两高一部关于非法集资的最新意见，对投资人和被告人各有何影响？

曾杰，金融犯罪辩护律师，广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

两高一部（最高法、最高检、公安部）发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，该意见在内容上，主要是对一些现实中可能出现争议的问题进行了重点解释。最值得关注的，是涉案金额计算和集资参与人权益保护的问题，另外还有“非法性”“单位犯罪”认定问题等。

一、关于集资参与人权利保护和涉案财产处理，有进步，但可以探索更多

两高一部最新的意见中，有个很重要的亮点，就是明确提出了“退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。”

因为2018年非法集资案件多发，很多集资参与人，也就是集资受害人蒙受了巨大的损失，退赔成为了他们挽回损失的唯一希望。而因为信息不畅，很多人误以为，非法集资案件中，被公安机关查封扣押的涉案财产，会被没收国家，或者作为高额罚金的一部分处理。但是早在《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中，就明确规定了退赔被害人损失在其他明示债务、罚金、没收财产刑罚之前。即对于并非属于被告人的涉案财产，应该无条件的按比例退赔给集资参与人，对于属于被告人的自身合法财产，也应该优先退赔被害人的损失，然后再支付各类债务（比如供应商欠款），最后才是国家的罚金和没收财产。

也就是说，国家的收取的罚金，永远不会牵涉到涉案的财产。

两高一部最新的意见，将最高院此前的规定进行了明确和重申，可以说是对广大投资人的一种安抚和交代。

但是，曾杰律师认为，既然这次意见有公安部和检察院参与，对于涉案财产的处理规定，可以更加具有探索性，比如对于一些可以明确权利归属，并没有归集到资金池中的资金，可以明确归属权的资金，应该明确规定可以直接退赔到权属人，不能够一味的将所有追回资金都部分原缘由的归集到退赔账户，因为这类可以找到原主的资金，既不需要按比例参与退赔，也不需要等到案件审理结束才退赔。在司法实践中， 很多地方的办案机关就是如此处理，比如在深圳投之家案中，就对于审判前的退赔和追缴，做了很多有意义的探索。笔者认为，对于审判前的财务退赔，两高一部可以结合实际，做出更多有意义的安排，对于投资者的权利保护，将会更有意义。

另外，该司法意见还明确提出了集资参与人可以选出代表与办案机关沟通，可以出庭发表意见，是一种值得点赞的进步，希望在所有的非法集资案件中，这一原则都能够彻底执行和贯彻！

二、关于非法性：为什么提出可以参考相关部门的规章或文件？

该意见第一条提到了非法集资的“非法性”认定依据。该意见提到， 对于法律法规仅作原则性规定的，可以参考相关部门规章或规范性文件。

因为在实践中，很多人疑惑，所谓“非法集资”，到底何谓“非法”？

根据2010年司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，谈到了非法吸收公众存款罪的四个特点：“非法性、公开性、利诱性、社会性（不特定性）”。司法解释原文表述为：(一) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金（非法性）。

关于这一点，在司法实践中，的确有很多的讨论，到底何谓非法，何谓合法的集资融资？是指没有相关牌照资质吗？不单纯是，还包括拥有资质或牌照，却行为非法的。

比如P2P行业并没有专门的行政许可牌照，并不意味着所有的P2P天然就是非法的；很多私募基金产品本身都有完善的登记备案，但不意味着一定不会涉嫌非法集资，这在司法实践中从来不是问题，是否合法和非法，主要看募资行为是否符合相关规定，是否违反非法集资犯罪的相关构成，而针对各行业的金融行为，证监会、银保监会、央行都出台了相关规定，这些规定，表面上都是与非法集资相去甚远的行政合规事项，但实际上，都在无形中，建立了一堵防范非法集资犯罪的防火墙。

比如针对P2P行业的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，强调的重点就是禁止资金池，禁止自融和债权转让；管理小额贷款行业的《关于小额贷款公司试点的指导意见》，监管的重点就是防范面向公众吸收资金；规范私募投资行为的《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等等，防范非法集资的重点就是防止公开宣传和针对不特定对象集资。

三、涉案金额重复计算问题：整体上的原则， 是有利于被告人的，但还可以更加明确

比如关于涉案金额重复计算的问题，提出“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑”，这条规定，很多人认为是所有的重复投资都要重复计算成涉案金额，这是错误的。

相反，两高一部的之所以如此规定，就是为了防止不必要的重复计算，其规定，只有在集资参与人收回本金或者或者回报后，有重复投资的数额，才不扣除，需要重复计算；但是，如果参与人没有收回本金，或者拿到回报，而是直接续投，那就不能够重复计算，就应该扣除，这个认定规则其实在司法实践中一直是公认的，只是因为非法集资案件增多，出现了不必要的争议而已。

因为这种认定规则的潜台词是，只有在投资人收回本金时，其本金与自有财产混同，再投资，就是新的犯罪数额；如果没有收回本金，直接续投，本金和自有财产可以区分，没有混同，涉案金额没有增加，只是时间上延续，不需要重复计算，这样既保护了投资人的权益，也保护了被告人的合法权益，也体现了立法者的立法水准。

这个重复计算的规则与最高检公诉厅 2017 年发布的金融犯罪会议纪要的计算规则也是一致的，其规定：“投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。”

只不过，笔者认为，最高院或者最高检应该进一步对此规则进行明确，即对于没有收回本金续投、或者直接扣了砍头息的投资，都需要扣除，不能计算为涉案金额，如此规定，既符合立法的本意，也有利于被告人权利保护，也不会妨碍被害人的追偿。

四、亲友投资是否扣除问题，规定不够明确

关于亲友投资数额是否扣除问题，两高一部最新的意见提出：向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，不予扣除。

这一规定，很多人认为和最高检公诉厅（高检诉[2017] 14号）的规定违背，实际上两者并不矛盾，最高检公诉厅的会议纪要指出：犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额不应计入非法吸存金额。而在公诉厅的会议纪要出台前，很多地方的司法办案机关也是如此执行的，将被告人自己的投资金额和近亲属的扣除，但是非近亲属，普通亲友的投资数额依然要算入犯罪数额。

因此，两高一部的最新意见和最高检公诉厅此前的规定，并不是一回事，从内容上看，两者是一种互补关系，对解决实际问题有全面的指导作用，但是正因为两高一部的最新意见，没有提到如何扣减犯罪数额的意见和原则，会给人一种，所有亲友（包括自身和近亲属投资）都不扣减的误解，反而增加了引发误会和争议的空间。

五、关于单位犯罪的认定问题

比如关于单位犯罪的认定问题，基本是对最高院关于单位犯罪的司法解释，重庆和上海、最高检公诉厅关于非法集资单位犯罪认定规则的重申，即虽然非法集资活动是以单位名义实施的，但是，如果单位是以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处。而下属单位是否构成单位犯罪，主要看违法所得是否归下级单位所有，这种单位犯罪认定规则，基本也是对过往司法解释和相关司法文件的重申。

作为律师，有关部门对于该类关于重要罪名的意见，自然是希望规定的更加明确且符合法律逻辑，罗马不是一天建成，相关规定的出台，必然是各方博弈和协商的结果，总会有进步和遗憾，不过我们就是在这种探索中，完善对该类案件的办理。

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