投资“算力挖矿”获高收益，但没发展下线，是否构成传销犯罪?

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

韩武斌：广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

一起虚拟货币传销案件，当事人经人介绍投资虚拟币“算力挖矿”项目，通过分享的二维码下载并注册了APP投资，因投资较多，注册账号得以升级，系统将十几万成员自动分配在账号之下作为奖励，获取了人员投资的高收益。此后，他继续又不断复投，通过挖出的虚拟币在内部交易平台以及已上线的其他交易所兑换获利。而后被以组织、领导传销活动罪刑拘。

像上述情况，在目前投资“算力挖矿”虚拟币项目被控组织、领导传销活动罪的案件中很常见。其模式都是通过他人分享的二维码下载APP，填入邀请人姓名或账号之后注册入金，购买平台提供的不同级别算力挖虚拟币；投资人凭借挖出的虚拟币兑换变现获取静态收益，再通过介绍他人投资获取一定比例的动态收益。

但看到上述案件，就会有几个疑问：没有发展下线就能定传销犯罪吗？没有主动发展下线获利仅仅凭系统分配的人员获取收益也能定传销犯罪吗？账号级别过高，账号之下的人员过多就是传销犯罪的组织者、领导者吗？

众所周知，构成组织、领导传销活动罪，从模式上说，要有虚假的，无价值的或者价值悬殊过大，仅仅作为道具的商品或服务，除此之外，还要不断的拉人头，形成金字塔的层级，并从发展的人头中获取收益，骗取财物。从处罚的人员来说，传销组织内部的组织者、领导者是构罪的主体，而不是参与人或投资人。

司法实务中，涉虚拟货币传销案件，办案机关往往是从两大部分判断是否构罪：

一是整体上判断整个虚拟货币盘是否属于“资金盘”、“传销盘”，即首先考虑虚拟币是否真实、有价值，再考虑是否有“拉人头”形成“层级性返利”，返利是否来源于下线；

二是具体判断行为人是否属于“组织者、领导者”。

而上述案件的当事人无论是从“拉人头”、“返利来源”、还是从“组织者、领导者”身份看，都不符合组织、领导传销活动罪的规定。

一、没有“拉人头”发展下线的行为

“拉人头”是传销犯罪最典型的特征，没有“人头”的堆积，传销组织无法维系。司法实务中，也倾向于将“拉人头”、“层级”等形式要件作为判断传销犯罪的标准。先不说将“拉人头”等形式要件作为判断的标准是否合理，但至少说明构成传销犯罪“拉人头”必不可少。

就上述案件的当事人而言，自己没有分享二维码给他人，只是因为自己账号级别高，系统自动在其账号之下分配了十几万人，能否以此认为账号之下的人员就是自己发展的下线呢？本律师认为这是坚决不行的。

发展下线必须是基于本人或者本人的下线所发展的人员。传销犯罪发展下线必须是组织者、领导者本人发展的下线，不能将别人发展的下线或者组织分配的人员计算在本人之上，这是发展下线的应有之义。

“算力挖矿”中，必须本人分享二维码，他人通过扫码注册账号，才是发展下线。传销犯罪通过发展下线，是形成层级关系，《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次…这一规定所说的上下线关系是指本人与其发展的人员的关系，若不是本人发展的人员，不可能称之为“上下线”。因此，“算力挖矿”中，基于“上下线”关系的理解，必须是他人通过扫描本人分享的二维码，注册账号，才是发展下线。

其次，只有他人通过分享的二维码注册投资之后，本人获取他人投资的返利奖励，才是发展下线的行为。传销犯罪的返利依据，是按照直接或者间接发展人员的数量计算，而计算的依据必须是本人所发展的下线，如果不是自己发展的下线，或者本人下线所发展的人员就不可能获得相应的返利奖励，这是由传销组织设置的奖励公式所决定的。

基于上述分析，发现下线必须是基于本人或者本人的下线所发展的人员，如果将不是本人所发展的下线，或者本人下线所发展的人员计算在内，不仅违背了罪责自负的原则，还会导致人数计算错误，影响最终的定罪量刑。

尤其是在虚拟货币传销案件中，司法人员计算层级与人数，是根据参与人注册的账号进行电子数据鉴定，而账号之下的人数和层级也是以注册的账号数量为准，但此种计算方法存在一人注册多个账号，账号之下的人员不是自己发展，而是系统分配的现象。因此，不能将别人发展的下线或者组织分配的人员认为是发展下线的行为，不能以高级别账号之下系统分配的人数作为人数和层级计算的依据。

二、没有“拉人头”而获取高收益

获利来源于下线缴纳的费用或者购买商品、服务的费用是传销犯罪的另一个特征，也是司法人员关注的重点。传销组织能够存续也依赖于源源不断的返利奖励，这是吸引参与人投资的关键因素。

但如果组织者、领导者以及参与人的高收益不是来源于主动发展下线的奖励，则不符合传销犯罪的特征。也就是说，必须要考察组织者、领导者以及参与人高收益的组成、来源、比例。

首先，传销犯罪的高收益组成必须与“拉人头”结合，体现收益的动态性，如果是固有投资收益，则不是“人头费”返利。

在该起虚拟货币传销案件中，与“人头费”有关的费用是动态收益，即通过发展下线，获取下线投资虚拟币一定比例的收益。而静态收益是通过自有投资，购买“算力”“挖矿”所得，只要投资越多，获得的投资回报越多，这与“拉人头”毫无关系。因此，当高收益的组成与“拉人头”无关时，不能认定为“人头费”收益。

其次，传销犯罪的高收益必须是来源于主动“拉人头”所得，而非被动享受收益。

“人头费”收益是按照本人直接或间接发展下线的数量计算，体现的是主动收益，而不是被动收益。在该起虚拟货币传销案件中，司法人员认为即使没有发展下线，但不劳而获，享受了“人头费”收益也符合传销犯罪的特征。

但是“人头费”收益必须是通过介绍下线投资获得，如果获取的收益不是自己“拉人头”所得，而是因为账号的级别依靠系统分配的人数，享受了“人头费”收益，那也只能是根据自有投资所获得的被动性收益。虽然被冠以“人头费”收益，实质上是源于高比例的自有投资享受的奖励回报。

最后，收益中“人头费”的占比必须高于自有投资的比例，否则不是“人头费”返利。

虚拟货币“算力挖矿”传销案件，最常见的收益是静态收益与动态收益，静态收益是自有投资所产生的额虚拟币收益，与“人头费”无关，只有动态收益才与“人头费”挂钩。

那么在“算力挖矿”传销案件，二者的比例对于定罪量刑具有至关重要的作用。由于传销犯罪的获利主要来源于“人头费”，当“算力挖矿”传销案件的收益大部分来源于投资“算力挖矿”的静态收益时，就不会产生源源不断的“人头费”，不会有“吃人头”获利，也就不符合传销犯罪的特征。

三、没有“组织者、领导者”的身份

由于传销犯罪只处罚组织者、领导者，而不处罚参与人、投资人。所以是否属于组织者、领导者就很关键。在该起“算力挖矿”虚拟币案件中，司法人员认为当事人管理了高级别的账号，账号之下人数众多，并获取了“人头费收益”，认定为组织者、领导者不成问题。但仅仅能因为级别高，账号之下人数多，获取了“人头费收益”就是组织者、领导者吗？这是肯定不行的。

第一，管理账号不等于在传销活动中起管理、协调作用。

传销活动中承担管理、协调等职责的人员通常表现为组织结构的管理者，以及部门、地区负责人，管理作用体现在资金的管理分配、会员的注册、登记、审核、奖金的拨付以及相关账务等方面。但从账号的来源看，该起“算力挖矿”当事人的账号是自行注册，而非平台分配，不属于管理平台账号；从账号管理的对象看，仅仅是管理自己账号的投资收益，不涉及管理他人任何账号。因此，不能认为在传销活动中起管理、协调作用。

第二，账号之下人数众多不等于对传销组织的建立、扩大起关键作用。

《意见》关于传销活动有关人员的认定和处理问题之(五)：其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。该规定应该有严格的限制，应当限制在与前四款中起发起、策划、操纵作用；管理、协调、宣传、培训等职责相当的作用与职责范围之内，即只能是处在组织顶层、主导的位置。而且必须是对传销组织人员扩大起了关键作用。

与此相对，如果仅仅是一般性的劳务人员，或者没有发展下线的人员则不属于对传销组织的建立、扩大起关键作用的人员。该案当事人没有发展下线，自然无法扩大传销组织的人员，账号之下的人员是系统分配所致，不是本人发展的下线，难以起到关键作用。

第三，获取高收益有“人头费”不等于是组织者、领导者。

区分组织者、领导者还是一般参与人、投资人，最直接的方法就是比较获取收益与自行投资之间的比例。如果投资100万，获得收益500万，其中500万全部或者60%以上来自于固有投资回报，则可以确定为是传销活动的参与人，投资人。即使有40%以下来自于“人头费”，也不能否定参与人、投资人的身份。因为所有的传销参与人包括组织者、领导者都会获取“人头费”，这是传销犯罪的普遍性特征，但不能认为有“人头费”的收益就否定是参与人，投资人。

综上所述，涉虚拟币算力挖矿的传销案件，如果参与人仅仅是投资“算力挖矿”获取静态收益，由于没有“拉人头”，不符合传销犯罪三层三十人的立案标准；如果在自有投资的同时，系统自动分配了其他人员投资算力的收益，此时，不符合“拉人头”而获取收益的构成要件，因为此时没有发展下线。

总的来说，涉虚拟币算力挖矿的案件，没发展下线但有高收益的情形并不构成组织、领导传销活动罪。如果整个虚拟货币“算力挖矿”盘属于传销盘，此时没发展下线但有高收益的参与人充其量只是退还自己的非法所得收益，而不应该作为犯罪处理。

诚然，国家政策打击非法虚拟货币活动，在执行政策的过程中难免会出现用力过猛，办案人员由于缺乏虚拟货币交易环节的经验，容易将上述行为列入传销罪之中。对于新型犯罪活动，往往存在证据上、法律适用上的争议和空间。专业律师的及时介入，往往可以取得较大的辩护效果。