非法吸收公众存款的“非法”，是指没有营业执照吗？

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

导语：

没有合法资质开展P2P和私募基金等业务，叫做无照经营，是行政违法，不能构成非法集资的直接证据。

正文：

到底什么是非法性，是不是指平台的证照不齐全？比如说没有营业执照？P2P三证不齐全？私募基金没有登记备案？都不是。

为什么？因为即便是这些证照都齐全，也只是代表他们可以从事P2P的借贷信息中介，私募基金可以非公开地面向合格投资者募资，不代表就可以面向社会吸收公众存款，这是两码事。因此，非法性，就是指没有合法资质开展募集存款的行为，而不是指没有合法资质开展P2P、私募基金、民间借贷的行为。

没有合法资质开展P2P和私募基金等业务，叫做无照经营，是行政违法，不能构成非法集资的直接证据。而且，从目前来看，对于P2P业务，相关监管规定一直没有要求有单独的资质或牌照，其并不属于国家金融监管机构管理的特许经营行业，比如民间借贷类的非法集资案例，其非法性的特征，不是来源于其没有一个所谓“民间借贷”牌照，而是其面向公众进行了不特定的民间借贷行为，从而涉嫌非法集资。

有没有合法集资？有

有朋友问，如果有非法集资，是不是应该有合法集资。那么，有政策推广，有监管，有宣传引导的网贷平台，算不算合规合法集资...？

正确答案应该是，这不算集资行为，这是网贷平台作为中介，帮助借款人集资的行为。

合法的集资方式有很多，发行股票（不论公开还是非公开），公募基金、私募基金、公司发债、国家发债等等，都是合法的集资、融资方式。但是，他们都只是吸收资金，而不是吸收存款，存款的第一特性，就是保本付息。

目前，只有银行（和上市公司发行债券），才能面向不特定的公众吸收资金，约定保本付息，也就是吸收社会存款。

说个题外话，你可能要问，那上市公司在交易所，面向社会公众（股民，俗称韭菜）发行股票行为是不是吸收资金行为，是不是吸收存款？正确答案是，上市公司这个行为是吸收资金的行为，但不是吸收存款。股票本质是股权投资，股权就是风险投资，不会有任何保本承诺。你现在去券商开户，流程为什么很麻烦，主要就是要做这方面的风险提示，投资股票不是存钱，买到垃圾股，你投的钱可能就成了垃圾，没有人给你保本。基于存款和股票投资的这种区别，社会资金的流动，才会正常依照风险偏好流向该流向的领域，从而防止不愿意承担风险的资金，错误地、被误导地进入了高风险领域。

同理还包括公募基金，公募基金是面向社会公众吸收资金的募资行为，但是我们需要注意，公募基金是吸收资金，不是吸收存款，本质上，和股票类似，都是不能承诺保本付息的，否则，就是非法吸存。

回到非法集资非法性的话题，具体到非法吸收公众存款罪，这里的非法，主要是指行为违法，即没有合法的资质，面向社会公开吸收资金，承诺保本付息的行为。这里承诺保本付息的资金，就是指“存款”。

而根据《商业银行法》第三条，商业银行的第一项业务，就是吸收公众存款。银行除了存款储蓄业务可以约定保本的利息之外，目前出售的一些理财产品，也不能公开承诺保本。否则就造成了储蓄业务和理财业务的混淆。严格意义上讲，如果理财产品承诺保本，就是非法集资。

因此，非法吸收公众存款的非法性，就是没有合法资质，开展了银行的面向公众吸收存款业务。在这类刑事案件中，公安机关可能会商请人民银行、地方证监局、金融局等出具业务性质认定函，作为起诉被告人构成非法性的依据。但是实际上，从前面的讨论可以看出，非法性的论证，实际上是个很综合的过程，其论证是来自于对非法吸收公众存款其他三个特点“公开性、社会性、利诱性”的论证，一旦构成后面三项，又不是银行，那就符合非法性的要求。

根据2011年非法集资的司法解释，非法性是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。其中，“国家金融管理法律规定”包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。”

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