跨境赌博典型案例之我见

近日，最高法发布跨境赌博及其关联犯罪典型案例，笔者结合跨境赌博案件的行为模式，从辩护角度梳理以下几点，供实务参考：

一、跨境网络赌博案件可以适用缓刑

这是一句正确的废话，因为理论上来说只要是三年以下有期徒刑都可以适用缓刑。但由于实务中经常出现“我们这里黄赌毒案件不能判缓”的地方性规定，笔者认为本次典型案例及《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行）的发布，可以明确跨境网络赌博案件并不排斥缓刑的适用。行为人能否被判缓，不是由案件类型决定，而是需要“综合考虑赌资数额、参赌人数、违法所得数额、危害后果、退缴赃款、社会影响等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素”后决定，案例四即是最好的例证——唐某芬等人长期代理某赌博网站，涉案资金达141万余元，最终均被适用缓刑。

二、未接受投注的“代理”也能认定为主犯

案例三“被告人郑某、刘某开设赌场案”显示被告人郑某、刘某以营利为目的，以体育主播身份为赌博网站担任代理并发展下线会员，从中收取佣金，法院最终认定二人构成开设赌场罪，并且认定二人属于主犯。

从行为模式来看，二人虽然具备赌博网站代理身份，但没有接受投注，只是将赌博网站链接发送给粉丝，赚取赌博网站的佣金，按照以往实务中处理类案的经验来看，有一定的概率可适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的”及《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第三条“明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：......2. 为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的”的规定，认定为从犯。

该案例一经发布，以后法院处理类案对未接受投注型的网站代理可能会综合考虑违法所得数额、社会危害大小等因素，综合认定行为人在案件中的作用，进而区分主从犯。

三、赌博案件也可能适用“没收违法所得特别程序”

“没收违法所得特别程序”是《刑事诉讼法》的一项特殊规定，即“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”

简单来说，对于几类重大犯罪案件，即使犯罪嫌疑人死亡，法院也可以没收其财产。

具体是哪几类案件，两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》进行了列举式规定，包括五类即：

（一）贪污、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物犯罪案件；

（二）受贿、单位受贿、利用影响力受贿、行贿、对有影响力的人行贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行贿犯罪案件；

（三）组织、领导、参加恐怖组织，帮助恐怖活动，准备实施恐怖活动，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动，利用极端主义破坏法律实施，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品犯罪案件；

（四）危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质组织、毒品犯罪案件。电信诈骗、网络诈骗犯罪案件；

（五）在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响，或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的。

按照上述规定，赌博案件原本不属于可以适用“没收违法所得特别程序”的重大犯罪案件，但是，此次典型案例第六起胡某鑫在死亡后仍被法院适用上述“没收违法所得特别程序”追缴其违法所得，究其原因应该是该案被定性为涉黑案件，法院援引的是上述第四项规定。

在另一个角度来看，不具备涉黑因素的普通跨境赌博案件难以适用“没收违法所得特别程序”。

四、为赌博团伙转移犯罪所得及收益才触犯掩隐罪

实务中赌博犯罪链条资金一环的涉案行为容易出现帮信罪和掩隐罪的定性争议，此次典型案例5“被告人罗某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案”所惩处的涉案行为明确为“转移、处理犯罪所得”，

换言之，如果处理的并非是赌博团伙的犯罪所得及收益，仅参与收取赌资环节，由于赌资并不必然属于赌博团伙的犯罪所得，在罪名适用上不应选择掩隐罪，而应考虑帮信罪。

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