期货配资是什么，为什么涉嫌非法经营罪

李泽民：广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护律师暨金牙大状刑事律师团队经济犯罪辩护与研究中心主任                     

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪案件辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

资本市场最近很不太平，P2P平台相继暴雷。

在P2P平台暴雷新闻霸屏的手机上，有一条新闻显得格外醒目。

那就是：武汉特大期货配资涉嫌非法经营罪案告破，最高10倍配资26亿。

有的朋友问我：期货配资看起来是一种民间借贷关系，为什么会涉嫌非法经营罪？

在弄清楚这个问题之前，应当先弄清楚期货配资到底是什么？

众所周知，由于杠杆的存在，投资期货或期权，对投资来说更具有“以小博大”的诱惑力，相对于股票，追求“刺激”的投资者往往会选择投资期货及期权。

也正因为杠杆效应的存在，投资期货或期权风险性极高，监管部门对资本市场的这一块业务一直保持相对警惕的态度，对期货等金融衍生品设置了相对较高的准入门槛。

举例来说，按照原油期货相关适当性制度要求，个人客户在申请交易编码前5个工作日保证金账户可用资金余额均不低于人民币50万元或者等值外币。另外，在开户方面，投资期货的开户手续相当繁琐，比如原油和股指期货要求投资者到营业厅进行现场开户，还要提交一系列的材料。在开户完成之后，还要进行银期转账等其他繁杂事项。

因此，很多想依靠炒期货走上人生巅峰的投资者由于资金不足被硬生生地挡在了“一夜暴富”的大门前，一些资金充足的投资者也因手续繁琐放弃了投资期货的想法。对于那些又有钱又不怕麻烦的投资者来说，如果有更多的钱来充当本金，那相当于变相放大杠杆，玩起来更加刺激。

于是，在资本市场上一些投资公司按照期货投资者自有资金量提供一定比例的资金、按月收取管理费的期货配资业务就红火了起来。

这，就是期货配资出现的大概过程。

从以上简单介绍我们也可以大概看出期货配资大概是什么了。

具体来说，关于期货配资的概念，官方对此没有明确的定义。

普遍认为，期货配资是指在期货市场中，投资方（投资个人/公司，以下简称“配资公司”）通过借出资金，由交易方（期货操盘手，以下简称“客户”）委托理财的一种投资行为。配资公司借出的资金，可用于商品期货投资，也可用于金融期货的投资。其根本目的在于解决客户的资金困境，放大资金杠杆。

通俗来说，期货配资可以简单理解为配资公司借钱给有需要的客户炒期货。 

那么，期货配资一般是怎么操作的？

就笔者了解的情况，主要包括以下步骤：

第一，期货配资公司通过电信网络手段招揽客户入金（缴纳保证金）；

第二，在客户入金后，为客户提供 10 到 50 倍不等比例的配资；

第三，期货配资公司在期货公司会开设一个资金量极大的母账户；

第四，期货配资公司通过向第三方软件服务机构购买的分仓系统再分成若干份子账户提供给有需要配资的投资者，投资者使用配资公司提供的软件和账户进行配资后的期货交易。

第五，期货配资公司按照投资者交易手数收取手续费。

那么，核心问题来了：表面上看起来属于借贷关系的期货配资，为什么会涉嫌非法经营罪？

先了解一下什么是非法经营罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一:（一）......（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的......

从上述法条可以看出，违反国家规定，非法经营期货属于非法经营罪的处罚行为。

那么，期货配资是否属于“期货业务”？

这一问题的答案直接关系到配资行为的定性问题。一旦期货配资被认定为属于期货业务，那么期货配资公司很可能被认定为“未经主管部门批准，擅自开展期货业务”，相关人员涉嫌非法经营罪。

纵观现行法律法规，并没有找到相关条文对期货业务的具体行为方式与涵盖范围作出明确规定。

参照《期货交易管理条例》第十七条的规定，期货业务具体包括：期货经纪业务、期货投资咨询业务及证监会规定的其他证券业务。

理论界有的观点认为期货配资业务既不属于期货经纪业务，也不属于期货投资咨询业务，进而得出期货配资不属于期货业务，相关人员不构成非法经营罪的结论。

但是，从目前的司法实践来看，这种观点似乎得不到法院的支持。

以首例期货配资犯罪——“乐易金融”非法经营案为例。

在本案中，涉案公司乐易金融的经营模式可概括为：招揽客户入金（缴纳保证金）后，为客户提供10 到 50 倍不等比例的配资，客户使用乐易金融提供的专门软件进行配资后的期货交易，乐易金融按客户交易手数收取手续费。

法院认为乐易金融的期货配资模式属于未经国家允许的场外期货交易行为，不处于监管之下，具有巨大的社会危害性。最终，相关人员被判非法经营罪。

不难看出，期货配资行为之所以在司法实践中容易被认定为非法经营期货行为，背后很大的原因在于期货配资再次放大期货投资的杠杆，容易造成投资者的亏损，有较大的社会危害性。

因此，国家为了维护金融市场的稳定，用非法经营罪对该种行为进行打击也就不难理解。

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