陈兴良:论犯罪构成要件位阶关系

陈兴良

【摘要】大陆法系犯罪构成体系呈现出动态性，真正反映定罪的司法逻辑。在定罪过程中，应当坚持客观判断先于主观判断、定型判断先于非定型判断和事实判断先于法律判断三个原则。犯罪客体对于刑事诉讼是多余的因素。作为阻却事由的“排除犯罪性的行为”对于刑事诉讼是不可缺少的因素。犯罪成立的排列顺序是客观要件、主体要件、主观要件、排除犯罪性行为。犯罪构成要件与犯罪构成要件要素须加以区别。不论犯罪形态如何，同一种犯罪只能有一个犯罪构成及其要件模式。现行的犯罪构成模式与人权保障的现代刑法价值存在某种背离。

【关键词】犯罪构成;位阶关系;刑事诉讼;要素;人权保障

【正文】

犯罪构成是犯罪成立条件的总和，尽管在各种不同的犯罪构成模型中，犯罪成立案件的划分是有所不同的，但这些犯罪成立条件之间的关系始终是应当予以关注的。日本学者大塚仁在对犯罪构成，也就是他所说的犯罪论体系进行评价时，曾经提出两个标准：一是逻辑性，二是实用性。(注：参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第二版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第107页。)这里的实用性，又称为经济性，实际上是指犯罪构成在对犯罪认定的司法过程中的可操作性及其便利性。因为犯罪构成是一种犯罪的法律规格，其目的在于为犯罪的司法认定提供法律标准，因而实用性是一个重要的评价指标。如果说，对于犯罪构成的实用性理解起来较为容易;那么，对于犯罪构成的逻辑性就不那么容易理解。事实上，大塚仁本人在其论著当中对犯罪构成也语焉不详。我认为，这里的逻辑性是指犯罪构成要件本身设置的科学性和犯罪构成要件之间的位阶性。因此，犯罪构成要件之间的位阶关系是犯罪构成的逻辑性的应有之义。

在我国刑法学界关于犯罪构成的讨论中，起初关注的是犯罪构成要件的设置本身，例如犯罪主体是否属于犯罪构成要件或者犯罪客体应否成为犯罪构成要件等，并对此展开了有益的探讨。但是，关于犯罪构成要件之间的位阶关系却鲜有论及。我国刑法学界曾经对犯罪构成要件的排列顺序问题进行过讨论。我国传统的犯罪构成理论，是将犯罪构成要件分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这样四个要件。这一排列顺序的根据，被认为是犯罪的认定过程。因为认定犯罪的过程一般是：首先发现了某种客体遭受侵害的事实，如某人死亡，所以犯罪客体放在第一位。这时需要查明的是，某种客体遭受侵害是不是由于人的行为?在查明是由于人的侵害行为(犯罪的客观方面)所造成，如他杀之后，就要查明谁是行为人以及行为人的情况(犯罪主体)，在确定了行为人是有刑事责任能力的人以后，还必须查明行为人实施行为时是否出于故意或过失(犯罪主观方面)，只有确定行为人具有故意或过失，才可能认定行为构成犯罪，如故意杀人。可见，通说的排列顺序符合认定犯罪的过程，有利于查明和确定犯罪。(注：参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第105～106页。)这一说法似乎是能够成立的。当然，之所以将犯罪客体放在犯罪构成的首要位置上，也是与前苏联及我国犯罪构成理论强调犯罪客体在犯罪构成要件中的重要性分不开的。例如前苏联学者指出：“犯罪的社会危害性程度主要取决于犯罪客体的重要程度。因此，正确地确定犯罪客体对于正确定罪具有重大意义。”(注：参见H·A·别利亚耶夫、M.N.科瓦廖夫：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第83页。)当然，这种排列顺序也受到一些学者的质疑，认为通说的观点将犯罪客体排在首位，在没有论述犯罪行为之前就突如其来地谈犯罪客体，不符合犯罪构成各要件之间的逻辑关系。犯罪构成要件的排列，应以犯罪构成要件之间的逻辑关系作为排列标准。

据此，犯罪构成要件应当按照犯罪主体要件——犯罪主观要件——犯罪客观要件——犯罪客体要件进行排列。因为犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的：符合犯罪主体要件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的社会关系。在这四个要件中，犯罪主体要件中，犯罪主体要件是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提。在具备了犯罪主体要件以后，还必须具备犯罪主观要件。犯罪主观要件是主体的一定罪过内容。犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化，因而在犯罪主观要件下面是犯罪客观要件。犯罪行为必然侵犯一定的客体，因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。(注：参见赵秉志等：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第84～85页。)这种观点实际上是按照犯罪发生的逻辑顺序对犯罪构成要件进行排列的。但主张这种观点的学者认为犯罪构成要件的传统排列方式不符合犯罪构成各要件之间的逻辑关系的指责是不能成立的。其实，两种排列方法各有其逻辑根据：前者是按照犯罪认定的逻辑过程排列的，后者是按照犯罪发生的逻辑过程排列的。因此，我国学者赵秉志认为，这两个标准从不同角度、不同侧面论述了犯罪构成四要件之间的排列逻辑，因而具有不同的功用。两者可谓并行不悖，具有彼此不可替代的作用。(注：参见赵秉志：《论犯罪构成要件的逻辑顺序》，《政法论坛》2003年第6期。)但是，这种犯罪构成要件的排列顺序，是否可以等同于犯罪构成要件之间的位阶关系呢?我的回答是否定的。

我国刑法中犯罪构成要件的排列顺序，只是一个理论表述问题。至于在犯罪认定的司法过程中，是否一定按照这一顺序进行判断则无特殊要求。换言之，在定罪活动中，各个犯罪构成要件之间的位阶关系是根本不存在的。一般是按照人们的思维习惯，哪一个要件有，先肯定哪一个要件。因此，定罪过程是一个寻找犯罪构成要件的过程。如果犯罪构成四个要件都找到了，犯罪就足以成立。如果犯罪构成要件不齐备，除非犯罪的未完成形态，否则不构成犯罪，定罪过程即告终止。至于这些犯罪构成要件之间的先后顺序在定罪过程中是不予考虑的。之所以存在这种现象，与我国犯罪构成本身的构造有关。我曾在《刑法哲学》一书中将我国传统的犯罪构成体系称为是一种耦合式的逻辑结构。在这种耦合式的犯罪构成体系中，犯罪构成要件之间的关系被确定为一种共存关系，即一有俱有、一无俱无。(注：参见拙著：《刑法哲学》(修订三版)，中国政法大学出版社2003年版，第598页。)在这种情况下，犯罪构成要件是不能独自存在的。正如我国学者指出：在我国犯罪构成理论体系中，各要件之间互为前提、互相作用，任何一个方面的要件，如若离开其他三个方面的要件或其中之一，都将难以想像，要件的齐合充分体现在要件的同时性和横向联系性;撇开论述上的逻辑顺序不谈，四个要件哪个也不能独立在先、独立在后。(注：参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第213页。)在这种犯罪构成要件不能独立存在的情况下，犯罪构成要件之间的位阶关系当然是不存在的。

相对比之间，大陆法系的犯罪构成体系则呈现出一种递进性，因而犯罪构成各要件之间存在着严格的位阶关系。构成要件该当性——违法性——有责性，这三个要件分别是对行为的三重评价。正如日本学者小野清一郎所言：第一，是否符合构成要件的评价，这是法律的抽象的评价。第二，违法性的评价，这是对行为本身的具体评价，但也是将行为大体上与行为人分离开来而后的评价。第三，道义责任的评价，这是把行为作为“行为人的行为”的最具体的评价。至此，法的伦理性、道义性的本质，才完全地展现出它的全貌。(注：参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第38～39页。)这三重评价并非同时进行，而是依次进行，从而呈现出犯罪构成要件之间的位阶性：首先是对行为进行构成要件该当性的评价。如果行为不具有构成要件该当性，则定罪进程即告中断。只有行为具有构成要件该当性，进而才能进行违法性的评价。在违法性这一要件中，主要考察行为是否具有违法阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等。如果具有违法阻却事由，则定罪过程即告中断。只有不存在违法阻却事由，进而才能进行有责性的评价。在有责性这一要件中，主要考察责任能力与责任形式。如果行为人不具备有责任这一要件，则定罪过程即告中断。只有具备有责性，犯罪才能成立。由此可见，前一要件是后一要件的前提，无此前提则不能进入后一要件的判断，后一要件则依附于前一要件而存在。在这种情况下，犯罪构成三个要件之间的位阶关系是十分明确的，从构成要件该当性到违法性，从违法性到有责性，这样一种依次评价的逻辑关系是不可动摇的，并且具有司法逻辑蕴含其中，正如日本学者小野清一郎指出：以客观的、记叙性的构成要件的行为，进而再去考虑它的违法性和责任，这种思考过程与现代刑事审判中的审理过程是一致的，是反映了构成要件理论的实践品格的。(注：参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第24页。)我认为，正是这种犯罪构成要件之间的位阶关系，使大陆法系犯罪构成体系呈现出动态性，真正反映定罪的司法逻辑。

犯罪构成要件之间的位阶关系，对于定罪过程中充分发挥犯罪构成的人权保障功能具有重要意义。大陆法系的犯罪构成要件之间由于存在这种位阶关系，因而对定罪过程中从一个构成要件的判断进入下一个构成要件的判断具有某种制约作用，为被告人的辩护留下了一定的余地。根据犯罪构成要件之间的位阶关系，在定罪过程中应当坚守以下三个原则：

一、客观判断先于主观判断

犯罪构成是主客观要件的统一，这是不容否认的。无论大陆法系的犯罪构成体系还是我国的犯罪构成体系均是如此，只不过表现形式有所不同而已。在大陆法系犯罪构成体系中，构成要件该当性本身就是主客观统一的，既包括客观要素又包括主观要素，但是两者之间存在严格的位阶关系，这就是客观判断先于主观判断。以故意杀人罪为例，客观要素是构成要件该当的杀人行为和构成要素该当的杀人结果以及行为与结果之间的因素关系。主观要素是构成要件该当的杀人故意，包括直接故意与间接故意。就故意杀人罪的客观要素与主观要素的关系而言，客观要素是可以独立于主观要素进行判断的，反之则不然。在客观要素中，行为、结果与因果关系这三者又存在先后顺序。只有经过判断存在杀人行为，方要查明是否存在杀人结果。在此基础上，才进行行为与结果之间因素关系的判断。在此，绝对禁止以结果推论行为的性质。例如，吴某(男，45岁)为减少继承父亲遗产的法定继承人的人数，以便分得更多的遗产，便极力怂恿其兄乘坐飞机出差。为达到此目的，吴某甚至自己掏钱为其兄购买飞机票，因为最近一段时间，民航客机频繁出事，吴某便希望通过让其兄乘坐飞机而失事，从而达到杀死其兄的目的。其兄为吴某表面的热情所动，遂乘坐飞机外出。果然，飞机因遇到强烈风暴坠毁，其兄也死于空难。在这样一起案件中，概括我国犯罪构成理论往往容易得出有罪的结果，其逻辑思维过程大体如下：在此案中，行为人有故意杀人的主观罪过，又实施了一定的行为，而被害人又因为听了吴某的怂恿乘坐了飞机并发生了死亡结果，吴某的行为与其兄的死亡之间存在因果关系。所以，吴某的行为符合故意杀人罪的构成要件。在这一有罪的论证过程中，明显地呈现出从主观判断到客观判断这样一种逻辑进程。如果概括大陆法系的犯罪构成理论，基于客观判断先于主观判断的位阶关系，本案行为人能否定罪，首先需要解决的是其行为是否属于杀人行为的问题。关于何谓杀人行为，在我国刑法理论中一般界定的非法剥夺他人生命的行为，但对于非法剥夺的含义未作进一步解释。在这种情况下，将在客观上引起他人死亡的行为都理解为杀人行为，也就在所难免。因此，在本案中，吴某怂恿其兄乘坐飞机的行为也就自然归属于杀人行为。在大陆法系刑法理论中，杀人的行为本身必须包含引起被害人死亡结果的现实危险性，没有该危险性的行为缺乏杀人的实行行为性，是不能犯。(注：参见[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第30页。)因为怂恿其兄乘坐飞机的行为本身没有造成他人死亡的现实危险性。根据德国学者骆克信的说法，该行为没有制造法律禁止的风险，在这种情况下即使发生了他人死亡的结果，也不具有客观上的可归咎性。(注：参见[德]骆克信：《客现归责理论》，许玉秀译，载台湾《政大法学评论》第50期。)因此，根据先客观判断后主观判断的位阶关系分析本案，自然就会得出被告人无罪的结论。事实上，在本案中吴某是否具有杀人故意也是一个值得深入的问题，想让他人死亡的故意与杀人故意是不能等同的。吴某充其量只有想让人死的故意而没有杀人故意，因为在没有杀人行为的情况下是不可能有杀人故意的。由此可见，客观判断先于主观判断对于正确定罪具有重要意义。

二、定型判断先于非定型判断

在定罪判断中，既有定型判断又有非定型判断。那么，定型判断与非定型判断孰先孰后呢?对此，日本学者大塚仁指出：在研讨各种犯罪要素时，在思考及判断的经济上，应该从一般的犯罪要素开始，其后研讨具体的、特殊的犯罪要素。而且，对由定型的、形式的判断能够认识的东西，要先于非定型的、实质的判断予以处理，才是所希望的。(注：参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第108页。)那么，定型与非定型如何区分呢?这里涉及类型的概念、构成要件本身就是一种类型，对此，日本学者小野清一郎指出：构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时，也要将行为人的道义责任类型化，还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定。构成要件是违法并且有道义责任的行为的定型。在小野清一郎看来，构成要件是实定法上的、并且是成文法上的概念，在此意义上，可以说它是属于形式的东西。与之相反，违法性和道义责任，则是处于实定法概念规定背后的伦理性的、法理性的理念，其本质意义自然是一般性的概念。(注：参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第28～29页。)由此可见，定型要素是指构成要件该当性，非定型要素是指违法性与有责性。对定型要素的判断，具有形式判断的特征，对非定型要素的判断，则具有实质判断的特征。因此，这里又涉及形式判断与实质判断的关系。在罪刑法定原则制约下，法律是否有明文规定，是行为之有罪与否的根本标准。因此，在定罪过程中首先需要对刑法是否有明文规定进行形式的判断。刑法对行为的规定具有类型化的特征，因而这种构成要件该当性的判断是一种定型判断。只有在此基础上，才能进一步进行非定型判断。定型判断之所以应当先于非定型判断，是因为定型判断具有明确的法律标准可以遵循因而更易把握，而非定型判断相对来说不易把握。例如，违法性判断实际上不是形式违法性的判断而是实质违法性的判断，也就是法益侵害性的判断。这种法益侵害性的判断不似形式违法性判断那样标准明确。因此，在大陆法系犯罪构成理论中，实质判断是在形式判断之后进行的，如果行为没有法益侵害性即可出罪，行为具有法益侵害性则还应进一步进行有责性判断。而在我国犯罪构成理论中，定型判断与非定型判断是不加界分的。同时，形式判断与实质判断也没有严格的位阶关系。在司法实践中，实质判断先于形式判断甚至优于形式判断的情形时有发生。显然，这是有悖于罪刑法定原则的，对此必须予以高度关注。

三、事实判断先于法律判断

在定罪活动中，既存在事实判断又存在法律判断。应该说，这两种判断是有所不同的：事实是一个有没有的问题，而法律是一个评价问题。在大陆法系犯罪构成理论中，构成要件该当性属于事实的范畴，包括行为事实与心理事实。而违法性是对行为事实的规范评价，有责性是对心理事实的规范评价。在这种情况下，定罪就可以分为两个逻辑层次：一是事实认定，二是法律评价。法律评价必须严格建立在事实基础之上，因而事实判断必然先于法律判断。而在我国犯罪构成理论中，事实判断与法律判断之间是没有严格界限的，在某些情况下甚至混淆了事实问题与法律问题，从而以法律判断代替事实判断，这都会导致出入人罪的后果。

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