非法集资犯罪案件，涉案离职高管被抓后有没有不起诉的可能？

李泽民：广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护律师暨金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)经济犯罪辩护与研究中心主任

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪案件辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

5个月前，唐小僧爆雷，一时激起千层浪，一连串的网贷平台因存在资金池及自融等问题陷入非法集资犯罪雷区，笔者也陆续接到一些与此相关的法律咨询。在众多咨询者中，有一些属于曾经就职于爆雷平台的公司高管，他们最关心的问题无非就两个，一个是会不会被抓，另外一个是如果被抓，有哪些理由能够争取轻判，有没有不起诉的可能？

对于第一个问题——会不会被抓？

这个问题其实很简单，离职与否，跟之后会不会被羁押不存在必然的因果关系。法律评价的是行为，离职高管是否被抓，关键要看这个高管在职期间做了哪些事。在涉嫌非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的司法实务中，离职高管被刑事拘留、逮捕、判刑的案子也时有发生。也就是说，无论从理论上来说，还是从司法实务中来看，原任职公司或平台涉嫌非法集资犯罪，离职高管也可能被抓。

由于这个属于比较常识性的问题，在本文中不具体展开论述。

重点讲述第二个问题，即如果被抓，有哪些理由能够争取轻判，有没有不起诉的可能？

在非法集资犯罪案件中，相对于其他涉案人员，离职高管有其特殊的辩护优势，如果在现实条件允许的前提下，能够充分发挥这些这些辩护优势，最终实现轻判的可能性会大大提升，甚至出现不起诉的可能。笔者认为，这些特殊的辩护优势主要体现为以下三个方面：

第一，从犯优势。

在非法集资犯罪案件中，对于被告人犯罪地位和作用的认定通常是以该被告人具体实际实施的行为为主要判断依据，同时其在涉案公司中的职位和头衔也会成为辅助的判断参考。

一般来说，集资项目的发起者和组织者大都由于其对整个集资项目起到主导作用而被认定为共同犯罪中的主犯。部门负责人或者分公司负责人也可能由于参与程度深及所起作用大等原因被认定为主犯，但根据案件实际情况为该类涉案人员争取从犯地位存在较大的可能。至于一般的工作人员，则大多会被认定为从犯。

从非法集资犯罪的司法实践来看，离职高管在任职期间大多不属于涉案集资项目的发起者和组织者（当然，也有一部分属于集资项目的设计者，在大捞一笔后选择离职），在共同犯罪中如果不是起到核心作用，对分管业务不具有决定权，则有较大几率被认定为从犯，即使不被认定为从犯，法院也会酌情予以从轻或减轻处罚。

以罗某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案【案号：（2015）朝刑初字第1440号】，在本案中，法院在认定被告人罗某某犯罪地位和作用时，对涉案证据进行综合认定，最终认为“虽然公司内部人员的证言都指认被告人罗先明是东海三号项目具体负责人，但是在对于罗先明具体职责的表述上却存在种种差别，不能取得一致。结合投资人以及林×的证言，本院认为，被告人罗先明作为一名在各涉案企业的股东、合伙人、监事名单上都不存在的工作人员，要认定其参与了与桓仁银行的洽谈、有资金处理的决定权以及参与了项目的具体销售，证据并不充分，不能排除合理怀疑。被告人罗先明对其在本案中所起作用的相关辩解，本院酌予采纳。”

第二，数额优势。

这里的数额优势，不是指可能存在的重复计算、利息应当扣除等问题，指的是如果离职高管不属于集资项目的设计者，一般来说，其只需对在职期间与之相关的非吸数额负责，不对离职后或约定终止后的非法吸收公众存款的数额负责。

相反，如果在案证据显示该离职高管属于集资项目的设计者且在其离职之后公司用以对外吸收公众存款的产品仍沿用其设计的项目，那么，该高管就可能丧失该数额优势，对离职后公司吸储数额也要承担责任。以毕某等涉嫌集资诈骗罪一案【案号：（2015）三中刑初字第00940号】为例，对于穆某辩护人所提“2013年6月至2013年10月间，穆某因与毕园产生矛盾自行从融信宝公司离职，在此期间的犯罪数额不应计入穆某集资诈骗的犯罪数额内”的辩护意见，法院认为“穆海南虽辩称其曾短时从融信宝公司离职，但在案融信宝公司工作人员证言证实，在此期间向投资人销售的理财产品所使用的虚假债权仍系由穆海南提供，且在案书证、审计报告亦证实，在此期间亦有投资款转入穆海南实际控制的涉案账户之内，根据已经查明的事实，足以认定穆海南的犯罪行为并未实际停止，属于持续过程中，因此，穆海南离职期间所涉及的金额依法应计入穆海南的犯罪数额之内，故对于被告人穆海南的辩护人所提此节辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。”

因此，在办理离职高管涉嫌非法集资犯罪案件中，要重点审查在案证据是否能够显示涉案项目由该高管设计以及公司在其离职期间对外吸储的项目有没有发生变化，以此切入，为当事人争取将整体数额割裂计算的数额优势。

第三，兑付金额上的优势。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

在司法实践中，离职高管有的参与涉案项目的时间并不长，且在其离职很久之后公司才案发，这类离职高管尽管需要对其任职期间所吸收的资金负责，但由于时间的关系，可能公司对其任职期间所吸收的资金已经基本完成了兑付工作。笔者认为，在这种情况下，这部分已经兑付的资金应当认定为该离职高管“案发前后已归还的数额”或“及时清退的吸收资金”。一旦作出该项认定，理论上可能被免于刑事处罚，甚至不做犯罪处理。

因此，在办理离职高管涉嫌非法集资犯罪案件中，要对涉案的合同、资金流水和司法会计鉴定进行重点审查，仔细对比该离职高管任职期间的资金兑付数据，以此为其争取兑付金额上的优势。

综上，在非法集资犯罪案件中，相对于其他涉案人员，离职高管的辩护存在一定的优势。如果律师在进行辩护时能够结合在案的证据在犯罪地位、犯罪数额和社会危害性等方面为当事人争取最大化的合法权益，实现不起诉甚至不做犯罪处理的效果也不是不可能。

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