经办律师谈快播传播淫秽信息事件:只是提供技术与通道,何罪之有?
吴杰臻:广东广强律师事务所专业律师、婚姻家庭法务部主任律师、金牙大状律师网核心成员。
2014年5月15日,全国“扫黄打非”办通报:快播存在传播淫秽信息的行为且情节严重。同日,广东省通信管理局向快播送达行政处罚意见告知书,拟吊销其增值电信业务资格证。同时,公安部门也介入调查,并刑拘了多名犯罪嫌疑人。
5天后,深圳市市场监督管理局向快播下达行政处罚听证通知书,拟对其处以2.6亿元罚款,堪称史上对互联网公司的最大罚单。
为什么办案机关会对快播处以如此严厉的处罚?
百度一下“扫黄打非”,就会发现中宣部、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部等国家部门组成“扫黄打非”小组,正在全国范围内浩浩荡荡地开展打击网上淫秽电子信息的运动呢。
对于这种运动式的“扫黄打非”,通常都会矫枉过正,其后果就是与“黄”字沾点边的,不死也要去层皮。
百度一下“扫黄打非、成果”,果然各地办案机关都在公布其辖区内的典型案件,查处了多少个案件,关闭了多少间网站,刑拘多少犯罪嫌疑人。
快播不识时务,敏感时期,撞在枪口上,被办案机关当成典型了。这就不难理解,为什么短期之内,经历吊销增值电信业务资格,处以天价罚款,刑拘多名高管了。快播的下一步估计就是注销公司了。
那么快播是否在网上传播淫秽电子信息呢?作为一名成功办理过被控在网上传播淫秽电子信息罪名的律师,本律师认为这要从快播的经营模式说起。
快播与其他中小型电影网站之间是一种开放的合作关系。站长只要安装了快播软件,就可以得到快播的技术支持与通道,向外传播其电子信息;用户要浏览这些安装了快播软件的网站上的电子信息,就必须安装快播的播放器。这样做的好处是,站长通过利用快播的技术与通道,只需耗费很小的带宽就可以让用户直接、顺畅地浏览到其网站上的电子信息,节省了不少成本;快播的播放器则得到站长的积极推广,安装量急剧扩大。
根据快播的经营模式可知,如果某中小型电影网站含有淫秽电子信息,那么这些淫秽电子信息肯定是站长上传的;用户浏览这些淫秽电子信息时,由于快播只是提供搜索或链接服务,那么快播的服务器也不会存储那些淫秽电子信息,因此快播不是淫秽电子信息的直接传播者。
然而客观地说,确实有不少中小型电影网站借助快播这个平台,在网上传播淫秽电子信息牟利,那快播在刑法上成立帮助犯吗?
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”根据该规定可知,如果快播明知其链接指向的是淫秽电子信息,而仍然为其提供搜索或链接服务的话,则是在帮助他人在网上传播淫秽电子信息,成立共同犯罪。如果快播不知道其链接指向的是淫秽电子信息,而为其提供了技术与通道支持,由于主观上欠缺在网上传播淫秽电子信息的故意,则不构成帮助他人在网上传播淫秽电子信息,不成立共同犯罪。
如何认定快播主观上“明知”其链接指向的是淫秽电子信息呢?
《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”根据该条规定的“避风港原则”可知,快播对其搜索或链接指向的电子信息不承担审查义务,即快播只有经他人通知或在经营过程中发现链接指向的是淫秽电子信息,而不断开链接的,才构成“明知”。
可见,快播不应为在网上传播的淫秽电子信息承担法律责任,除非快播借中小型电影网站名义,私自上传淫秽电子信息到其服务器,供用户浏览;或者快播明知某中小型电影网站上传淫秽电子信息到服务器,仍然为其提供搜索或链接,譬如与站长合作,参与他们的广告分成等。
对于运动式的“扫黄打非”,我们应该反思:今天选这个领域,明天打那个系统,选择了重点,就意味着暂时放弃其他领域,难道“扫黄打非”就是养猪,等猪养大了再痛宰。
对于刮风式“扫黄打非”,我们应该反思:面对各地呈报上去的辉煌战果,难道没有闹剧?难道都是经得起历史考验、铁板上钉钉的铁案?
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