刑事辩护之“华山论剑”——诈骗类刑事案件法庭辩论的技能与技巧

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

一、前言

根据《刑事诉讼法》第一百九十八条“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论”、《刑诉解释》第二百二十八条“合议庭认为案件事实已经调查清楚的，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就定罪、量刑的事实、证据和适用法律等问题进行法庭辩论”、五部委《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十条“法庭审理过程中,律师可以就案件事实、证据和适用法律等问题,进行法庭辩论”相关规定以及权威理论，在刑事诉讼中，法庭辩论一般是指控辩双方对与定罪量刑有关的全案事实、证据和法律适用等问题全面发表意见、进行集中辩论。就辩护人而言，通过法庭辩论，希望法庭采纳关于被告人无罪、罪轻、从轻、减轻、免除处罚等对当事人（被告人或上诉人）有利的辩护意见。

和质证、举证一样，在法庭辩论阶段发表辩护意见也具有很强的专业性，非专业人士难以胜任。由于法庭辩论是对与定罪量刑有关的案件事实、证据、法律适用全方位发表意见，专业性与对抗性很强，对律师相关的知识储备、辩护经验、应变能力要求很高，此时需集中火力与控方交锋，将刑事辩护推向最高潮，这里面的学问极为博大精深，可谓刑辩领域里的“华山论剑”。

而庭审之后，辩护律师在数日之内经过修改完善之后提交的书面辩护词可谓是法庭辩论的集大成者，因为书面辩护词能比较全面地反映出一位律师的刑辩水平。书面辩护词体现了律师的逻辑思维能力、语言组织能力（用语是否规范、严谨）、专业训练能力（是否用法言法语）、质证辩护水平（辩护词里能体现出来）。

换言之，法庭辩论是一份专业性很强的“技术活”，非专业人士主导不可，当事人只能起辅助作用，辅助发表简要的辩护意见、形成合力。并且还需要律师事先依法对其进行“指导培训”，以免当事人在法庭上“擦枪走火”、出现错误，损害自身利益而不知。

笔者今日撰文所写的是法庭辩论阶段的集中辩论，而非法庭调查阶段的分散辩论。根据新《刑事诉讼法》第一百九十八条的规定，法庭辩论不仅集中在法庭调查后专门的法庭辩论阶段，而且在法庭调查阶段，控辩双方也可以对案件事实是否清楚、证据是否确实、充分互相进行辩论，但这种辩论在理论上称为分散辩论，只是个别进行、部分进行，在法庭调查阶段，相互发表辩论意见不能成为主流，否则主次颠倒、会被法官强行制止。

二、辩论前的准备工作

凡事皆需未雨绸缪、提前准备，法庭辩论也是如此。虽说法庭辩论的内容变化多端，但辩护律师（又称“辩护人”）也是有规律可寻，在法庭辩论之前也得做好一定的准备工作，这样才能做好充分的应对。而这些准备工作又与辩护律师的专业度、责任心密切相关。

（一）法庭辩论是建立在前面庭审发问、质证、举证情况的基础上

由于刑事辩护是一个系统的过程，离不开前面发问、质证、举证等辩护工作的开展。这就意味着辩护律师既要做好前面的发问、质证、举证等辩护工作（具体而言，庭前要做好阅卷笔录、发问提纲、质证意见、举证提纲及与当事人就上面情况的沟通工作），又要根据前面庭审的情况即时对庭前准备好的书面辩护词（或辩护意见）内容进行变化调整（在庭上应告知书记员，律师的辩护意见以庭审发表的辩护意见或庭后提交的书面辩护词为准）；同时对控辩双方争议的焦点、案件的重点、难点要提前做好预判与应对准备。

（二）辩护律师要熟悉关于本案罪名方面的法律规定、权威理论、成功案例

笔者曾在《为什么说刑事律师的专业辩护具有不可替代性》《如何成为中国顶级刑辩律师：刑辩律师提升法律专业水平的三层境界》两文中指出“专业辩护要求辩护律师应当具备刑法、刑事诉讼法、刑事证据法三门学科的深厚功底”“对于刚进入刑事辩护这个领域的律师而言，打好扎实的法学基础非常重要。系统学习与刑事辩护相关的法律（即法条），如刑法、刑事诉讼法、刑事证据法以及相关的司法解释、规范性文件非常重要”。换言之，辩护律师既要熟悉与所办案件相关的法律、司法解释、规范性文件规定，还需要打好刑法、刑事诉讼法、刑事证据法等方面的法律功底。

“基础不牢，地动山摇”，就笔者所经历过的无数庭审当中，专业基础的好坏、专业水平的高低，直接决定法庭辩论水平的高低，其他的技能（方法与经验）倒在其次；尤其是重大、复杂、疑难刑事案件的辩论，高手之间的较量，法律基础、专业水平如何，在圈内人面前一览无遗、高下立判。

关于刑事辩护律师如何提升自己的专业水平，笔者曾在《如何成为中国顶级刑辩律师：刑辩律师提升法律专业水平的三层境界》一文中有过详细的论述，在此不再赘述；所谓“台上十分钟，台下十年功”，刑事律师专业水平、专业技能的提升非一朝一夕所能成就的。

为什么要熟悉权威理论？因为在中国，权威的知识才具备公信力，才具有普遍遵奉的价值，才会被司法部门所采纳，也更接近于真理。在这方面甚至需要名师指点才会走出迷津。

为什么还要熟悉相关的成功案例？我国虽然不是判例法国家，但相关的已生效案例还是会对法院审判起到不同程度的影响。尤其是最高人民法院审理或公布的有利案例，对于各级法院审理同类案件的影响很大。另外，针对同类型案件，中国裁判文书网上公布的各地法院已作出的无罪、罪轻案例，无论在方法论上还是在办案结果上，对律师辩护（含辩论）有着比较大的参考价值。

（三）律师通过会见沟通，依法指导当事人如何应对辩论工作

法庭辩论是当事人的法定权利。因此，在法庭辩论阶段，也离不开当事人自身发表辩护意见。当事人该如何发表辩护意见？与律师如何分工？有哪些注意事项？当事人无法发表或难以发表辩护意见时该如何应对？这些问题的解决，皆需要律师在庭前会见时与当事人沟通好。笔者在与当事人会见沟通时，一般会告知其发表辩护意见时间不宜过长、内容不宜过多（避免言多有失），观点要明确、逻辑要清晰、理由要充分。遇到难以发表辩护意见的时候，可以将皮球踢给律师，对法庭说由我的律师来发表辩护意见。

三、庭审辩论的技能与技巧

（一）第一轮辩论的注意事项

法庭辩论的顺序，第一轮首先由公诉人发表公诉词，即表达对涉案人入罪量刑方面的意见，比如说涉案人涉案事实清楚、证据确实充分，应当以某某罪论处，并说明一定的理由和依据，有些还建议如何量刑。简言之，控方的思路是往有罪甚至罪重的角度来指控涉案当事人的。

如果不涉及到刑事附带民事诉讼，接下来则由被告人自行发表辩护意见。被告人自行发表意见的时候，如前所述，应当由律师在庭审前会见时沟通好，观点要明确、逻辑要清晰、理由要充分。如果被告人不想发表辩护意见或遇到难以发表辩护意见的时候，可以将皮球踢给律师，由律师统一来发表辩护意见。

接下来，则是由律师发表第一轮辩护意见。一方面，尽责的律师不打无准备之仗，需要事先准备好书面辩护词或简化版的书面辩护意见，做到“有备无患”；另一方面，由于庭审情况是一个动态变化的过程，辩护人需根据庭审发问、质证、举证的变化情况即时对辩护词、辩护意见作出相应调整。

尤其是做无罪辩护的案件，律师发表第一轮辩护意见的时候，主要是针对《起诉书》指控的事实、证据与法律适用进行全方位的辩护，论证其入罪错误之处，与《起诉书》、公诉词针锋相对。另外，针对法庭调查中法官关注重视的问题、案件的重点、难点问题，要结合具体证据材料进行深入透彻的分析论证，以影响法官的“自由心证”。有时候，时间有限，发表第一轮辩护意见的时候，观点要明确，逻辑要清晰，论证要严密，声音要宏亮，尽量避免重复啰嗦，避免直接念辩护词，这样会给法庭一个干净利落、专业清爽的好印象。

（二）第二轮辩论：华山论剑

如果说第一轮辩论，控辩双方只是大战前夕各自亮出底牌、宝刀出鞘、针锋相对的话，那么第二轮辩论便是唇枪舌剑、刀光剑影、惨烈角逐了，精彩程度类似于武侠小说里的华山论剑。首先由控方发难，对辩方的辩护观点与理由进行反驳；接下来再由辩方进行回应，辩方的回应力求精准、犀利、专业，最大程度地去影响法官的思维。

笔者办理某一被控特大出口奖励诈骗案中，控方在《起诉书》里指控我的当事人陆某等人“通过虚假市场采购贸易”与“通过购买虚假海关数据”实施诈骗犯罪。针对这些指控，我们在第一轮辩护意见里指出：第一，关于“虚假市场采购贸易”的指控，在案书证证实出口的货物系通过合法途径购买，且公司存在真实的贸易出口，陆某等按政策规定申领奖励金的行为不是诈骗行为；第二，《起诉书》关于“循环出口”的指控证据严重不足，既缺失关键证人杨某清、阿华的证言，也与在案的实物证据材料不符；第三，《起诉书》关于“通过购买虚假海关数据实施诈骗犯罪”的指控，在案证据显示用于申领奖励金的出口数据，系真实货物出口形成的真实海关出口数据，陈某、陆某实施的委托代理报关、申领奖励金的行为，系民事上的转委托代理行为，是民事行为，依法不构成诈骗罪。针对上述辩护观点，我们在第一轮辩护里发表了详细的理由和依据。

但与我们对阵的公诉人是身经百战的公诉处处长，在多次依法接触中，其人品修养和专业素养皆是一流。由于授命在身、职责所在，公诉人在第二轮辩论时，对我们的辩护意见做出以下主要回应：“涉案的被告人，钻法律空子，利用法律漏洞，造成国家财政特别巨大损失，此行为具有严重的社会危害性，应当以诈骗罪予以惩处......”。

针对上述回应意见，笔者在第二轮辩论时发表如下辩护意见：

首先，不可否认，本案的被告人确实是利用法律的漏洞来实施上述行为的，但这种行为不能定性为诈骗行为。因为法律漏洞是建立在法律对这种行为没有进行规定的基础上，法律漏洞与违反法律是两回事，法律漏洞是没有违反法律，而违反法律却相反。公诉人将钻法律空子、利用法律漏洞等同于违反法律是不能成立的，将利用法律漏洞的行为指控为诈骗行为更是直接违反罪刑法定原则的。

其次，具体到本案，本案中陆某、陈某用于申领奖励的出口数据，系来源于报关行。因报关行有代理出口的权限，而陆某、陈某注册的公司也有进出口权，陈某通过委托报关行以自身注册公司名义间接代理无进出口权的小企业进行出口，出口的这些货物是真实的货物，涉案公司代理出口的行为是转委托的法律关系。在此种法律关系下，出口货物的公司、代理出口的公司、申领奖励的公司均不是同一主体是正常的。这种委托报关行等代理出口的行为，系民法上的转委托行为，是间接代理的民事行为，即便报关行存在转委托代理的行为，那也类似于建筑工程的层层转包行为，难道建筑工程的层层转包行为就是诈骗吗？”笔者在发表上述辩论意见时，整个法庭静无一声，地上掉根针都能听得到，感觉合议庭的三位法官都在竖着耳朵听。

笔者办理的某一被控特大保健品诈骗案中，公诉人在第一轮辩论时，发表公诉词指控我的当事人及其公司构成诈骗罪，属于保健品诈骗。笔者作为辩护人在第一轮发表辩护意见时指出：本案被告人所在的Y公司为合法经营企业，有销售保健品的合法资质，而且销售的是从正常渠道采购的合格保健品（三证齐全的合格产品），即便存在部分被告人夸大宣传或虚假宣传的销售行为，但无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合刑事诈骗罪的犯罪构成，应当定性为民事欺诈行为或有瑕疵的民事交易行为，均属于民事纠纷（经济纠纷）的范畴。并且针对上述辩护观点发表了具体的理由和依据。

在笔者发表上述辩护意见（辩护词）之后，公诉人当庭进行了回应，公诉人认为：第一、本案被告人涉嫌诈骗的事实有在案的被告人供述、被害人陈述、证人证言、话术本、沟通记录等言辞证据与实物证据材料来证实，证据是确实、充分的；第二、“空手套白狼”当然是诈骗，但本案被告人是属于以交易为外衣的、套路满满的非空手套白狼式诈骗；第三、部分被害人虽然是了解评书机的内容后直接决定购买的，那是因为他们不知道自己被骗，刑法不能因为被害人不知道自己被骗就不构成诈骗罪；第四、本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，应当具有非法占有之目的。

针对公诉人的上述回应，笔者也针锋相对地进行了第二轮辩论。辩护人认为：

第一、本案被告人当庭辩解说有罪供述是不客观、不全面的，那只是个别销售人员为了增加业绩实施了以欺诈手段进行销售的行为，而且与公司的规章制度相违背（公司的规章制度是禁止以欺诈等违法违规方式进行销售的，并对违规的两名销售人员进行了处罚），并且控方提交的最直观的实物证据材料即销售人员与被害人的沟通记录显示绝大部分销售人员都是合法合规销售的，不能以偏概全地认定本案被告人存在冒充身份的欺诈销售行为，个别人的行为不能影响整体的定性。因此公诉人认为定罪证据确实、充分是无法成立的；第二、公诉人提到“空手套白狼”当然是诈骗，但认为本案被告人是属于非“空手套白狼”的诈骗，是以交易为外衣的、套路满满的诈骗；辩护人认为这种说法是自相矛盾的且将刑事诈骗与民事欺诈相互混同。本案先不说只是个别人存在冒充身份、冒充药品进行销售的行为，即便存在上述行为，那也是民事欺诈行为。首先，民事欺诈与刑事诈骗的基础前提是不同的，民事欺诈的行为人是建立在有销售保健品的资质且采购销售的产品是三证齐全的合格产品的基础上；而刑事诈骗的行为人则是建立在无销售保健品的资质且采购销售的产品为假冒伪劣产品的基础上；其次，本案的部分被告人虽然采取了欺诈的方式去销售，那也是为了促成交易、获取经营利润，并提供了一定的对价，存在实质性交易，是以营利为目的；而刑事诈骗的行为人除了具备前面所述的无资质、无合格产品的前提外，也具备采用欺诈的方式去销售，由于其不具备资质、其提供的产品是假冒伪劣产品，故行为人并没有提供任何对价，不存在实质性交易，是以非法占有他人财物为目的的，换言之，这种情况下交易如同虚设，也就是说“空手套白狼”。故只有“空手套白狼”、不存在实质性交易的欺诈行为才是刑事诈骗。而本案却是存在实质性交易的。因此，公诉人将刑事诈骗与民事欺诈相互混同是无法成立的。最后，公诉人提到了“以交易为外衣”，其实在逻辑上就已经承认了不存在实质性交易的、空手套白狼的欺诈才是刑事诈骗，也就否定了其后面所说的非空手套白狼的欺诈是刑事诈骗了。

第三、公诉人将部分被害人了解评书机内容后直接决定购买的行为理解为不知道自己被骗，这种说法是偷换主题、混淆视听，辩护人的意思是，被告人在此并没有实施欺诈行为，被害人也没有因此而产生认识错误，因此，即便涉嫌诈骗，本案也不具备刑法上的因果关系。

第四、公诉人提到本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，但无视本案涉案公司的其他运营成本（人工成本、物流成本、租金成本、广告成本等）以及实质利润为25%的具体情形等关键问题。如果公诉人的逻辑成立，那么中国的房地产企业及医药企业，只要存在暴利（本案实质上并不存在暴利，只有25%的利润），难道就应当具有非法占有之目的？针对上述反驳意见，公诉人也没有再回应。

大部分刑事案件，在经历过控辩双方两回合的辩论之后，法官就会叫停进入被告人最后陈述阶段。庭审结束之后，有形的法庭辩论已经落下帷幕，但无形的辩论，即修改完善之后的书面辩护词还得继续提交给法庭。因为庭审中律师辩论的表现固然重要，但合议庭法官审理的案件繁多，事后写判决书的时候往往境过云迁、记忆淡化，因此，一份详尽专业的辩护词能最大限度地激活法官的庭审印象，争取对己方当事人最有利的判决。

四、结语

法庭辩论虽说是刑事辩护的最高潮，但刑事辩护是一个系统工程，离不开前面的发问、质证、举证等环节的庭审情况，离不开其他同案人及同案律师的表现，离不开公诉人（或检察员）的发挥，更离不开合议庭及法院对本案的认知。笔者认为，无论如何，没有好的过程就没有好的结果，在各种因素当中，专业律师的介入始终是其中的关键因素。

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