民间借贷如何避免陷入非法吸收公众存款罪的误区？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》，未经本人授权不得转载

导语：

非法吸收公众存款罪案件的种类诸多，比如金融理财、民间借贷、消费返利、P2P借贷等等都可能陷入非法集资犯罪的雷区，而不同类型的案件，控辩双方有着不同的争议焦点和方向，只有根据不同类型的案件进行不同的辩护策略，才能更好地维护当事人利益和司法公正。

正文：

正确区分民间借贷与非法吸收公众存款罪，最关键的一点，就是看借款人是否针对不特定对象借款。

根据相关法律规定，如果构成四个特点，就应该认定为非法吸收公众存款罪，这四个特点就是：

（非法性）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（公开性）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；　　

（利诱性）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；　

（社会性）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

该四个特点构成了非法吸收公众存款罪的基本构成要件，在辩护实务中，比如大量的互联网金融、理财平台涉嫌非法吸收公众存款案件中，是否公开宣传、是否针对不特定对象就不是辩护的要点，因为多数网络平台都是以网络宣传方式传播业务，辩护的重点就会放在集资人、涉案平台是否承诺保本付息上，比如在集资平台的业务推广和业务培训中，投资人与集资人签订的投资协议中，是否有承诺保本付息的内容等等，原因就是对于非法吸收公众存款罪而言，存款作为其犯罪对象，其重要特点就是保本付息承诺，突破了这个界限，就直接扰乱了我国的金融管理秩序，具体而言，就是直接侵犯了我国的银行存款制度，将理应自担风险的投资款和保本的存款模糊界限。这也是为何我国金融监管层一再呼吁要打破信托、资管领域的“刚性兑付”，既是为了防止系统性金融风险，也是为了保护我国的金融存款体系的核心利益。相关依据可以参考2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）》

民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别

民间借贷存在于人类社会发展几千年之久，我国法律允许民间借贷行为的存在，同时民间借贷双方也可以约定合法的利息，法律对此也予以保护。可以说，利息，是民间借贷存在于人类历史这么长久的根本原因。

而借贷双方的利息约定，同非法吸收公众存款罪中“利诱性”特点完全相符合，也就是说，大多数民间借贷与非法吸收公众存款都有一个共同特点，就是他们都会承诺保本付息。这也是为何许多民间借贷行为被指控为非法吸收公众存款罪，而许多当事人却浑然不觉。

民间借贷被控非法吸收公众存款罪案件中，保本承诺不是辩护重点

所以在司法实务中，民间借贷和非法吸收公众存款罪的区别，重点并不是对“利诱性”“是否承诺保本付息”的辩护。因为多数的民间借贷，双方都会约定利息和还款期限，在案证据中可能也会有借条、借据、银行流水、聊天记录、证人证言、被告人供述和被害人、借款人的陈述等等对“保本付息”这一事实进行证明。

所以，对于该类非法吸收公众存款类案件，辩护的重点应该放在是否公开宣传和是否针对不特定对象集资上。

比如根据2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）》相关规定，如果未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款。

在司法实务中，经常会遇到类似的情况，当事人如果仅仅向亲友借款，承诺高息，但是由于其没有公开宣传，因此其不构成面向公众吸收存款。

哪些证据是关键

因此在该案件中就要特别注意资源和出借人的关系，相互之间是否认识？在何时认识？相关的事实可以在公安机关对被告人和出借人的讯问笔录、询问笔录中有相关反映。此问题经常会成为控辩双方争议的焦点。

另外，要证明，借款人构成非法吸收公众存款罪，还需要证明，其使用公开宣传的方式。因为如果行为人使用公开宣传的方式集资，即便袭击的对象并没有，覆盖到不特定的公众，都是其认识的亲友向其借款，但是也会被认定为面向社会不特定公众集资，因此从控方的角度而言，公诉人还需要，证明鸡之人使用，网络短信，电话，传单等方式，公开其集资的需求。比如在该类线下型民间借贷型的案件中，公诉人往往会指控集资人使用口口相传的方法，散布其集资需求，所谓的口口相传，就是指明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形，此种情形不同于常规思维中的公开宣传（比如大量问题 p2p 平台，被指控非法吸收公众存款或集资诈骗罪时，其公开宣传方式就是典型的网络宣传），根据2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，明知集资信息在社会中流传而予以放任也会被认定为一种公开宣传的方式。

因此，该类案件中，如果行为人借款数额虽然较大，但是仅仅向几人借款，且与借款对象都有一定的社交关系基础，行为人的借款方式是一对一通过电话或当面的民间借贷典型模式，因此行为人不构成非法吸收公众存款罪。

比如在北京市黄克胜被控非法吸收公众存款罪无罪案中，被告人黄克胜仅直接向少数个人和单位借款，借款对象均与其具有相对特定的关系；且所借款项亦大部分用于生产经营，故被告人黄克胜的行为不具备非法吸收公众存款罪的特征。

另外还比如（2016）苏刑再10号中，被告人虽然违反国家法律规定，非法吸收资金25万元，且11万元尚未能归还，但其借款的目的和用途是用生产经营，没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意；借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件。类似的无罪案例还有比如（2015）沭刑初字第0487号和（2009）攸法刑初字第24号等等。

因此，非法吸收公众存款罪案件的种类诸多，比如金融理财、民间借贷、消费返利、P2P借贷等等都可能陷入非法集资犯罪的误区，不同类型的案件，控辩双方有这不同的争议焦点和方向，只有根据不同类型的案件进行不同的辩护策略，才能更好地维护当事人利益和司法公正。（广强曾杰撰写于2018年7月31日）

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