【名律时评】解析用赌博机开赌场的适用法律（上）

【名律时评】解析用赌博机开赌场的适用法律（上）

时间回顾：2014年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。本律师，依照自己对法律的理解，结合办案实务中常遇到的问题，对该《意见》提出自己的解读和点评。

《意见》颁布日期是2014年3月26日，但《意见》没有规定具体的生效日期，在规范性方面存在瑕疵。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》法发〔2007〕12号第六条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。显然，《意见》不是司法解释。根据《意见》的具体内容，其实质上已具有司法解释的普通适用的法律效力，但这样的做法，明显与法治精神相悖。此外，三部门以《意见》的形式，对作为基本法的《刑法》第303条所规定的赌博罪，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再进行解释。这样的解释，是否具有合法性，是否会“架空”刑法规定及上述已生效的司法解释，是否符合法治要求，对此，本律师持保留意见。下面，本律师就《意见》的具体内容进行点评。

一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定

设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。

黄坚明律师点评：

赌博的本质是“以小博大”、“以小钱博大钱”，而“开设赌场”行为的实质是利用赌博活动“抽头营利”。只要符合利用赌博机组织赌博活动从中“抽头营利”的实质性要件，就应认定行为人具有“开设赌场”的行为。

二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：

(一)设置赌博机10台以上的;

(二)设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的;

(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;

(四)违法所得累计达到5000元以上的;

(五)赌资数额累计达到5万元以上的;

(六)参赌人数累计达到20人以上的;

(七)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的;

(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的;

(九)其他应当追究刑事责任的情形。

黄坚明律师点评：

罪刑法定是刑法的基本原则之一，而刑法应具有谦抑性，应符合“社会最后手段性”的特征，不应一味追求严刑峻法，而《意见》明显是“重典治乱”、“运动式执法”的产物。详细分析如下：

其一，所谓“开设赌场”，是指开设专门用于进行赌博的场所。何谓“专门用于进行赌博的场所”，应有客观存在的相关证据予以证明，不能凭空推定。但该条第(一)、(二)、(三)、(七)、(八)款规定的侧重点，均是设置赌博机的数量问题，而第(六)款则强调累计参与人数是否达到20人的问题。此规定背后的逻辑推理是：有赌博机在(最低数额是2台)，就有人“开设赌场”;累计参赌人数达20人的，就有人“开设赌场”。这是典型的“有罪推定”思维，存在明显不合理的因素。如小店里放置有游戏机，每天“小赌怡情”的参与者不少，但实际发生的“赌博”数额有可能很少，甚至存在参与者玩一天顶多输一两百块元的情形;又如暂时放置赌博机或新购进赌博机，但并未实际用于赌博或赌资数额很小的情形，均不符合“开设赌场”的实质要件，不应涉及赌博犯罪的问题。

其二，该条第(二)、(三)款的规定，根本目的是为了防止中小学生等群体沉溺于赌博。但本律师认为：更有效的办法应是通过工商行政管理、行政处罚等非罪化管理方式予以处理，如在学校周围一定区域范围内禁止开设游戏厅、网吧等经营场所，严禁未成年人进入等。但纵观整个《意见》的规定，重罚重判规定占主导地位，缺乏加强市场监管、社会综合治理的理性“声音”，缺乏非罪化的配套管理措施，有违刑法的谦抑性和最后手段性。

其三，针对该条第(四)款所规定的“违法所得累计达到5000元以上的”条款，第(五)款所规定的“赌资数额累计达到5万元以上的”条款，在实际操作上会遇到取证难，也容易出现被办案机关滥用的问题。如上述的中小学校附近的小店，店主既经营其他合法商品，又设置赌博机进行赌博活动，其所获得的款项是混合在一起的，除了店主口供外，很难分清涉案款项，哪些是合法所得，哪些是来源于赌博活动的违法所得;至于“赌资数额累计达到5万元以上的”的规定，也存在同样的问题。除了当场缴获的赌资，其他办案机关认定的涉案款项，是否是来源于赌博活动的违法所得，很难排除合理怀疑，容易出现办案机关滥用该款规定的可能。

其四，针对该条第(八)款的规定，本律师认为：更合理的做法应是，若行为人因赌博、开设赌场被判处刑罚的，法院应同时作出禁止行为人在一定期间范围内从事“赌博”相关行业的禁止令，以最大限度地防范其再犯此类犯罪案件，而非一味的重罚重判有“前科”的涉赌人员。没有人天生喜欢犯罪或不断地犯罪，没有人喜欢“安家”在监狱或看守所。

其五，《刑法》本身已规定太多的“兜底”性条款，饱受学界非议，客观上也存在不合理的地方;该规定第(九)款再规定“兜底”性条款，明显不具备法律规范所要求的明确性。这样的条款，在司法实务中，容易出现被办案机关滥用的问题。

设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;

(二)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的;

(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的;

(四)其他情节严重的情形。

可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。

在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

黄坚明律师点评：

行为人“开设赌场”的行为，是否符合“情节严重”的规定，最核心因素应考虑如下几点：一是“抽头营利”、违法所得数额大小;二是涉案赌场参赌人数多少;三是持续经营时间长短等。而《意见》规定，过多强调放置赌博机的数量、涉赌人员是否有前科、是否是累犯等因素，明显存在矫枉过正的因素，明显存在不合理的地方。将违法所得数额大小，作为课处刑罚的最核心依据，更具有合理性，更符合赌博罪系经济犯罪的本质特征。不应把“赌博罪”案件，认定为“罪大恶极”的重罪，有点“苗头”就重判重罚，陷进重刑主义的思维误区。依法惩处利用赌博机开设赌场的犯罪活动，更应讲究社会综合治理和有效的市场监管。

结语：就整个《意见》规定而言，其立法本意是好的，具体规定也具有相当合理性，但从“应然”角度考虑，任何立法都有完善的空间。立法很重要，但就现实国情而言，有效执法更重要。打击赌博犯罪活动是必要的，但打击的“源头”应是“治吏”，而非“治民、罚民”。

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