柳立国刑事上诉状

来源：金牙大状律师网日期 : 2013-04-23

浙江宁波市柳立国等二十一被告人涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案

柳立国刑事上诉状

上诉人：柳立国，男，1975年某月某日出生于山东省平阴县，汉族，中专文化程度，住山东省平阴县某街某号，因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪于2011年7月4日被传唤，同月5日被浙江省宁海县公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于浙江省宁海县看守所。

代书人：北京市盈科（广州）律师事务所王思鲁律师

电话：13802736027

上诉人因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案，不服浙江省宁波市中级人民法院于2013年4月16日作出的（2012）浙甬刑一初字第152号刑事判决，现依法提出上诉。

上诉请求：请求二审法院开庭公开审理此案，依法撤销宁波市中级人民法院作出的（2012）浙甬刑一初字第152号刑事判决，改判上诉人无罪。

事实及理由：

一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法予以撤销。严格依照证据和法律，本案是彻底无罪的案件，上诉人也是无罪的。为此，上诉人特请求二审法院依法改判，无罪释放含上诉人在内的本案全体被告人。具体论述如下：

一、一审判决认定事实错误，张冠李戴，谬误百出，连最基本的案件事实都没有查明。

（一）一审判决认定上诉人实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，明显是事实不符。

首先，上诉人生产、销售的是工业用油，而不是食用油。上诉人利用餐厨废弃油加工、提炼而成的涉案成品油是工业用油，主要是用于饲料添加剂用途的饲料油，用于农药、兽药用途的药品培养基化工用油，用于金属加工企业的工业用油等，绝非食用油。

其次，上诉人加工、提炼而成的涉案成品油只能是工业用油，而不能是食用用途的食用油。上诉人所在的济南博汇生物科技有限公司（下称“博汇公司”）和济南格林生物能源有限公司（下称“格林公司”），所制售的涉案成品油，因存在颜色深、辣味重的特征，根本就无法用于食用用途，只能用于工业用途，且上诉人始终都无法解决产品颜色深、辣味重的技术难题，案件笔录、庭审情况都证明了这一点。

再者，不管是主观上，还是客观上，上诉人一直都认为自己生产、销售的就是工业用油，而不是食用油。具体分析如下：

其一，上诉人一直都以饲料油的名义对外销售涉案成品油，从未以豆油或食用油的名义对外销售。

其二，上诉人制售的涉案成品油从未以食品形式直接面对消费者。上诉人及博汇公司、格林公司全体员工从未直接卖过油给消费者吃，消费者也未到博汇公司、格林公司买过油。事实上，博汇公司、格林公司的下游厂商也从未将上诉人制售的涉案成品油直接卖给消费者吃。

其三，案件事实、案件证据均可证明上诉人制售的涉案成品油，95%以上的产品都是流向工业用途，虽然有部分涉案成品油是被粮油批发商所购买的，但案件证据已证实，其最终流向还是经转手后回到饲料加工企业、农兽药药品加工企业等工业用途，并没有真正流入食用油市场及用于食用用途。

最关键的是，在本案中，并没有任何证据证明博汇公司、格林公司及其员工将其制售的涉案成品油直接销售给人吃的，或者直接用于制造、生产食品油，更没有证据证明上述涉案成品油是刑法意义上的有毒、有害食品，而侦控机关提交的鉴定结论证据已被一审判决认定为无效证据，使得本案缺乏足以定案的证据，无法形成完整的证据链条，无法认定涉案成品油是有毒、有害食品。

最后，一审判决认定上诉人实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，明显是张冠李戴，认定事实错误，具体理由如下：

其一，上诉人制售的涉案成品油，尽管经过300度高温消毒，经过脱水、祛毒、祛害、分馏等程序，已达到无毒无害的程度，但颜色深、辣味重，仍是不适合人食用的工业用油。也就是说，未经“勾兑”的涉案成品油，根本就不可能是食品，使得上诉人制售涉案成品油的行为不可能是生产、销售食用油的行为。

其二，实施将涉案成品油和正常食用油进行“勾兑”为食用油并销售给人吃的，不是博汇公司和格林公司，而是博汇公司和格林公司的下游厂商，甚至是下游厂商的下游厂商，且限于客户保守商业机密的商业规律，上诉人根本就无法明知涉案成品油的具体流向及具体用途。也就是说，实施生产、销售“经勾兑食用油”的是下游厂商，甚至下游厂商的下游厂商，上诉人既不知情也无法控制。

其三，实施将“经勾兑食用油”销售给粮油经销商，或直接销售给消费者吃的，也是博汇公司和格林公司下游的粮油经销商和小粮油店，根本就不是上诉人及本案其他被告人。

其四，上诉人根本就不“明知”，客观上也不知悉涉案产品的具体流向和具体勾兑比例，更不能判断涉案成品油是否是有毒、有害食品，与下游厂商主要是通过电话、网络方式完成交易的，既没有见面，也很少有面对面的沟通，且地理上相距甚远，根本就没有条件了解下游厂家的生产、销售详情，不具备“明知”的客观条件。

因此，认定上诉人实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，这明显是谬误的，那主要是下游厂商所为，且上诉人根本就不具有“明知“的主观要件。

（二）一审判决认定上诉人实施了生产、销售伪劣产品的行为，明显与案件事实不符。

首先，流向饲料用途的涉案成品油是合格的饲料油产品，绝非是伪劣产品。下游数十家饲料加工企业用涉案成品油作为饲料添加剂，生产出来的饲料产品，经严格检测，已证明是完全合格的饲料产品，而下游养殖企业或农户，用上述饲料产品喂养家禽、牲畜等动物，不仅家禽、牲畜本身从未发生过任何大规模的、跟饲料产品质量直接相关的生病、死亡等现象，上述鸡鸭鹅猪等动物的肉制品品质方面也不存在任何问题，进一步证明涉案成品油是合格的饲料油产品，用其制造出来的饲料产品也是符合饲料产品质量标准的合格产品。上诉人制售涉案成品油的行为，就是将“餐厨废弃油”提炼为“合格饲料油”变废为宝的神奇过程，不仅没罪，更应是有益于社会的有功行为，政府应予以重奖。

///

其次，流向农药或兽药药品培养基用途的涉案成品油也是合格的化工用油产品。药品培养基的性质类似于无土蔬菜培养中的培养液，与农民种植有机蔬菜的大粪肥料，本质上并无区别，根本就无需检测，更不要说相应的国家或行业质量检测标准的问题，需检测的只能是用该培养液种植出来的终端产品蔬菜。一审判决已认定涉案成品油是用于化工用途的，属于农药或兽药范畴，自然也就属于无需检测的范畴，自然就无法得出涉案成品油是伪劣产品的结论。

再者，侦控机关提交的《鉴定意见》、《检测报告》等鉴定结论证据已证明：即便是参照更为严格的食用油检测标准，绝大部分涉案成品油都是合格的食用油产品，也必然是完全合格的饲料油产品。至于涉案的脂肪酸产品，用于金属加工、机械用途的工业用油，也都是合格产品，无需细说。

此外，上诉人想强调一点，涉案成品油是新兴行业的新兴产品，是经最新专利产品300度高温消毒，经过脱水、祛毒、祛害、分馏等程序加工、提炼而成的高科技产品，是否合格，应以相应的鉴定结论为依据，而不能纯粹按主观好恶来认定涉案成品油是伪劣产品，但一审判决就直接认定其是伪劣产品，且未提供任何证据和事实支持，明显是荒谬的。

最后，上诉人想强调的是，上诉人并没有实施任何涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪的行为，那是下游厂商，甚至是下游厂商的下游厂商所为。实施将涉案成品油和正常豆油进行“勾兑”的是下游厂商，销售经“勾兑”的豆油或食用油的是下游厂商，而不能直接认定是上诉人及博汇公司、格林公司的其他员工直接实施了生产、销售伪劣豆油或食用油的行为。

（三）上诉人及博汇公司、格林公司的其他员工仅实施了制售涉案成品油的一个行为，但一审判决却认定上诉人同时实施了构成生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的两个行为，这明显是荒谬的。

首先，上诉人及博汇公司、格林公司其他员工，仅仅实施了利用餐厨废弃油加工、提炼涉案成品油的行为，但一审判决强行将下游厂商，甚至是下游厂商的下游厂商所实施的“勾兑”食用油或豆油的行为，或销售经勾兑食用油或豆油的行为，都强加在上诉人头上，这明显与事实不符。

其次，如上所述，博汇公司、格林公司的其他员工仅实施了加工、提炼涉案成品油的行为，而博汇公司、格林公司制售的涉案成品油，全部由上诉人独自销售，其他员工根本就没有实施任何销售涉案成品油的行为，也不接触下游厂商，根本就不可能知悉下游厂商是否实施生产、销售经勾兑食用油或豆油的事情，也不可能控制涉案产品的具体流向和具体用途，如李树军主要负责收购餐厨废弃油原料，王波只负责开车，根本就没有实施任何勾兑涉案豆油或食用油的行为，更没有销售经勾兑食用油或豆油的行为。

再者，一审判决将涉案成品油一种产品，同时认定为是“伪劣产品”和“有毒、有害食品”这两种产品，明显是违背生活常识和法律常识的谬误结论。具体分析如下：

其一，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准食品罪，生产、销售伪劣产品罪存在竞合关系，成立生产、销售有毒、有害食品罪的行为，也必然符合生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。因此，刑法意义上的有毒、有害食品，其有毒、有害的程度肯定高于不符合安全标准的食品与伪劣产品的毒害性程度，但本案经鉴定程序，仍无法认定涉案成品油是有毒、有害食品，事实上连合法的检材都没有，根本就得不出涉案成品油是不符合安全标准食品的结论，更不能认定其是有毒、有害食品。

其二，一审判决已认定涉案成品油是以次充好的伪劣产品，若该观点是成立的，则说明涉案成品油仅仅是存在下游厂商将低等级的豆油或食用油冒充高等级的豆油或食用油的问题，根本不能得出涉案成品油有毒或有害的结论。也就是说，控诉机关以生产、销售伪劣产品罪提起公诉，已证明涉案成品油不是刑法意义上的有毒、有害食品。

其三，就毒害性而言，有毒、有害食品最高，不符合安全标准的食品次之，伪劣产品更低，无毒无害的合格产品则最低，而博汇公司、格林加工、提炼而成的成品油，只是一种产品，要么是有毒、有害食品，要么是不符合安全标准的食品，要么是伪劣产品，要么是无毒无害的不属于刑法调整范畴的产品，根本就不可能同时是两种或两种以上的产品。一审判决认定其既是有毒、有害食品，又是伪劣产品，明显违背了生活常识；将下游厂商勾兑出来的涉案产品也认定为是博汇公司、格林公司制售的产品，明显犯了张冠李戴的错误。

最后，一审判决认定的涉案货值数额是完全错误的。理由如下：

其一，按照银行网银交易记录来认定涉案金额是非常荒谬的。网银交易记录涉及众多合法交易的金额，如脂肪酸产品、金属加工和机械加工用油交易金额等其他交易，而一审判决按照网银交易记录确定的涉案金额，根本就没有剔除其他交易交易的金额，也无法排除合理的怀疑。

其二，以入职时间为标准开始计算上诉人及其他员工涉案交易金额的做法明显是荒谬的。没有一起经济案件是按此标准来计算涉案金额，也根本就无法证明涉案员工一入职就明知博汇公司、格林公司生产、销售的就是有毒、有害食品或伪劣产品，这明显是违背生活常识的。

其三，控诉机关根本就没有将反映本案涉案货值数额的证据材料移交法院，也没有经过正式的法庭质证，更没有委托司法会计机构进行鉴定（云南省最大的地沟油案就是通过司法会计鉴定的方式确定涉案金额的），其得出交易金额的证据不具有证明力，但一审判决仅仅依据控诉机关庭下提交的一张打印纸材料来认定涉案金额，这明显是荒谬的。

其四，因涉及博汇公司、格林公司员工是否知情以及涉及众多油品混同、无法查明确切去向的问题，本案根本就无法得出具体的涉案产品货值数额。

显然，一审判决认定事实错误，张冠李戴，谬误百出，在此前提下作出的判决也必然是违法的判决，依法应予以撤销。

二、一审判决适用法律错误，依法应予以撤销，具体理由如下：

首先，本案没有证据证明涉案成品油是有毒、有害食品或伪劣产品，但一审判决却直接得出本案构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪两个罪名的结论，这明显是荒谬的。具体分析如下：

其一，一审判决书中载明，“根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，直接以生产、销售伪劣产品罪定罪”，但案件证据已证明涉案成品油是合格的工业用油产品，并不存在不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求的问题，也不存在降低、失去应有使用性能的问题，至于用于金属加工用途的涉案成品油，使用任何工业用油都是合法的，根本就不涉及产品质量的问题。上述条款中还明确规定了对难以确定涉案产品是否是不合格产品的，应委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定，但本案根本就没有相应的产品质量鉴定结论，根本就无法得出涉案成品油是伪劣产品的结论。

其二，本案是以上诉人涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪被立案侦查的。根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应以省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定出具的合法有效的鉴定结论为依据，才能确定涉案成品油是否是不符合安全标准的食品，但在本案中，侦控机关始终都未能提供相应的鉴定结论证据。

///

其三，前面已提到，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准食品罪，生产、销售伪劣产品罪是竞合关系，成立生产、销售有毒、有害食品罪的行为，也必然符合生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。但现有证据无法证明涉案成品油是不符合安全标准的食品，自然就无法证明本案构成生产、销售有毒、有害食品罪。在国内的司法实践中，还没有一起无需鉴定结论就可直接认定案件构成有毒、有害食品罪的案例，本案一审判决可谓开了恶劣先例。

其四，一审控诉机关、审判机关根据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》中的相关规定，认为无需鉴定即可认定涉案成品油是有毒、有害食品，这明显是荒谬的。根据立法法第8条、第9条的规定，只有全国人大及全国人大常委会，才有权制定有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。上述浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅三机关根本就没有权限制定上述《会谈纪要》。显然，《会谈纪要》本身就是违法的、不具有法律效力的非法律性文件，不能作为刑事诉讼领域的法律渊源。

其次，上诉人仅仅实施了利用餐厨废弃油加工、提炼涉案成品油的一个行为，却被一审判决认定同时构成生产、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣产品罪这两个罪名，这也是荒谬的。具体分析如下：

其一，根据刑法第149条第二款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”即便是一审判决要强行给上诉人入罪，也应是判处一个罪名，而不能是两个罪名；

其二，参照《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：“以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。”即便是一审判决要强行给上诉人入罪，也应是判处一个罪名，而不能是两个罪名，否则就违背了刑法、相关司法解释的明文规定，应认定为知法犯法的违法判决。

其三，退一步来说，根据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》第12条的规定：“被告人实施危害食品、药品安全的行为同时构成危害食品、药品安全犯罪和生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也应得出一审判决作出的数罪并罚判决是违法判决。

再者，一审判决就是彻底违法的判决，是“因案造法”的产物，是“事后法”定案的产物，是缺乏足以定案证据却强行入罪的产物，是违法重判的产物，是置上诉人重大立功、重大减刑情节视而不见的违法判决，是“从犯不从”，蓄意重判博汇公司、格林公司员工的违法判决，依法应予以撤销。具体分析如下：

其一，本案是按最高法、最高检、公安部在“地沟油”案发后发布的关于《依法严惩地沟油犯罪活动的通知》定案的违法判决。本案涉案事实发生于2011年7月4日之前，而上述《依法严惩地沟油犯罪活动的通知》的发布时间是2012年2月24日。本案明显是“因案造法”、依“事后法”断案的违法判决，也违背了最起码的程序正义。

其二，本案最核心的争议的是上诉人利用餐厨废弃油加工而成的涉案成品油是否是伪劣产品或有毒、有害食品，但一审判决在明知缺乏有效鉴定结论证据的前提下，采取公检法三机关共同请示各自上级机关，进而由浙江省三机关于2012年9月出台了违法的非法律文件《会谈纪要》，进而直接认定下游厂商生产、销售的下游产品是伪劣产品和有毒、有害食品，再得出上诉人及博汇公司、格林公司员工加工、提炼涉案成品油是伪劣产品和有毒、有害食品的结论，并认定上诉人同时实施了生产、销售伪劣产品和生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，最后才作出上诉人有罪的一审判决。这明显是缺乏证据强行入罪的违法判决，是“因案造法”、依“事后法”断案的违法判决，是违背法院独立审判的违法判决，是彻底背弃了法治、程序正义的违法判决。

其三，本案是违法重判的违法判决。即便是一审判决要给上诉人强行入罪，根据刑法第144条的规定，未造成任何严重后果的，应判5年以下的有期徒刑，江西省南昌县人民法院对公安部挂牌督办的江西首例制、售地沟油案，在量刑方面就严格依照法律的规定，在没有致人死亡、重伤、多人轻伤等法定加重结果的情形下，判处该案全体被告人的刑期都没有超过五年。但一审判决却违法判处上诉人无期徒刑，这明显是违法重判。

其三，一审判决置上诉人重大立功、重大减刑情节视而不见，违法重判上诉人。案件证据已证明上诉人提供了多起重大犯罪案件的线索，全国人民也都知道“地沟油”案就是上诉人一案而全面爆发的，若相关办案机关早就掌握了相关的多起重大犯罪案件的线索，为何不早早查处，为何要亲自到看守所找上诉人作笔录，甚至是多次找上诉人作相关笔录？退一步来说，庭审中一审法院和控诉机关联合调查取证据资料已证明上诉人存在重大立案的事实，就算法院要给上诉人强行入罪，也应认定上诉人存在法定减刑的重大情节，但一审判决却均没有认定，这明显是错判，二审法院理应依法予以纠正。

其四，一审判决“从犯不从”，蓄意违法重判博汇公司、格林公司含上诉人在内的全体员工。前面已提到，即便是强行入罪，本案也应判处5年以下的有期徒刑，但一审判决却判处上诉人无期徒刑，明显是荒谬的。更荒谬的是，连最普通的员工都判处7年以上的有期徒刑，明显是名为从犯，实按主犯量刑。上诉人举2004年发生在广州市白云区等地的，致14人死亡，39人受伤（其中9人为重伤）“5•11”毒酒案为例。该案就是以生产、销售有毒、有害食品罪定罪量刑，甚至还严重到“危险方法危害公共安全”的程度，并导致出现14人死亡，39人受伤（其中9人为重伤）的危害社会的严重后果，但该案员工程某豪和莫某荣仅被判处4年和3年有期徒刑，“地下酿酒作坊” 7名员工也仅被判处5年至1年零6个月有期徒刑。本案没有造成任何死亡、重伤、轻伤和其他严重的后果，甚至是否有消费者吃涉案成品油的事实都无法查明，为何一审判决要如此重判含上诉人在内的博汇公司、格林公司的全体员工呢？

最后，上诉人与下游厂商惠康公司、庆隆公司的卜某峰等被告人相比而言，毫无疑问，卜某峰等下游厂商在整个案件中的地位和作用都远大于上诉人。直接“勾兑”豆油或食用油的是下游厂商，直接销售经“勾兑”豆油或食用油是下游厂商，涉案数额大得多的也是下游厂商，而上诉人顶多就是下游厂商其中一个原料供应商而已。一审判决要给上诉人强行入罪，也应认定上诉人为下游厂商的从犯，而博汇公司、格林公司的其他员工则是从犯的从犯，但一审判决却判处上诉人和卜某峰一样的刑期，判处博汇公司、格林公司其他员工与商惠康公司、庆隆公司员工基本相同的刑期，这明显是荒谬的判决。

综上所述，一审判决认定事实错误，张冠李戴，谬误百出，根本就没有查明最基本的案件事实；适用法律错误，也是谬误百出，适用“事后法”，“因案造法”，以非法律性文件为刑法渊源，在案件证据不足，缺乏足以定案证据的前提下，仍违法认定上诉人构成犯罪，违法判处数罪并罚，判从犯“不从”，蓄意违法重判，显然，一审判决就是彻底反法治的谬误判决。上诉人请求二审法院开庭公开审理此案，依法撤销该判决，改判上诉人无罪，改判博汇公司、格林公司含上诉人在内的全体被告人无罪释放。

此致

浙江省高级人民法院

上诉人：柳立国

3013 年4月23日

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浙江卫视报道：宁波中院一审宣判全国特大制售“地沟油”系列案

浙江经视新闻报道：宁波：特大地沟油案一审宣判 20130416 经视新闻

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