《非法占用农用地罪案例无罪辩护之 辩护词精选(2018年版)》

陈彩宜：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)秘书

编者按语：根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。根据《全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的解释》“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法的法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。

构成本罪的主体为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。在主观方面表现为故意。即明知占用耕地改作他用的行为违反土地管理法规，而且对于占用耕地改作他用会造成大量耕地被毁坏的结果也是明知的；明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任结果的发生，在主观上为故意；行为人非法占用耕地的动机多种多样，但不影响本罪的成立。

本罪所侵犯的客体是国家的耕地管理制度。在客观方面表现为违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为。另外，本罪是结果犯，即非法占用农用地或者改变被占用土地用途的行为“数量较大”，并“造成农用地的大量毁坏”的结果。根据《刑法》第342条、第346条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人，依照自然人犯本罪的规定处罚。

目录

1、柴智强、程燕琦：王某被控非法占用农用地罪一案之一审辩护词2010.11.29

2、伍志坚：谢某被判非法占用农用地罪一案之二审辩护词2013.8.3

3、赵利民：陈某被控非法占用农用地罪一案之一审辩护词2014.12.29

4、冯露：被告人某某被控非法占用农用地罪一案之一审辩护词2014.4.28

5、张振华：余某被判非法占用农用地罪一案之二审辩护词2015.6.20

6、金学善：刘某被控非法占用农用地罪一案之一审辩护词2016.7.18

7、 耿立广、霍伟：陈某被控非法占用农用地罪一案之一审辩护词2017.7.15

正文

王某被控非法占用农用地罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

江西三人行律师事务所律师柴智强、程燕琦依法担任被告人王某涉嫌非法占用农用地罪一案的辩护人。《刑法修正案二》规定，非法占用农用地罪的客观方面，主要表现为非法占用数量较大的农用地和占用的农用地被大量毁坏。根据庭审调查，辩护人认为，公诉机关指控被告人王某犯非法占用农用地罪事实不清、证据不足，依法应宣告无罪。具体理由如下：

一、被告人间虽有非法占用农用地的行为，但不具有共同非法占用10.3亩农用地的共同故意

首先，各被告人涉嫌占用的农用地均为当时村委会非配给他们种植的土地，被告人王某与其他未到案嫌疑人的土地向相连的。经共同商议，为平整土地方便，便共同委托挖机平整土地。土地平整后，按村委会非配给各家土地的面积，按各自土地面积各自支付雇请挖机的费用。

其，根据共同犯罪理论，各行为人犯意所指犯罪对象必须是共同，且共同实施犯意支配下的共同行为。本案各被告人犯罪对象都是农用地，对此辩护人没有异议。但各被告人在犯意支配下的犯罪行为却不是共同的，都是在村委会分配给自己土地的范围内，各自平整各自的土地，追求各自的建房目的，对指控的10.3亩农用地没有共同故意和共同行为。例如，相邻房东共同委托施工队建房。虽有建房的共同行为，但各建各的房，各担各的费用，相互独立。

基于上述理由，辩护人认为，各被告人虽有共同雇请挖机非法占用农用地的行为，但各自的犯罪目的和犯罪行为又相互独立、互不相干，不具有共同占用10.3亩农用地的共同故意，应按各自非法占用的土地面积，确定给被告人的行为是否构成本罪。

二、公诉机关指控，被告人王某等人非法占用农用地10.3亩的证据，程序违法。且占地数量，缺乏客观性

首先，侦查机关数测量土地的面积，均有大幅变化，缺乏证据的稳固性。第一测量的占用面积为24.6亩见高公(刑)勘(2009)66号现场勘查检查笔录。第二测量的面积为12.8亩(见市国土资源测绘勘察设计院的测绘结论)。第三测绘的面积为10.3亩(见高公刑补侦字20100002号补充侦查报告书)。土地类别为林地、旱地、茶园。被挖农用地面积是固定的，但两家测量部门得出的测量结论却相差甚远。如果在进行第四、第五测量呢，被占面积是不是还会出现变化呢，答案是肯定。更何况，第三测量的10.3亩，是未经被告人在场辨认，而由断断续续参与挖地的挖机车主指认得出的测量结论。缺乏客观性。

其，就鉴定程序而言，本案存在程序违法。市国土资源测绘勘察设计院于2009年3月受侦查机关委托，对被告人涉嫌非法占用农用地面积进行测绘，并得出12.8亩的测绘结论。后，辩护人对鉴定面积提出书面异议后，依《刑事诉讼法》重新鉴定程序，侦查机关应另行委托鉴定机构对同一宗涉嫌犯罪的土地进行鉴定，而不应委托原鉴定机构对鉴材进行重新鉴定。所以，公诉机关指控非法占用农用地10.3亩的鉴定结论，程序违法，归于无效。

综上理由，辩护人认为公诉机关指控非法占用农用地10.3亩的证据，不具有排他性，且10.3亩的测量结论程序违法。

三、公诉机关指控被非法占用10.3亩农用地遭到大量毁坏的证据，因鉴定机构无相应鉴定资格，无效

公诉机关支持其主张的证据是，市国土资源测绘勘察设计院出具的测绘图和情况说明。但根据辩护人向法庭提供的证据证明，市国土资源测绘勘察设计院的业务范围和职能是，对土地进行规划、设计、测绘，并不具备对土地是否被毁坏、是否已丧失种植条件进行鉴定的主体资格。

另外，辩护人向法庭提供的现场照片证明，被挖农用地只是地形由丘陵状改变为平地，且被平整的农用地已长处茂盛的杂草，该宗土地并未出现土地板结、沙化、盐渍化、水土严重流失、土壤肥力消失等导致土地被严重毁坏，无法种植农作物的现象。

对于，公诉人提出土地毁坏后果需要一个较长的周期才能变现出来的解释。辩护人认为，无论被占用的土地呈现遭毁坏结果的周期是否是长期的，毁坏程度是否是根本性的，都不应以公诉人的主观推断来判断其是否遭到严重毁坏，都必须由专业机构重新作出专业鉴定报告，予以证明。

所以，辩护人认为，公诉机关指控被非法占用农用地已遭到毁坏的证据不足。严格来讲，是根本就没有合法证据支持其控诉。

第四，公诉机关以10亩作为本案非法占用农用地罪的数量标准，没有法律依据，且违背立法者的立法本意。

《刑法修正案(二)》将《刑法》第342条规定的“非法占用耕地罪”变更为“非法占用农用地罪”，为适应新情况下惩治犯罪目的，保护我国有限的土地资源和生态环境具有积极的意义。但未对本罪定义所指的“数量较大”作出明确规定。各地审判机关在审判实践中，均按照之前最高院公布的两个司法解释中规定的数量，作为新罪名的数量较大的判断依据，即2000年6月公布的《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。二解释针对被破坏的基本农田、基本农田以外的耕地;防护林地、特种用途林地、其他林地的数量作出了明确规定。同时，二解释对于不同用途的土地、林地数量分别进行不同量的规定。可见，立法者根据不同种类的土地存在用途上的不同和稀缺程度不同，以及对社会经济发展的重要程度的差异，体现在刑法的保护力度也就不同。例如，破坏基本农田达到五亩，即构成本罪;而基本农田以外的耕地达到十亩，才构成本罪。因此，不同种类的农用地应适用不同的数量，进行定罪。

起诉书指出，被占农用地由林地、旱地、茶园构成。根据2007年8月25日颁布施行的《土地利用现状分类》国家标准，茶园不属于耕地。茶园对于国民经济的发展和重要性显然低于耕地的作用，其保护力度也应有所差异。破坏茶园的定罪数量也应当低于基本农田以外的耕地的定罪数量，其定罪数量应当在10亩以上。否则违背罪行相适应原则，与立法者本意相驳。

公诉机关以被占用的林地、旱地、茶园均属农用地为由，不加区别的将三宗不同类别的农用地相加得出的总和，作为本案“数量较大”的依据。显然是错误和没有法律依据的，属于随意扩大打击范围。

另外，根据被告人王某提供的信息，在其被指控的第二块土地中，有约300平方米土地为本村村民金水根(外号“钻子头”)于2008年所挖，但侦查机关未予理会。辩护人为此在案件审查起诉和补充侦查阶段，提出书面意见，要求办案单位向金水根进行调查取证。被告人王某家属还曾为此多以报案的方式向办案单位举报，均无人理睬。如果，办案单位能将金水根挖地查实，扣除其所挖的300平方米，就可清晰的判断被告人的行为是否达到本罪的数量标准。然而，案件历经两补充侦查、审查起诉，始终无人为之。

综上事实与理由，辩护人认为，公诉机关指控被告人王某非法占用农用地10.3亩的证据，鉴定程序违法。同一鉴定机构不能对同一鉴材、鉴定事项，进行重新鉴定，应另行委托其他机构重新鉴定。另，公诉机关指控被占农用地毁坏的证据，因作出土地被毁坏结论的市国土资源测绘勘察设计院不具有鉴定资格，归于无效。所以辩护认为，公诉机关指控的证据不足，事实不清，法律适用错误，被告人王某的行为依法不构成非法占用农用地罪。另，被告人王某的归案是自己主动到侦查机关说明情况的，并非被抓获(详见被告人王某讯问笔录)。

以上辩护意见，敬请参考!

辩护人：江西三人行律师事务所

柴智强

程燕琦

2010年11月29日

谢某被判非法占用农用地罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广信君达律师事务所依法接受本案上诉人谢啟华及其家属的委托，指派伍志坚律师担任谢啟华涉嫌非法占用农用地罪一案的二审辩护人。通过庭前查阅一审案卷材料、会见上诉人谢啟华等，辩护人对本案案情已经比较清楚，在坚持上诉意见以及庭审辩论意见的基础上，现根据本案事实、证据，并结合相关法律法规，补充、强调发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、重新鉴定结论已经充分说明一审判决认定事实错误、证据不足

（一）侦查机关和公诉机关已经认识到原鉴定结论是错误的

在非法占用农用地犯罪案件中，农用地毁坏鉴定书是决定罪与非罪的关键证据。本案中，一审法院是根据原鉴定结论作出判决，二审程序中，公安机关重新委托鉴定，且推翻了一审据以定案的原鉴定结论，公诉机关也认同重新鉴定的结论，因此，这就充分说明：公诉机关以及侦查机关已经认识到：原鉴定结论是错误的，一审判决认定的事实是错误的，一审定罪量刑的证据不足，否则，又何需重新鉴定呢？

（二）重新鉴定结论与原鉴定结论互相矛盾，二者不可能同时有效

公诉人在庭审中表示，重新鉴定结论与原鉴定结论均为有效的鉴定结论，这在逻辑上是不可能成立的。因为，重新鉴定得出的结论与原鉴定结论存在明显差别，这是客观存在的事实，不可能逆转。公诉人以二者差别不大（事实上，并非如此）为由，认为二者均有效，违背最基本的逻辑学常识。

二、公诉机关要求二审法院以重新作出的鉴定结论作为定罪依据、直接维持原判，实质上剥夺了当事人的上诉救济权利，有违二审终审原则

在非法占用农用地犯罪案件中，农用地毁坏鉴定书是决定罪与非罪的关键证据。本案中，二审重新作出的鉴定结论推翻了原鉴定结论，这就说明，一审判决据以定罪的关键证据是错误的，一审判决的基础已经不复存在，因此，其判决必然也是错误的。

虽然重新鉴定的结论推翻了原鉴定结论，但是，重新鉴定结论仍然存在重大错误，而且，与原鉴定结论相比，还有许多新的错误（下文将详细论述重新鉴定结论的错误之处）。因此，公诉人要求二审法院以重新鉴定结论作为定案根据，直接判决上诉人构成犯罪、维持原判，显然就剥夺了当事人针对“重新鉴定结论”（尤其是重新鉴定结论存在的“新的错误”）通过上诉进行救济的权利，导致上诉救济途径形同虎虚设，显然有悖于“二审终审”原则。

三、公诉机关在二审开庭时变更、扩大一审《起诉书》指控的犯罪事实和范围，实质上是变相剥夺当事人的上诉救济权利，有违二审终审原则

本案中，由于二审重新鉴定结论推翻了原鉴定结论，公诉机关在二审时以重新鉴定结论作为其公诉的依据，由此必然导致二审公诉的事实与一审《起诉书》不符，明显变更、扩大了一审《起诉书》指控的犯罪事实和范围，主要体现在以下几个方面：

（一）一审《起诉书》仅指控“建房”和“推挖鱼塘”两项违法用地，而二审公诉机关却追加指控了“停车场”、“道路”、“平整土地”以及“边坡”等违法用地

1．二审增加指控了5项犯罪事实

一审《起诉书》指控的犯罪事实是“先后建成10栋木瓦钢铁结构房屋和推挖鱼塘2口。房屋内及周边空地已水泥硬底化，鱼塘挖有3米多深。”（详见一审《起诉书》第2页第7-9行）很明显，一审指控的犯罪事实仅限于“建房”和“推挖鱼塘”两项，别无指控其他犯罪事实。

而二审公诉机关根据重新鉴定结论指控的犯罪事实却增加至7项，除了“建房”和“推挖鱼塘”（“开挖鱼塘10.02亩，鱼塘周边建成11栋木瓦结构房屋占地2.2亩”）之外，还包括其他5项，分别为：①建设硬底化停车场占地区性2.11亩；②道路占地2.14亩；③ 取土平整土地并铺垫约5厘米泥结石0.4亩；④平整土地占0.89亩； ⑤人工推土形成边坡占地3.46亩。（详见二审重新作出的《毁坏农用地鉴定书》第2页第6-10行）

2．即使“建设硬底化停车场”勉强纳入一审《起诉书》“周边空地已水泥硬底化”的范围，二审也还是增加指控了4项犯罪事实

庭审中，公诉人认为：一审《起诉书》在陈述“先后建成10栋木瓦钢铁结构房屋和推挖鱼塘2口”之后，还有一句“房屋内及周边空地已水泥硬底化，鱼塘挖有3米多深”，并意图将二审增加指控的停车场、道路以及边坡等5项违法用地均纳入“房屋周边空地”之列。

但是，该理由显然不能成立，细阅一审《起诉书》，其指控的犯罪事实就是“先后建成10栋木瓦钢铁结构房屋和推挖鱼塘2口。”该句话以“句号”结尾，其后紧接着的“房屋内及周边空地已水泥硬底化，鱼塘挖有3米多深”，显然是对前面一句话“建房”和“推挖鱼塘”的进一步说明，而非另行指控其他犯罪事实。

退一万步，即使公诉人的解释勉强能够成立，那么，一审《起诉书》中的“房屋内及周边空地已水泥硬底化”，也仅仅限于“已水泥硬底化”的那一部分，即充其量只能将“建设硬底化停车场”纳入“周边空地已水泥硬底化”，对于二审指控的其他未经水泥硬底化的4项（即：①道路占地2.14亩；② 取土平整土地并铺垫约5厘米泥结石0.4亩；③平整土地占0.89亩；④人工推土形成边坡占地3.46亩），毫无疑问，明显超出了一审《起诉书》指控的事实和范围，属于二审增加指控的犯罪事实。

（二）一审《起诉书》指控“建成10栋木瓦钢铁结构房屋”，而二审公诉机关变更为指控“建成11栋木瓦结构房屋”

根据一审《起诉书》的指控：“先后建成10栋木瓦钢铁结构房屋”（详见一审《起诉书》第2页第7-8行）；而二审公诉机关根据重新鉴定书指控的犯罪事实却是：“鱼塘周边建成11栋木瓦结构房屋占地2.2亩”。（详见重新鉴定书第2页第6-7行）

在这里，指控建设房屋由10栋增加到11栋，显然是变更、扩大了起诉指控的事实和范围。

（三）一审《起诉书》指控“鱼塘挖有3米多深”，而二审公诉机关变更为指控“开挖7米多深的鱼塘”

根据一审《起诉书》的指控：“先后……推挖鱼塘2口……鱼塘挖有3米多深。”（详见一审《起诉书》第2页第7-9行）；而二审公诉机关根据重新鉴定书指控的犯罪事实却是：“开挖7米多深的鱼塘10.02亩”。（详见重新鉴定书第2页第13-14行）

四、从程序和形式要件分析，重新鉴定结论不能作为定案根据

（一）公安机关在二审程序中无侦查权，委托鉴定缺乏法律依据

本案中，作为侦查机关的肇庆市公安局鼎湖分局，在侦查程序终结后，就已经无权再对本案进行侦查，案件进入二审程序后，如果需要重新鉴定、补充侦查等，亦应当由二审法院或者公诉机关主持进行（完全可以由二审法院委托重新鉴定）。因此，侦查机关在二审程序中直接委托鉴定，缺乏法律依据，本案重新鉴定的程序违法，该鉴定结论不能作为定罪证据予以采信。

（二）肇庆市农业局作为本案鉴定机构没有依据

国土资源部、最高人民检察院、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发[2008]203号）第2条规定：“需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市(地)级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论”。据此规定，鉴定主体仅限于国土部门，并不包括肇庆市农业局和其他部门及其工作人员，因此，由农业局与国土部门共同加盖公章出具鉴定书是“画蛇添足”，表面上由多个部门作出更加“严谨”，实质上却违反了上述规定。

（三）肇庆市测量队、肇庆市农科所参与本案鉴定工作没有依据

本案中，根据《鼎湖区凤凰镇同古村委会灯盏额村农用地毁坏现场签到表》记载，除了在鉴定书上盖章的肇庆市国土资源局、肇庆市农业局之外，参与鉴定工作的还有“肇庆市农科所”、“肇庆市测量队”。如前所述，有权对耕地破坏程度进行鉴定的仅限于国土资源行政主管部门，除此之外，包括“肇庆市农科所”、“肇庆市测量队”在内，均不具备鉴定的主体资格。（注：虽然“肇庆市农科所”、“肇庆市测量队”与农业局、国土局存在某种关联关系，但各自均为法律上的独立主体，不能等同。）

如果肇庆市国土资源局认为其确实不具备对农用地破坏程度进行鉴定的技术能力，司法机关完全可以将本案委托给广东国土资源厅进行鉴定，而不是任由受委托机构肇庆市国土资源局在法律规定之外寻求其他机构和人员共同参与、出具鉴定结论。

（四）参与鉴定的人员共7人，公诉机关仅提供了其中4人的专业技术资格证书

本案中，参与鉴定的人员共计7人，但是，公诉机关仅仅提供了其中4人的专业技术资格证书，即黎俊荣、钟春燕（两人系肇庆市农科所工作人员）以及余建雄、刘泽枝（两人系肇庆市测量队工作人员）；但是，对于来自肇庆市国土资源局和肇庆市农业局的3人（邓某锋、苏梓X以及李某汉），公诉机关并未提供有关该三人的专业技术资格证书或者工作证等。

对于该3人（邓某锋、苏梓X以及李某汉）的身份以及是否具备进行鉴定的专业技术知识等，没有任何证据可以证实。

（五）重新鉴定书也不具备鉴定意见的形式要件

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第84条的规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：……（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章……”

本案中，重新鉴定书显然不具备鉴定意见的形式要件，缺乏“鉴定过程”、“鉴定方法”等基本内容。

（六）土地面积测量不属于本案鉴定的范本

国土资源部、最高人民检察院、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发[2008]203号）第2条规定：“需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市(地)级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论”。由此可见，需要由国土资源行政主管部门进行鉴定的仅限于“耕地破坏程度”，而土地面积并非需要进行鉴定的专业技术问题，通过鉴定书对土地面积进行测量勘察，缺乏法律依据。

五、从实质内容分析，重新鉴定结论也不能作为定案根据

（一）重新鉴定的地块只有1口塘，而公安现场勘查、一审《起诉书》以及一审判决书认定的均是2口塘

本案中，根据公诉机关提供的、加盖有肇庆市测量队公章的图纸显示：涉案重新鉴定的地块只有1口塘；而根据肇庆市公安局鼎湖分局《现场勘验检查工作记录》显示：“中间有2口鱼塘”（见诉讼证据卷二，第91页）；公安现场勘查的《现场示意图》也明确标注有2口鱼塘（见诉讼证据卷二，第93页）；另外，本案一审《起诉书》指控的也是“推挖鱼塘2口”；一审判决书也认定“推挖3米多深的鱼塘二口”。

（二）重新鉴定的地块“土名‘猪仔坟’”，不是原鉴定书中的“灯盏额（土名）”，而且，“猪仔坟”与“灯盏额”在《基本农田资料》中均无记载

我们注意到，重新鉴定书鉴定的对象是“土名‘猪仔坟’的农用地”，而原鉴定书鉴定的对象却是“灯盏额（土名）”，二者并不一致。而且，更重要的是，根据一审公诉机关提供的《肇庆市鼎湖区凤凰镇同古村委会基本农田资料》，其中既无“猪仔坟”，也无“灯盏额”。鉴定结论认为涉案地块含基本农田15.05亩，显然与“基本农田资料”的记载相悖。

（三）重新鉴定对象中的“地块3”，在公安机关现场勘查的《现场示意图》中并无该地块

根据公诉机关在二审中提供的《鼎湖区土地利用现状图》，重新鉴定的对象包括“地块1”、“地块2”和“地块3”。但是，仔细对比公安机关现场勘查的《现场示意图》（见诉讼证据卷二，第93页），其中，并不包含“地块3”。重新鉴定书擅自将“地块3”纳入鉴定范围，显然是违法鉴定，因为，委托机关（肇庆市公安局鼎湖分局）在《现场示意图》中都没有纳入所谓“地块3”，鉴定机构又怎能擅自纳入本案鉴定呢？

六、一审判决认定上诉人非法占用“基本农田”，证据不足

本案中，一审判决将涉案土地认定为基本农田，与客观事实严重不符，涉案地块并非基本农田，而是林地、旱地、荒地等。而且，一审判决将涉案地块认定为基本农田，也与《基本农田保护条例》和《广东省基本农田保护区管理条例》等法律直接矛盾、冲突。

（一）没有设立基本农田“保护标志”

《基本农田保护条例》第11条第2款明确规定：“划定的基本农田保护区，由县级人民政府设立保护标志，予以公告……任何单位和个人不得破坏或者擅自改变基本农田保护区的保护标志。”

《广东省基本农田保护区管理条例》第8条也规定：“……经验收确认的基本农田保护区，由县级人民政府设立保护标志，予以公告。任何单位和个人不得破坏或擅自改变基本农田保护区的保护标志。”

本案中，涉案地块没有任何有关基本农田的保护标志。如果有该标志，请公诉方予以明确指出，也可以由控辩审三方共同到现场进行实地勘查。

（二）没有基本农田保护区的“验收确认”文件

根据《广东省基本农田保护区管理条例》第8条的规定：“基本农田保护区划定后，由各级人民政府组织土地行政主管部门和农业行政主管部门逐级检查验收，最后由省人民政府组织土地行政主管部门和农业行政主管部门验收确认。经验收确认的基本农田保护区，由县级人民政府设立保护标志，予以公告。任何单位和个人不得破坏或擅自改变基本农田保护区的保护标志。”

（三）没有基本农田保护区的“资料档案”和“变更台账”

根据《广东省基本农田保护区管理条例》第7条第3款的规定：“各级人民政府土地行政主管部门应当建立基本农田保护区资料档案和基本农田保护区变更台账，对基本农田保护区的变化情况进行动态监测。基本农田保护区的登记资料应当注明基本农田保护区的界线范围和面积。”

基本农田保护区的“验收文件”以及“资料档案”、“变更台账”均是法律明确规定的，这也是国家对基本农田进行保护、管理以及动态监测的必要措施，唯有如此，才能有效杜绝和防范“虚报”基本农田，避免“滥竽充数”。如果涉案土地确实是基本农田，必然能够提供基本农田保护区的“验收文件”以及“资料档案”、“变更台账”，请求法庭责令公诉方提供该证据，否则，欲将涉案土地认定为基本农田，必然证据不足。

七、凤凰镇规划委员会经实地考察，确认涉案土地并非基本农田，这是客观真实情况的反映，请求二审法院秉承“实事求是”精神，认定该客观事实

本案中，作为国家行政机关，凤凰镇政府规划委员会曾经到涉案土地现场进行过实地考察，并在与区林业局进行联系后，根据客观情况绘制了一份涉案地块的“红线图”（详见诉讼证据卷一，第39页）。根据该“红线图”，涉案地块并非基本农田，而是旱地、山地等。

有关该“红线图”，公安机关曾经对绘制人“谢国明”进行过调查，在《询问笔录》中，谢国明非常明确地回答该地图虽然没有经过国土部门的审核，但是，与林业局进行过联系，是经过实地考察后划出来的，是客观真实情况的反映。现摘抄《询问笔录》部分内容如下（详见诉讼证据卷二，第75页）：

“问：这份地图是怎么样划出来的？”

“答：这份地图是我负责的，当时我们规划办去联系了区林业局和实地考察之后划出来的。”

“问：你划的地图是否有经过国土部门批准的审核的？”

“答：没有，都是我们自己实地考察过后划的。”

“问：在地图上的土地使用性质是怎么样区分的？”

“答：都是我们自己实地考察过后划上去的。”

相反，国土部门的所谓“土地使用性质”，并没有经过任何实地考察，与客观事实严重不符。而且，国土部门作为本案中的土地行政执法部门、案件移送部门，其与案件处理结果本身就存在利害关系，此时，如果完全任由国土部门对“土地使用性质”进行界定，国土部门在此既是裁判员，又是运动员，显然有违公平，无法令人信服。

另外，涉案蓄水池塘、道路等作为农业配套设施，并没有改变土地的“农业用途”，不是进行“非农业建设”，本案不构成非法占用农用地罪，一审判决认定事实存在严重错误，证据之间存在重大矛盾等，在相关上诉材料和庭审调查、辩论中已述及，在此不再赘述，但仍然请二审法院予以重视，并望综合全案事实、证据，改判上诉人无罪。

以上辩护意见，敬请合议庭予以慎重考虑，并望采纳。

辩护人：广东广信君达律师事务所

伍志坚

二〇一三年八月三日

陈某被控非法占用农用地罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长 审判员：

河北山庄律师事务所依法接受被告人陈某的委托，指派我作为陈某的辩护人，经会见后认真、详细地了解了本案的情况，并审查了相关的材料。现就本案涉及的事实问题和法律问题作以分析，提出如下辩护意见：

一、本案事实的基本情况

2009年2月，承德县大营子乡北营子子村村长李某与陈某协商明确说明该村北河套有沙滩地70亩，因该片沙滩地脊薄，杨树品种差，有大部分树木干枯死亡，其他树木有严重的虫害，想对该块沙滩地进行整改，整改后有利于村民的经济收入。陈某对该块沙滩地进行了实地考察，考察后发现该块地与李某所讲述的基本一样，并且河滩上有很多乱石还有几处坟墓。2009年3月4日，北营子村以北河套是河滩地，退耕还林后树木长势缓慢、大部分5年生的树木破肚死亡、不宜在原有地势上栽植树木及农作物为由申请对该块河滩地进行整改，并对树木进行砍伐。该申请得到了某县大营子乡人民政府的批准。2009年3月21日陈某与北营子村村委会(经全体村名签字同意)签订了《土地整改协议书》约定陈某对该块河滩地整改，所取得的沙子作为整改的补偿，陈某支付给涉及该块河滩地拥有使用权的村民补偿费、育林金、迁坟费费用。协议约定的款项均已兑现。2009年5、6月经乡镇政府和林业局批准同意对该河滩地上的树木进行砍伐，以便对河滩地整改创造条件和提供便利，使整改能够顺利进行。陈某向某县林业局支付了6万元的恢复林地的保证金。陈某整改前总共支出了100多万元。陈某于2009年5月开始进行整改施工作业，2011年被迫停止整改施工，原因是有部分村名以不合理的理由向陈某索要财物。陈某在无法满足部分村民不合理的要求的情况下，受到部分村名的非法阻挠，致使整改施工无法进行。陈某多次找到村长、书记解决但没有效果。在被迫停止整改施工前，陈瑞华已将50多亩河滩垫土达到复植的条件，已有部分村民在整改上的土地上种植树木和农作物。因未整改的部分河滩问题，部分村民上访。

二、陈某是否涉嫌非法占用农用地的问题

根据《刑法》第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

（一）陈某没有非法占有农用地的主观故意

本罪的主观故意 即明知占用农用地改作他用的行为违反土地管理法规，而且对于占用农用地改作他用会造成大量农用地被毁坏的结果也是明知的。本案中，陈某所整改的河滩是某村村委会经全体村民同意，并经某乡政府及某县林业局批准同意的。其目的是与村委会合作将荒滩改良为可植种的土地，并非是故意造成所河滩地大量毁坏。

（二）陈某客观上没有实施毁坏行为

2009年5月陈某开始着手进行整改，2011年被迫停止整改施工时已有50多亩荒滩经垫土已达到整改要求并却已具备了种植条件，有部分村民已在整改后的土地上种植树木和农作物。剩余的荒滩未整改是部分村民提出不合理要求且陈某无法满足的情况才被迫停止的，此结果并非陈某所致。

（三）陈某整改的荒滩是不属于犯罪对象

本罪的犯罪对象是农用地，农用地是指直接用于农牧业生产的土地，包括耕地、园地、林地牧草地及其他农用地。 本案中，陈某所整改的原是多年不长庄家的河滩地，2002年3月大营子村对该地进行了退耕还林，但是退耕后所种植的树木长势缓慢并且大部分5年生长的树木死亡，其他树木有严重的虫害，不宜在该地势上种植树木及农作物。那么，该河滩难以归入林地的范围。

（四）陈某的行为没有改变占用地的用途，没有造成占用地毁坏

陈某所整改的河滩，退耕还林后种植的是树木，但是因达不到种植树木的条件，种植功能基本丧失，从而村委会决定整改，整改后的土地能够达到种植树木及农作物的条件。现有50多亩的土地已达到耕地的条件并且有部分村民已经种植了树木及农作物。整改后的土地没有受到毁坏反而改变成了可植种的土地，使种植能力明显上升。

综上所述，陈某的行为不符合非法占有农用地的法律特征。迟来的正义非正义。村民上访并非是刑法评价的依据。陈某作为人大代表和政协委员具有一定的法制观念和法律意识，法律的严肃性其是明知的。因此，被告人陈某无罪。

以上辩护意见请合议庭在合议时给予认真考虑并采纳。

辩护人：河北山庄律师事务所

赵利民

2014年12月29日

被告人某某被控非法占用农用地罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、陪审员：

受被告人本人委托，贵州北斗星律师事务所依法指派冯露律师担任6·18乌当区非法占用农用地案的被告的辩护人，案件已移送贵院审判。案件开庭审理后，辩护人根据事实和法律的适用，对案件的争议点发表如下辩护词，请贵院参考：

一、***系履行职务，本案被告应当是贵阳市乌当区***委会。

***市人民检察院的起诉书认定***涉嫌非法占用农用地罪，根据该罪名可知，非法占用农用地罪的犯罪主体为一般主体，可为自然人亦可为单位。

根据案件结果以及庭审调查可知，公诉机关以***委会与本案被告杨祥贵签订《场地平场协议》，以及***工贸公司与杨猛、郑祖培签订《倒土协议》，认定***等人已涉嫌非法占用农用地罪。而根据《贵阳市乌当区***民委员会会议纪要》、各份协议以及各被告的当庭供述、收益的获得等证据，均能表明本案涉嫌犯罪的主体为单位，***仅仅作为民主集中制中行使表决权的一员，在工作范围内履行其工作职责，但公诉机关却以***作为自然人被告提出刑事起诉。

辩护人认为，且不论场地平整的行为和事实是否应当被认定为犯罪，但场地平整的决定是***民委员会通过会议集体讨论的结果，最终与杨祥贵签订平整协议的主体也为***委会。村委会作为农村基层自治性组织，自收自支，应当具有独立承担刑事、民事等责任的单位主体资格。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》第八条，明确了集体经济组织可以作为单位犯罪主体。从而看出，法律对于单位犯罪并没有将村委会排除在单位范畴之外。因此，***委会才是涉嫌非法占用农用地的主体，而***仅仅是***委会的一员，故不应当将***个人作为******非法占用农用地案件的自然人犯罪主体。

辩护人恳请人民法院采纳上述观点，审查案件的犯罪主体资格问题。即使无法确定村委会能否作为犯罪主体，也应当按照最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》的通知(一)条3项的规定，在事实认定中确认***等人系涉嫌作为按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员来追究刑事责任。否则，***等人因履行职务职责却以自然人身份受到刑事处罚的结果，有违法律的公平正义。

二、本案主要证据有诸多瑕疵，不能作为定案的依据

（一）针对贵州地矿测绘院作出的《测绘报告》，辩护人认为该报告的鉴定程序不合法，不能作为定案依据。

本案被告均是在2013年9月26日才对三十金沟、牛席厂进行现场指认(郑祖培仅指认三十金沟)，而于同一天收到了侦察机关下发的鉴定结论通知书。试问：鉴定机构在接受侦察机关委托后，仅以侦察机关指定的地点确认拐点坐标，该拐点坐标未与被告的现场指认作任何对比，这种情况下作出的面积认定是否合法?辩护人认为肯定不合法。

庭审中，法庭已查明，除被告外不排除外来人员在涉案地块偷倒渣土的情况，在被告未对现场作任何边界指认的情况下，侦察机关用什么来确定鉴定范围?这个范围是否均是本案被告所为之?鉴定所用的测量拐点是否与现场指认进行了对比并作出说明?在庭审中同样查明，牛席厂仅平整出一条路(对于杨祥贵私自开挖大田灌木的行为，辩护人认为系其个人寻求经济利益的行为，在会议纪要中***反复强调严禁毁林，足以体现***个人意识，客观反映出***不可能指使杨祥贵开山挖田。)，那么将整个牛席厂作为鉴定范围是否合法?有如此多疑问的一份证据如何能作为定案依据。

（二）针对重庆市林业司法鉴定中心作出的《司法鉴定检验报告书》，辩护人认为该鉴定结论在程序、范围、方法等问题上均有严重违法，不能作为定案依据。

首先，在委托重庆林业司法鉴定中心鉴定时，侦察机关已决定将***猫猫岩地块另案处理，但重庆市林业司法鉴定中心鉴定的范围仍包含猫猫岩，而针对于三十金沟、牛席厂的具体面积、林种等并没有明确的鉴定结论。其次，对于地块面积也是直接引用贵州地矿测绘院的测量数据，而该面积的认定本身存在问题。第三，委托鉴定事项仅是******的毁林面积、林种、林木株树以及储积测量检验，在正式文本中也未有结论认定林地毁坏程度。但是重庆市林业司法鉴定中心于2014 年1月17日仅根据委托方的要求，就直接作出补充说明，且该说明也没有任何技术人员签名。辩护人认为，对于该补充说明应当直接作为非法证据排除。鉴定人对超出委托范围的鉴定事项于何时重新实地考察取样，鉴定方法是什么，鉴定结论的依据是什么?如此简单的补充说明，就将原本未列入委托鉴定事项的鉴定内容草率地作出鉴定结论，是不是过于儿戏?第四，该鉴定结论并没有告知被告。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十四条、八十五条(五)(六)(七)(九)之规定，以上两份鉴定报告不能作为定案依据。

三、本案被告的行为不符合非法占用对农用地罪的构罪标准

刑法第三百四十二条规定，非法占用农用地罪是指违反国家土地管理法规，非法占用耕地﹑林地等农用地，改变被占用土地用途﹑数量较大，造成耕地﹑林地等农用地大量毁坏的行为。又根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2000】14号)第三条以及《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2005】15号)第一条的规定可知：非法占用农用地罪的构罪条件中，“改变被占用农用地用途﹑数量较大?”和“?造成耕地﹑林地等农用地大量毁坏”是并列的因果逻辑关系，如果构成该罪则非法占用、改变用途、数量较大、大量毁坏四项构成要件是“连环的”和缺一不可的，行为人的行为必须符合所有要件才构成非法占用农用地罪?。

（一）非法占用、改变农用地用途是指：在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设。但是，根据侦察机关侦查结果，并没有任何证据证明***支两委***等人在三十金沟、牛席厂两地块上实施了有关非法占用农用地司法解释中对改变农用地用途所列举的行为，虽然有三份平整协议，一份倒土协议，但仍需考虑在协议的实际履行中有没有犯罪。

平整并不等同于建设，更加不能等同于破坏，平整的前提系他人倾倒在两地块上的渣土已经危及到其他群众的生命安全和生产生活，目的是为防止灾害的发生，所以平整的行为本身不具有改变土地性质和破坏土地的意图和故意，且平整并不属于刑法相关解释中列举的改变土地用途的任何一种行为方式。

其次，针对杨猛、郑祖培的倒土，多位被告在庭审中已说明：倒的土并非建设中的固体废弃物，而是开山和挖地基的黄土。所以，针对倒土这一行为，是否属于法律列举的范围值得商榷。

（二)构成本罪还需达到“?造成耕地﹑林地等农用地大量毁坏”的认定标准，即要求数量较大、大量毁坏。

根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，林地毁坏是指非法占用的行为已造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染。根据两份鉴定结论，均认定三十金沟、牛席厂两地块的涉案范围为林地。但根据《***林场与***关于林区定界协议》以及客观事实，早在1999年，涉案地块就已被很多村民开垦为低产田、茶花地和饲料地，早已不是林地，若林地上存有林木更是不知什么时候早已不在。换言之，造成林地的原有植被严重毁坏的行为人并不是***委会，更加不是***，该事实不能被否认。

另，因地块性质被认定为林地，所有不能因为村民占林为土的行为而将该地块认定为耕地。为配合贵阳市“保利国际温泉新城”招商引资项目的建设，***为积极配合***的拆迁征地工作，避免集体冲突，于2003年至2007年以耕地的征地补偿标准，从占用三十金沟、牛席厂该两地块耕作的农户手中将土地流转为集体所有。被告对以上事实多次以书面和口头方式向侦察机关机关汇报，但侦察机关并没有调查核实。如果本罪只看行为不论结果，那农户私自在林地上种植农作物，那侦察机关是否应当追诉农户非法占用林地改种植农作物的行为并移送司法?

因侦察机关并没有对林地是否被严重破坏提出鉴定委托，重庆林业司法鉴定中心作出的补充说明根本没有事实依据和法律依据，故本案是没有任何确切的证据认定涉案地块有没有被严重毁坏，而且根据植被恢复的情况看，林地土壤成分、结构完全适合树木的生长种植，不可能达到严重破坏。

（三）被告***不具有故意犯罪的主观心态。

首先，龙村委会决议对***地块进行平整的原因已经在《贵阳市乌当区***民委员会会议纪要》中阐述得很清楚，就是为了消除安全隐患，解决生产便道问题，也可考虑招商引资(乌当区政府批准重建佛山寺的会议纪要)，会议决定并由张泽良全权负责平整事宜包括合同的签订，由赵才文负责现场指挥。这次会议结果是由全体委员集体讨论并表决决定。因此，对于村集体的决议不应由***个人承担，***对***平整的目的和动机也并非想违反土地法律法规，更加没有改变土地性质或者毁坏土地的主观意图。

其次，《纪要》中除提到按每亩壹万元支付平整费外，并没有对具体细节进行讨论。因此，对于平整协议的具体细节，现场施工等并非***亲自审查和指挥，对于平整中的违法行为也没有得到***本人的认同和指使，在庭审中，张泽良、赵才文均表明***没有指挥要求挖田挖树。私自挖田挖树应属杨祥贵的为谋取私利的个人违法行为。***在会议上反复强调严禁毁林，要保护好生态环境，对于这样一个还具有党性的村干部怎么可能到现场指挥杨祥贵挖山毁林?所以杨祥贵的供词不能尽信。

第三，对于三十金沟偌大一个堰塞湖，为防止水患坍塌的确需要土进行填埋平整，且形成堰塞湖并不是村委会或***个人造成，而是长期偷倒以致三十金沟的前部高于后部十几米深，又因长期积水而形成堰塞湖。堰塞湖若不平整也不可能有任何的用途反而对村民生命安全存在威胁。因此，作为村支书首要考虑的是村民安全问题，若能提高土地利用率则更加符合政策要求。

第四，***涉案地块十几年来一直被认为系荒地、低洼地、积水塘为主的未利用地，村支两委的目的希望能够提供土地利用价值，一直并不知道该地块在国土部门登记为林地。

因此，从主观上看，***以及村支两委的全体成员在主观上并不具备犯罪的故意。

综上，即使被告实施的行为被认定为犯罪行为，但其主观上并不具备犯罪的故意，且该行为有没有造成损害后果，另，该损害后果与行为是否存在直接的因果关系，均应当作为本罪定罪的依据。故辩护人认为：***虽作为村党支部书记，但村集体的决议并非其一人能够决定，且在本案中***主观上不具有犯罪的故意，动机上是维护村民的利益，其行为在客观要件上也不具备法定条件，不能以该罪定罪处罚。

四、请求人民法院从被告的动机以及土地的客观状况充分考虑本案的定罪量刑

被告***作为农村基层领导干部的缩影，从一个土生土长的农民到村干部，文化水平、法律知识一直是软肋，更多的是接受政策的指引，大力发展农村经济、保障民生、提高边角废料等零星闲置土地的利用价值等思想是******等人的根本动机和目的，本案所得收入也并非***中饱私囊，所获收益也是用于保障***民的民生问题。同时，多年来土地本身的现实状况亦直接影响被告对涉案地块性质的认识。因此，***等村支两委领导班子并不存在毁林占地的主观故意，而是出于发展经济保障民生的良好愿望和动机。提出平整是基于《乌当区关于佛山寺异地重建相关文件》的精神，而决定平整是基于该两地块被他人倾倒大量渣土存在隐患且经村民反映后，经村支两委民主表决而确定，目的也是为解决村民生活中的安全隐患、为提高土地利用价值、为村民谋福祉而采取的方法。虽然，为到达上述目的采取土地平整不是最正确的、最好的处理方式，甚至可能存在决策上的错误，但是经前述分析，辩护人认为并达不到犯罪的后果。

五、除法理之外，请求法院对本案更多的给予情理上的考虑

（一）在情理上，***为***兢兢业业工作的36年里，从引导农民脱贫致富，到发展壮大***经济发展引进企业一百多家;从保障两千多人统筹办理养老、新农合医疗保险，到丰富***村民精神文化生活等等，把一个贫困落后村发展成为模范村都是在***等人勇于谋发展、担风险、挑重担的带动下一路走来。***等人坚持中央政府倡导的三个有利于原则、三个代表原则，一心为村民的生存、发展、希望、致富之路默默奉献，为***争取了众多荣誉并付出了巨大贡献，并一直得到村民和上级领导的赞誉。同时，从调查结果看，***书记从事基层工作多年也未谋取一己之私，这样的好领导好干部在行使表决权时犯了一点错难道不值得被原谅，难道一千多村民的联名上书抵不过几个别有用心的刁民的胡乱举报吗!

（二）本案经公安机关立案调查至今，村支两委经过深刻反省，深知自己的法制意识淡薄。现涉案地块已根据乌当林业局推荐的专家指导后栽种柳杉，经初步验收存活率达到95%。植被的恢复不仅体现村委会对自己过错过失的悔悟，从客观上也为集体、国家的生态环境尽了一份义务。

（三）作为辩护人，听到这样的感慨很痛心：做了几十年党员几十年村干部，什么苦没吃过什么困难没有克服过，每年两千五百多张嘴巴等着吃饭，每年村里为解决民生问题要支出1585余万元，为人民的利益绞尽脑汁，一心为党的事业心甘情愿的干，没想到一心为民生一心为发展的行为让我今天成了犯罪嫌疑人、罪犯……

综上，辩护人恳请贵院在充分考虑案件的各种疑点、疑问，并慎重考虑“罪刑法定”、“疑罪从无”的原则，对被告***作出无罪判决，以彰显法律的公正。

此 致

辩护人：贵州北斗星律师事务所

冯露

2014年4年28日

余某被判非法占用农用地罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

贵州恭信律师事务所接受余某某亲属的委托，指派我作为余某某涉嫌非法占用农用地一案的二审辩护人，接受委托之后，辩护人依法会见了上诉人余某某，认真查阅本案全部卷宗，认真核对各类在案证据，今天又参加了庭审。对于本案有了较为全面、深刻的了解。现根据法律和事实就本案发表如下辩护意见，如无不妥，敬请合议庭合议时予以充分考虑并采纳为裁判依据：

第一部分 定罪之辩

一、辩护人认为，余某某的行为不构成非法占用农用地罪。

（一）本案一审公诉方起诉认为本案所涉土地为林地没有事实和法律基础。

本案一审、二审查明的事实中，公诉方并未举证证明余某某等人占用、施工的土地系林地，反而是在卷的《荒山承包合同》、《土地经营权转包合同》及聂咏、谢大洪等人的证言证实，本案所涉土地系荒山。根据《中华人民共和国森林法实施条例》的规定，林地是指“包括郁闭度0.2以上的乔木林地竹林地，灌木林地疏林地，采伐迹地，火烧迹地，未成林造林地，苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地”。但是本案并未有任何证据证明该地块已经被划定为“宜林地”。因此，即使存在余某某等人有在土地上施工的行为，破坏了一定的植被、土表，也不应当据此认定其非法占用和破坏林地。

（二）公诉方起诉认为余某某等人非法占用农用地，但是，余某某等人取得本案所涉土地使用权完全符合《农村土地承包法》、《土地管理法》等相关法律法规的规定，其取得土地使用权在程序和实体上均未违反现行有效的法律法规的强制性规定。

在卷的下列证据表明了上述土地使用权合法取得的合法性：聂咏与程官村委会签订的《荒山承包合同》，该合同载明了聂咏对涉案土地的合法使用权基础。作为农村同一集体经济组织的成员，聂咏通过承包方式对法定的“四荒地”有权获得经营管理的权利，这是本案土地使用权利的合法来源和基础；聂咏与李清华签订的《土地承包经营权转包合同》，表明，聂咏与李清华通过协议方式将本案所涉土地使用权合法的流转给李清华，系聂咏行使前述荒地经营权的一种合法的途径，并未违反先行法律法规的强制性规定；《项目选址意见申请表》、修文县发改委文件等，证明了程官村村委会、龙场镇政府、修文县发展改革委、国土局等相关有权部门已经同意余某某等人利用该土地进行相关的农业经营行为。

（三）公诉方起诉认为余某某等人非法占用农用地，改变了土地利用性质错误。土地管理法律法规规定的农用地，系指用于农业生产经营的土地，农业生产经营的形式包括：种植、养殖、其他农业生产经营。依据刑法342条的规定，非法占用农用地罪，系违反国家土地管理法律法规的规定，占用农用地，用于建设非农业生产，建造永久性建筑，改变土地的农业用途，造成农用地被破坏，无法恢复农用地的农业用途。然而本案中上诉人及一审被告人李清华在向经过合法承包集体荒山的聂咏有偿流转本案土地后，并未破坏土地，也未改变土地的农业用途，仅仅是将荒地改造后用于养殖业发展，而养殖业本身就属于农业范畴。

（四）主观上看，余某某在本案中也缺乏对本案土地实施故意破坏、非法占用的故意内容。

首先，余某某在与李清华合伙的过程中已经明确了双方的权利义务。即：李清华负责办理各类手续，余某某负责投资。即，余某某在看到李清华与聂咏签订的合法有效的土地流转经营合同、聂咏与村委会签订的荒山承包合同、李清华已经办理了选址意见书、修文县发改委的有效文件之后，其主观上认知的内容系：本案所涉土地经营权合法有效，而不具有刑事违法性认识

其次，余某某等人在养殖场兴建过程中，获得了修文县发展和改革局的认可并下达文件予以确认，并办理了修文县畜禽养殖场申办《动物防疫条件合格证》登记，于2014年4月完成选址申请，该申请书经过修文县龙场镇程官村委会、龙场镇政府、修文县国土局、修文县环保局加盖公章，同意选址。在上述办理养殖场的选址申请及全部证照要求里，都没有林业主管部门需加盖公章或者林地使用批准程序。因此本案行为人已经完成合法的申报和审批程序，不具有规范性违法行为，主观上不具有违法的故意和认知。

最后，本案中关键证据《选址意见表》记载和要求办理的各类行政许可事项中并未列明林业主管部门的审批意见，而该选址意见表系由有权机关制作，正是由于该有权机关的文书缺失误导了余某某等人，致使其未认识到其行为的违法性。这样的客观结果并非余某某等人的过失而是行政许可瑕疵，不应当将不属于行政相对人过失导致的后果强加于相对人。

综上，辩护人认为，余某某的行为系合法取得荒山承包经营权后的正常的开发经营行为，其行为不具有主观上的刑事可罚性，其客观行为上并未非法占用农用地，改变农用地利用性质，其行为同样不具有刑事可罚性。

第二部分

一、依照现行刑事诉讼法的规定，辩护人在对被告人做定罪辩护的前提下，有权单独对被告人的行为做量刑辩护。

考虑到以下情节，建议二审合议庭对余某某减轻处罚或者免除处罚：

（一）在本案中，余某某的地位和作用显然处于从属地位，其作用属于辅助性质。本案在卷证据表明，余某某与李清华的分工中余某某仅仅负责投资，具体的各类证照、手续办理完全由李清华负责。余某某仅仅是听从于李清华在办理各类手续后的安排和吩咐。李清华在未办理完毕所有手续的情况下要求余某某动工开挖，显然对本案应当承担主要的责任。

（二）本案中关键证据《选址意见表》记载和要求办理的各类行政许可事项中并未列明林业主管部门的审批意见，而该选址意见表系由有权机关制作，正是由于该有权机关的文书缺失误导了余某某等人，这样的客观结果并非余某某等人的过失，应当依法减轻或者免除对余某某等人的处罚。

（三）余某某认罪态度良好，其一贯表现良好，本案发生前并未有任何违法犯罪记录，依法应当减轻或者免除处罚。结合本案其他情节，建议对其免除处罚。

综上，考虑本案发生的客观原因，并考虑本案的具体情节和被告的当庭供述，依法纠正一审判决，对余某某免除处罚。

此致

贵阳市中级人民法院

辩护人：贵州恭信律师事务所

张振华

二O一五年六月二十日

刘某被控非法占用农用地罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

山东运策律师事务所接受本案上诉人刘某的委托，指派我担任其辩护人。经过对本案案情的全面了解，辩护人认为尽管上诉人对公诉机关指控的罪名和事实没有异议，但基于辩护人独立的诉讼地位，辩护人针对本案的定性和公诉机关提供的相关证据发表如下辩护意见，供合议庭采纳：

一、上诉人的行为不符合非法占用农用地罪的犯罪构成特征

首先，本案被告村民委员会及刘没有实施刑法规定的非法占用农用地的行为，也没有实施毁坏农用地的行为。

根据2000年6月19日《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚。根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第67条规定，“违反土地管理法规，非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废物或者进行其他非农业建设，造成耕地种植条件严重毁坏或者严重污染，被破坏耕地数量达到以上规定的，属于本条规定的造成耕地大量毁坏。”由上述《解释》和规定可得出：非法占用耕地的行为，是指实施非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废物或者进行其他非农业建设，造成耕地种植条件严重毁坏或者严重污染的行为。本案中，根据证人证言、被告人供述等证据可以看出本案占地建房的背景是2000年前后某村有许多村民符合建房条件要求批地建房，但街道不批，所以村里召开两委会、党员会、村民大会决定由村委先自行批地建房，在村里给村民抓阄、下线后，村民自行建房，将来等建好房子后慢慢办手续。这里关键一点是村民自行建房，并不是南山东村村民委员会或刘某建好房屋后出售给村民，已建成房屋的所有权从来没有归村委或刘某所有、占有和使用，显然非法占地的主体是各个建房村民而非村委或上诉人，村委充其量是违法同意村民先行非法占地建房。至于当时收取了建房户每户6000-10000元费用也只是批准费，不是建房费。房子全是村民个人投资自行建造和使用。故，本案被告南山东村村民委员会及刘方政没有实施刑法规定的非法占用耕地的行为，也没有实施毁坏耕地的行为。

其次，村委及上诉人在没有经过政府主管部门批准的情况下，开会决定同意村民先行非法占地建房的行为，实质上是越权非法批准征用、占用土地的行为，符合刑法第410条规定的非法批准征用、占用土地罪的行为特征。但是，根据刑法第410条和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条专门对刑法第410条规定，非法批准征用、占用土地罪界定为：“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，具有下列情形之一的，属于非法批准征用、占用土地“情节严重”，依照刑法第四百一十条的规定，以非法批准征用、占用土地罪定罪处罚”。可见，非法批准征用、占用土地罪的犯罪主体为国家机关工作人员，而本案中刘某不是国家机关工作人员，也不构成非法批准征用、占用土地罪。必须明确的是，非法占用农用地罪与非法批准征用、占用土地罪是两种不同的犯罪，其犯罪行为特征和主体特征大不相同，一审法院混淆了“非法占用农用地”与“批准非法占用土地”两者之间的根本区别，导致将刘某越权非法批准征用、占用土地的行为错误认定为构成非法占用农用地罪，是不正确的。

二、假使上诉人构成非法占用农用地犯罪，一审法院认定刘方政构成犯罪的基本事实即占用土地的数量和土地类型证据不足、事实不清

根据刑法理论本罪显然是结果犯，也即是要达到“改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的后果才能构成本罪。《刑事诉讼法》第48条第三款明确规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。

一审法院经审理查明：“…非法批准本村集体土地47.52亩用于村民建房。…地类为耕地（基本农田）…耕地”，一审查明上述事实的依据主要是书证《国土资源局国土资源违法案件调查报告》以及《即墨市国土资源航拍图》而该两证据均不能有效证明占用土地的亩数和土地类型。

（一）《调查报告》中确认的47.52亩房屋占地面积的结论没有科学性。

学过基本数学原理的人都知道，面积大小必须通过计算才能得出，特别是不规则形状土地的面积更是需要运用高等数学微积分原理进行复杂计算才能得到科学的结论。然而，令人不解的是，对于占用土地面积这一定罪量刑的基本事实没有组织现场测量，对于47.52亩这个数据如何得出没有证据支持。即墨市国土资源局出具的《调查报告》及《证明》甚至都没有出现“经测量”的字眼就得出了“某村在村东南建设房屋中，房屋占地面积27.27亩…村西房屋占地面积20.25亩…”的结论，而没有任何的数学运算过程，即墨市国土资源局居然能够在既没有原始测量数据也没有进行数学运算的情况下能够得出上述如此“精确”的面积确实让人佩服也让人费解。

上述《调查报告》形成的程序存在重大瑕疵，不能作为有效的证据证明上诉人构成犯罪。本案应对占地面积进行现场测量，并且为保证被占用土地面积鉴定结论的客观真实性，鉴定机构工作人员进行现场测量时，侦查机关完全有必要通知被告人等到场辨认，然而，不知基于何种原因侦查机关及国土部门并没有这样做。显然，本案关于“非法占用农用地47.52亩的”的结论缺乏客观真实性，实在难以令人心服口服。

（二）《调查报告》以及《航拍图》不能证明所占用土地的类型。

《调查报告》并没有说明其认定建房占地地类为耕地（基本农田）的法律和事实依据

《调查报告》中仅轻描淡写地阐述“在村东南建设的房屋中，总占地面积56.09亩…房屋占地面积27.27亩，地类为耕地（基本农田）…在村西建设的房屋中…房屋占地面积20.25亩，其中耕地（基本农田）9户，占地面积2.03亩…”。根据规定土地利用总体规划由政府行政主管部门组织编制，报省人民政府批准，并需进行公布，及履行备案等手续。本案国土部门的《调查报告》中没有将政府批准文件或备案材料做为认定涉案土地系“耕地（基本农田）”的依据，而仅仅是即墨市国土资源局自行就认定涉案土地系“耕地（基本农田）”，所以《调查报告》认定建房占地的地类是“耕地（基本农田）”的结论不仅极不严谨，也是不负责任的。其占用土地客观情况都是撂荒地、坟地、坝沿、沟底等，均不具备耕种条件。而据街道出具的《证明》证实，其占用许多土地客观情况都是撂荒地、坟地、坝沿、沟底等，均不具备耕种条件。

三、国土资源局、城建规划部门及街道办事处均有不可推卸的责任，一审法院避重就轻对政府机关的违规违法行为不进行处理，只处罚作为公民个人的上诉人，有失公正。

城乡规划测绘设计院对涉案房屋及其所占用土地进行了规划设计并编制了规划设计图纸，该设计院也按规定收取了村委缴纳的规划费3.6万元，该设计图纸标明工程名称为：村民住宅，还对用地位置、用地面积、总建筑面积、规划总户数、容积率、建筑密度、绿地率等做了明确界定，在编制规划设计图纸之前，必须先进行调查及现场勘查测绘，为什么在耕地（基本农田）上可以规划设计建设居民住宅？这个图纸到底合不合法？正是因为有了城乡规划测绘设计院的设计图纸，才导致某村认为上级允许可以建房，才导致占地后果的发生，规划设计部门是有责任的，显然是滥用职权；2003年8、9月份村民开始建房，2014年国土资源局才向公安机关移送犯罪线索，某村及刘某被立案追究刑事责任是在2014年2月21日，期间间隔十年之久，在事情处于萌芽状态时不及时处理，造成不可挽回后果才进行追究，是否是玩乎职守？2004年办事处城建审批了涉案总建房户中92户村民建房，是不也应该追责？

所以上诉人认为不追究政府相关部门责任，只追究刘某个人责任，有失公允。

四、退一步，如果人民法院经审理认为上诉人刘某有罪的话，辩护人提请法庭关注其如下的量刑情节，对其予以免于刑事处罚。

（一）上诉人刘某并没有危害社会的恶意，其主观动机完全是善意。通过一审查明的事实可以看出本案某村批准村民建房的原因是急需建房的村民长期批不下宅基地，导致村里老百姓意见很大，引发不稳定因素，所以村里开两委会、扩大会、村民代表会一致决定允许村民建房，上诉人刘某及村委这种“出于公共利益需要”的主观动机与那些“以私利为目的”的非法占用农用地行为是有本质区别的。

（二）上诉人刘某从来没有受到刑事处罚和行政处罚，系初犯、偶犯。

（三）上诉人刘某犯罪情节轻微，社会危害性极小。

本次涉嫌犯罪完全是因为出于村民急需建房的需要，而且其占用土地客观情况都是撂荒地、坟地、坝沿、沟底等，均不具备耕种条件。这可以由街道出具的《证明》予以证实。还有刘担任村主任的期间为2002.10至2007.12，一审认定的建房中有50多户是2000年（上届村委）收取的建房费（以旧翻新户数），在2007年后刘不担任村主任期间建设了房屋50余处，青荣高铁项目拆除了已建成的房屋60余处，2003年迁坟130处腾出部分土地（有付款单据为凭），2004年办事处城建审批了92户，上述这些房屋均与刘所谓的犯罪行为联系不大，应从本案已认定的总建房户数中扣除，因此刘作为单位犯罪的负责人，只应当承担时期的部分责任，犯罪行为情节轻微，社会危害性极小，建议对其予以免于刑事处罚。

谢谢！

辩护人：山东运策律师事务所

金学善

2016年7月18日

陈某被控非法占用农用地罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

河南浩盈律师事务所接受陈某某的妻子祁某某的委托，指派我们担任涉嫌非法占用农用地一案陈某某的辩护人，我们接受委托后依法会见了被告人陈某某、听取了陈某某的供述与辩解、复印了卷宗证据材料、研读了全部卷宗材料、参加了本案的法庭调查，现根据贵院合议庭归纳的争议焦点，结合本案证据及庭审情况发表如下辩护意见，供贵院在办理时参考：

 一、商城县林业局及国家林业局森林公安局司法鉴定中心东营分中心所出具的鉴定意见均属于非法无效的证据。

首先、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定“国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度”，该决定第9条又明确规定“在诉讼中，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”，《司法鉴定通则》第19条明确规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定 人共同进行鉴定”。商城县林业局及陈中如均未列入鉴定机构或鉴定人名册，不属于法定的鉴定机构和鉴定人，且鉴定人数不符合法律的强制性规定。为此，辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第一款之规定不得作为定案的根据。

其次、国家林业局森林公安局司法鉴定中心东营分中心所出具的鉴定意见属于非法证据理由和依据如下：

（一）出庭作证的鉴定人明确证明了是运用法医对植物进行鉴定，运用痕迹检验对土地面积进行的鉴定，根据《司法鉴定执业分类规定》第4、5、6、7、8条的规定，法医类检验鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定，只有法医物证鉴定是对生物进行鉴定，但根据其定义和内容可以确定，法医物证鉴定不包括生物之外的物体，而土地不属于生物。《司法鉴定执业分类规定》第11条明确规定痕迹司法鉴定是运用痕迹学的原理和技术，对有关人体、物体形成痕迹的同一性及分离痕迹与原整体相关性等问题进行鉴定。运用枪械学、弹药学、弹道学的理论和技术，对枪弹及射击后残留物、残留物形成的痕迹、自制枪支和弹药及杀伤力进行鉴定。法医类鉴定及痕迹检验司法鉴定均不包括土地破坏程度的鉴定，为此，辩护人认为国家林业局森林公安局司法鉴定中心东营分中心出具的鉴定意见超出了其鉴定范围。为此，辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第1项、第6项之规定不得作为定案的根据。

（二）出庭作证的鉴定人及公诉人均未提供任何证据鉴定范围内原来有植被，反而侦查卷宗中证人证言、吴河乡林场证明、商城县国土局的行政处罚卷宗及陈某某的陈述均证明了修路和建房的地方原来就是路和房屋，根本就没有植被，足以证明鉴定文书缺乏事实根据。根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第9项之规定，合议庭应重点审查该矛盾之处，并应通知公诉机关补充与完善相关证据，如不能补充或完善，应作出有利于被告人的解释或判断。

（三）根据鉴定人出庭作证情况及鉴定聘请书均证明了侦查机关委托鉴定的内容为“涉案土地块林地的毁坏程度和面积进行鉴定”，侦查机关并没有证据证明案涉块案属于林地，该委托对案涉地类进行明示，鉴定人及侦查单位违反了《司法鉴定通则》第13条第2款之规定。为此，辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第5项、第9项之规定不得作为定案的根据。

（四）该鉴定文书只是通过了GPS测量，确定了其鉴定对像的面积，把作为丈量工具的GPS用为标准违背社会常识。辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第6项之规定不得作为定案的根据。

（五）该鉴定文书没有引用所适用的技术标准、技术规范和技术方法，违反了《司法鉴定通则》第23条的规定。辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第5项、第6项、第9项之规定不得作为定案的根据。

（六）公诉人当庭辩称土地的破坏程度没有国家标准、行业标准和技术规范，鉴定人是依据《司法鉴定通则》第23条第1款第3项所规定的”该专业领域多数专家认可的技术方法”。但该鉴定文书并未表明是根据“多数专家认可的技术方法进行鉴定”，仍然是违反《司法鉴定通则》第23第之规定，属于非法无效的证据。辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第5项第9项之规定不得作为定案的根据。

（七）出庭作证的鉴定人明确表示多数专家认可的技术方法为“是否硬化，没有硬化不视为破坏，属于可恢复的”，客观事实只有建房的部分进行硬化，其他部分均未硬化，但鉴定人将未硬化的部分写入鉴定意见，即出庭作证的鉴定人自己推翻了自己的鉴定意见。公诉人辩称鉴定意见是由鉴定机构作出的，盖有鉴定机构的印章，鉴定人只是自己的意见，不能视作推翻鉴定意见，辩护人认为公诉人的理由不能成立，且违反法律规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第10条明确规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度”,而不是司法鉴定机构负责制，据此，辩护人认为鉴定人有权推翻自己的鉴定，既然该鉴定已被作出鉴定人推翻，当然不得作为定案依据，这是基本的社会常识及法律常识。

（八）该鉴定意见将现场勘验笔录作为主要依据，但辩护人对现场勘验笔录的真实性存在合理怀疑，具体合理怀疑的理由如下：

1、《刑事诉讼法》第131条明确规定“勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章”，但本案的现场勘验笔录中注明鉴定人黄群、陈洪福参与了鉴定，但该二人没有在现场勘验笔录中签字；

2、陈某某不记得现场勘验笔录中的签字是否为陈某某所签；

3、另外，现场勘验笔录的首页时间为“2016年10月26日”而落款处为“2016年11月26日”；

4、并且陈某某与见证人均未注明“现场勘验笔录已看过，与客观事实相符”的字样；

5、鉴定意见与现场勘验笔录中关于委托鉴定的内容不一致；

6、未注明通过GPS对各部分所测量的面积；

根据《刑事诉讼法》第53条的规定，应对辩护人提出的上述合理怀疑给予排除，但辩护人当庭提出合理怀疑的辩护时，公诉人并未当庭给予合理解释。辩护人认为在未排除合理怀疑之前，该现场勘验笔录不得作为定案的依据，依据现场勘验笔录作出的鉴定意见，更不能作为定案的依据。

（九）《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第7条的规定“侦查机关根据侦查工作的需要设产的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”。鉴定人当庭作证陈述称“其鉴定机构属于国家林业局森林公安局设立的，只要是森林公安机关管辖的案件，他们都可以进行鉴定”。辩护认为根据上述规定国家林业局森林公安局司法鉴定中心可以在其资质范围内面向全国森林公安机关接受鉴定，但国家林业局森林公安局司法鉴定中心东营分中心属于具有独立法人资格，其只能在资质范围内只接受东营森林公安机关的委托，否则就属于面向社会接受委托。辩护人认为侦查机关委托东营分中心鉴定违反了上述规定，不得作为定案的依据。

（十）辩护人在庭审向贵院递交了鉴定人出庭申请书，申请两名鉴定人出庭作证，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第86条明确规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。辩护人申请人的两名鉴定人出庭作证，贵院如只通知一名鉴定人出庭属于贵院的程序违法，如果贵院通知两名鉴定人出庭，因另一鉴定人拒绝出庭作证则鉴定意见不能作为定案的依据。

二、没有合法有效的证据证明案涉土地属于林地

侦查机关在现场勘验笔录中注明“对地类性质”进行鉴定，但鉴定意见的前言部分表述“商城县森林公安局为查明陈某某涉嫌非法占用农用地（林地）案，聘请我鉴定中心对被占用林地的面积、破坏程度和海拔高度进行鉴定”。这充分证明该鉴定意见并未对土地的类别进行鉴定，而公诉人的辩称依据林权证即可确定的说法不能成立，因为林权证只是作为森林资源的权属凭证，但不能作为土地权属及土类性质的凭证。根据《不动产登记条例》的规定土地包括林地的管理及登记单位均属于国土资源管理部门，即只有国土资源管理部门才有资格确认土地的地类，本案中国土资源管理部门在对陈某某进行行政处罚时认定的是“库区土地”而非林地。辩护人认为应根据2007年8月10日起开始执行的《土地利用现状分类》国家标准（GB/T21010—2007）进行鉴定。

公诉人称林木占用范围内的土地即为林地，辩护人认为这个说法即不科学又违反社会常识，城市、国道等交通两侧的防护林占用范围内的土地均属于交通基础设施用地。

鉴定人称根据林像图（即卫星照片）即可以判断地类为林的说法更不科学，就如同根据照片来判断一个的性别，例如根据照片判断李玉刚是个女人。

综上所述，辩护人认为没有合法有效的证据证明案涉土地属于林地。

三、陈某某的行为没有改变土地用途

曾鑫源、胡于法、严建中、胡庆良、高维清证言及林场出具的证明均证明修路的地方原来就是路、建房的地方原来就是房屋。辩护人注意到合议庭询问陈某某原来的房屋是否有合法的手续？辩护认为原来的房屋形成于上个世纪60—70年代，而那是一个砸乱公检法的年代、是一个革委会代表一切的非法治时代，不能用现在的标准来审视过去的事情，即法律不具有溯及既往的效力，这是法律的基本原则，另外，刑事案件的证据责任在公诉机关，被告人没有自证有罪或自证无罪的义务，公诉机关也未举证证明原有的房屋是非法的证据，在没有证据证明原有房屋是非法的情况下，即应认定原有的房屋是合法。为此，辩护人认为在平整道路及翻建房屋均不属于改变土地用途。

四、关于案涉土地的面积

首先、鉴定人当庭证明未被硬化的部分属于可恢复的，不属于破坏的部分，据陈某某家属向辩护人陈述，其已亲自测量，硬化的部分总共为4.49亩。

其次、鉴定人已推翻自己的鉴定，且现场勘验笔录未注明各部分的面积，也未注明用GPS测量，陈某某本人对面积又当庭提出异议，应对硬化部分进行重新鉴定或测量。

五、陈某某不构成非法占用农用地罪

首先、鉴定意见是非法的、不得作为定案依据的，在失去了鉴定意见后没有合法有效的证据证明陈某某的行为符合非法占用农用地罪的构成要件。

其次、没有合法有效的证据证明案涉土地属于林地。

再次、硬化的部分（即破坏的部分）达不到法定的追诉标准。

最后、非法占用农用地罪需要同时达到下列条件：（1）非法占用农用地面积数量较大；（2）改变了土地的用途。但大量的证据证明陈某某的行为没有改变土地用途。

综上所述，辩护人认为贵院应以事实不清、证据不足宣判陈某某无罪。

辩护人：河南浩盈律师事务所

耿立广

霍伟

二〇一七年七月十五日

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