数据，从1995年以来，已有122个律师因为种种原因被追究、被起诉、被通缉。(注：陈兴良：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第299页。)据北京市律协提供的数据，1997年以来，北京市律师在执业中被司法机关采取法律措施的案件共有12起。从案由上看，涉嫌伪证罪2起，涉嫌妨害作证罪2起，涉嫌伪造印章罪1起，涉嫌中介机构出具虚假证明文件罪1起，涉嫌诈骗罪1起，纯属司法机关滥用职权的2起。(注：在本文写作之际，传来消息，曾先后担任前全国人大副委员长成克杰和前公安部副部长李纪周的首席辩护律师的张建中，因涉嫌作伪证已被逮捕。据了解，张建中是全国律协维权委员会委员，1999年被授予北京节十佳律师称号。参见《涉嫌作伪证名律师被捕》，载《北京青年报》。)在律师不断被抓的同时，刑事辩护率则不断下降。2002年5月，从北京律协传出消息，北京律师年人均办理刑事案件的数量也下降到不足1件。2000年北京有律师5459人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件。北京市全年的刑事案件将近5万件，对比以上数字，律师辩护率不足10%。在这种情况下，遂有“不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国律师”一说。(注：胡盈盈、端木正阳：《不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国律师》，《中国律师》2002年第3期。)刑事辩护率之低，原因是多方面的，律师伪证罪的设立不能不说是其中的一个重要原因。

律师伪证罪，在实体规定上存在明显的缺陷。根据刑法第306条之规定，律师伪证罪包括以下三种行为：一是毁灭、伪造证据，即辩护人、诉讼代理人自己将能够证明案件真实情况的书证、物证以及其他证据予以毁灭，包括烧毁、丢弃、撕掉、涂抹等，使其不能再起到证明案件真实情况的作用;或者辩护人、诉讼代理人自己制造假的书证、物证等，以隐瞒案件的真实情况，使犯罪人免予刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究。二是帮助当事人毁灭、伪造证据，即辩护人、诉讼代理人策划、指使当事人毁灭、伪造证据;或者与当事人共谋毁灭、伪造证据，以及为当事人毁灭、伪造证据提供帮助等?三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，即以采用以暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去按照事实提供的证言，或者以威胁、引诱手段指使他人为案件作虚假证明，充当伪证的证人。在上述三种行为中，其他行为特征均是明确的，在认定上不致混淆。惟引诱证人违背事实改变证言或者作伪证这一罪状，内容并不明确。例如，这里的违背事实如何认定，若改变证言后是事实，由谁来判断?控方往往以自己所取证言陈述的内容为事实，因而只要律师介入后证人改变证言的，就认为符合律师伪证罪的这一规定而追究律师的刑事责任。又如，这里的引诱，无论是立法机关还是司法机关，都解释为“以金钱、物质或者其他利益诱使”，(注：胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第436页;周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第660页。)但在司法实践中就有律师因故意采用语言劝导证人改变证言内容的手段，引诱证人违背事实改变原有证言而构成律师伪证罪。

例如，最高人民法院刑一庭编《刑事审判 参考 》2000年第3辑刊登的刘某妨害作证案，就是一个十分典型的案例。江苏省滨海县人民法院认定，1998年7月上旬，被告人刘某在受委托担任李某受贿一案的辩护人期间，在李某亲友陪同下，分别找证人田某、钱某、刘某、徐某、邓某、蒋某调查时，引诱证人提供虚假证言，并将其收集的证据材料在滨海县人民法院开庭审理李某受贿案件时当庭出示，提出李某的行为不构成受贿罪的辩护意见，致使法院没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实，妨害了刑事诉讼活动的正常进行。滨海县人民法院认为：被告人刘某在担任李某受贿一案的辩护人参与刑事诉讼期间，故意采用语言劝导证人、改变证言内容的手段，引诱证人违背事实改变原有的不利于李某的证言，致使法庭没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实，妨碍了刑事诉讼活动的正常进行，其行为已构成辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年。一审宣判后，被告人刘某不服，以无罪为由，向盐城市中级人民法院提出上诉。二审经审理，驳回了上诉，维持原判。在这一案件审理中，争论的焦点是如何理解刑法第306条规定中的“引诱”?辩方认为，引诱要以利益为诱惑，要有诱饵，引导性的但并未用利以为诱饵的发问，不属于引诱。而控方认为引诱既包括物质的，也包括非金钱、物质利益的其他手段。(注：陈颖春：《青年律师，作茧自缚》，载《律师世界》1999年第1期。)但在最高人民法院的《刑事审判参考》中，虽然仍将引诱解释为以金钱、物质利益等好处使证人不按照事实的真相提供证言。但又认为滨海县人民法院认定被告人刘某语言劝导证人改变证言的行为构成辩护人妨害作证罪，依法惩处是正确的。在关于裁判理由的说明中，没有就如何理解引诱这个争议极大的问题展开评说，而是论述了辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果(导致法院宣告无罪)为构成要件的问题。(注：最高人民法院刑一庭：《刑事审判参考》第2卷(2000年度精编本)，法律出版社2001年版，第174—177页。)这不能不说是对这一重大问题解释的失之交臂，令人扼腕。在发生于浙江省张耀喜犯辩护人妨害作证案中，同样也围绕律师伪证罪是否必须在客观上以物质、金钱或其他利益引诱证人作伪证为构成要件展开了争论。浙江省衢州市柯城区人民法院一审认定被告人张耀喜在担任盗窃案犯陈林鸿的辩护人、参与该案一审诉讼期间，为了使陈林鸿的盗窃数额从巨大降为较大，减轻其罪责，利用诱导性的设问方式，诱使证人李洪涛作了违背事实的伪证，其行为已伤害了刑事诉讼的正常进行，构成辩护人妨害作证罪。浙江省衢州市中级人民法院二审改判张增喜无罪，但并不是因为被告人在客观上没有引诱行为，而是不能充分地证明上诉人张耀喜具有妨害作证的主观故意。在法官评述中，省高院的法官明确提出：引诱，指引导劝诱，不仅包括物质利益的引诱，也包括非物质利益的引诱，比如劝导证人。(注：王幼璋：《刑事判案评述》，人民法院出版社2002年版，第147页。)由此可见，律师伪证罪中的引诱如何理解，是一个关键问题。按照一般理解，引诱是可以解释为引导劝诱，但正如法国学者提出的：如果引导性发问纳入引诱范围之中，对于辩护人、诉讼代理人而言是一种过分的要求。引诱的概念没有确切的定义，因此很容易被任意解释，而导致出入人罪。(注：王丽、林维：《辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪研究》，载于陈兴良：《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年版，第76、78页。)我认为，应对律师伪证罪中的引诱作限制解释，指利诱，即以利益引诱，而不包括以诱导性发问的方法使证人改变证言。

如果说，律师伪证罪在实体上的问题可以通过司法解释加以明确的话，律师伪证罪最大的问题还是在于程序上：允许作为控方的公安机关和检察机关随时可以根据刑法第306条律师伪证罪追究律师的刑事责任，加剧了控辩双方力量的失衡。控辩平衡，这是法治社会的刑事诉讼的基本构造。我国刑事诉讼中的控辩双方，本来就是控强而辩弱。而律师伪证罪的设立，使控方在实体辩论上失利或失势的情况下，以此作为杀手锏，置辩护律师于死地，获得了某种程序上的优越性。我国学者甚至对控方以律师伪证罪追究辩护律师的刑事责任视为一种职业报复，指出：控辩双方在法庭上是对手，这是毋庸置疑的，但这只是履行职务，二者并无根本之利益冲突，更不是你死我活之敌人。然而第306条之规定及其滥用，使这种对等关系变得极不平衡，公诉方纷纷通过庭后对律师之刑事追诉来补偿法庭上调查或辩护过程中之劣势。因此，对侦查机关的某些人来说，是一个有效的职业报复手段。(注：王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第103、104页。)尽管职业报复之说略有夸张，但也并非危害耸听的无稽之谈。

对于刑法第306条的律师伪证罪，律师界一直在抗争。在刑法修订前后，前司法部长、全国人大法律委员会前主任委员蔡诚为取消刑法修订草案中的律师伪证罪多次呼吁，以至一度遭到非议。在刑法修订以后的历年全国人大会议中，都有取消第306条的动议。例如在2000年3月的全国人大会议上，以陕西代表团张燕律师为首的30位全国人大代表正式提出了“取消《中华人民共和国刑法》第306条的规定”的议案。尽管这些努力并未导致第306条的废弃，但仍然是值得肯定。在第306条未能取消的情况下，设置适用第306条的特殊程序不失为一个可供选择的方案。例如全国律协提出了设立我国“律师执业案件追诉立案听证审查程序”的建议，我认为是极为可取的。只有经听证程序确认应予追诉，侦查机关始可对律师以306条立案追诉。这样，就可以最大限度地从程序上防止刑法第306条的滥用。

涉及刑法第306条律师伪证罪的一个重大问题是刑事辩护律师的豁免问题。律师刑事责任的豁免权与刑法第306条的律师伪证罪是具有相关性的，我国学者认为，确立律师辩护豁免权的前提是取消刑法第306条规定，因为它直接与这一权利相违背。(注：徐家力、徐美君：《在立法中应确立律师刑事辩护豁免权》，《中国律师》2003年第3期。)由此可见，只有确立律师刑事责任豁免制度，才能从根本上解决第306条的问题。世界各国刑法一般都有律师刑事责任豁免的规定，例如《卢森堡刑法典》第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”这些规定使辩护律师在执业中获得了某种特权，以抵御可能来自控方的侵害，并且使辩护律师在义务冲突中得到解脱。我国律师更有理由获得这种豁免，因为我国刑事诉讼在构造上是控强辩弱，如果不使辩护律师彻底摆脱刑事追究的枷锁，无以提高我国刑事案件的辩护率，无以调动律师在刑事辩护中的积极性，无以解除刑事辩护律师的后顾之忧。而且，考虑到我国刑事诉讼与外国刑事诉讼的不同特点，对于我国律师刑事责任豁免的内容应当有所扩大。外国法律规定的刑事豁免的内容主要是法庭上的言论，这一豁免制度的设立也主要是为解决辩护律师的义务冲突问题。而我国设立律师的刑事豁免，主要是为防止控方的侵害，因此豁免应当包括以下三项基本内容：(1)律师在刑事辩护中发表的言论，不受法律追究。(2)律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示之文件、材料失实的，不受法律追究。(3)在刑事诉讼中，律师之人身自由、人身权利不受侵犯。(注：王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第112～113页。)在以上三项内容中，前两项是律师刑事豁免的内容，第三项则属于律师执业活动中的人身保障问题，严格来说并不属于律师刑事豁免的内容。上述两项作为律师刑事豁免的内容，我认为是可取的。当然，刑法第306条中毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据等行为由于具有明显的妨害司法活动的客观行为，可按普通伪证罪或其他妨害司法罪追究刑事责任，而没有必要专门设立律师伪证罪。

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