高墙与鸡蛋——浅谈“进攻型辩护律师”的信条

杨天意：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员

“假如这里有坚固的高墙和撞墙破碎的鸡蛋，我总是站在鸡蛋一边。”

这是日本小说家村上春树在获得“耶路撒冷文学奖”时发表的著名演说中最为经典的一句话。村上关于“高墙”与“鸡蛋”的隐喻，是一名作家在面对加沙地区的常年战乱时所流露出的人文情怀，“轰炸机、坦克、火箭、白燐弹、机关枪是坚硬的高墙。被其摧毁、烧毁、击穿的非武装平民是鸡蛋”。

在村上看来，高墙本应是保护鸡蛋的，但有时候，高墙也会自行其是地对鸡蛋造成伤害。所以，作为一名小说家，“无论高墙多么正确和鸡蛋多么错误，我也还是站在鸡蛋一边”。

作为一名从事刑事辩护的法律人，每次看到这段文字，内心都不禁满怀激荡。以笔者的视角来看，当犯罪嫌疑人或被告人在面对司法机关对其行为进行追诉时，往往也处于鸡蛋面对高墙时的境遇。大多数时候，司法的高墙会秉持公平与正义，维护鸡蛋应有的合法权益。但有时候，这面高墙也会因矫枉过正或无心之失，自行其是地对鸡蛋的权益造成伤害。所有的冤假错案，莫不缘起于此。

在面对高墙与鸡蛋时，辩护人要做的，就是像小说家那样，“无论高墙多么正确和鸡蛋多么错误”，都要“站在鸡蛋一边”。客观来说，这未必是出自一种高尚的德行或人文的关怀，而是法律赋予辩护律师的天职。正如美国著名刑辩律师艾伦·德肖维茨所说的那样，“一个辩护律师，对当事人富有神圣的职责，他在这世界上只认得一个人，就是受到官署控告的当事人，别无其他。要用各种必要的手段来救当事人，保护那个当事人免于必须负担任何其他人的风险或损失，也不使任何人侵害他，这是最高且毫无疑虑的职责”。

德肖维茨所描绘的，可谓是“完整意义上的刑辩律师”。何为“完整意义”？就是愿意穷尽一切合理、合法的手段实现当事人权益的最大化，能够在面临司法机关因矫枉过正而以非法手段侵害当事人合法权益时，拿出勇气与担当，直面风险与压力，向不当的司法行为提出抗争，辩冤白谤，还以公道。

然而，想要成为一名“完整意义上的刑辩律师”并不容易。这与我国现行的刑事诉讼模式有着莫大的关系。我国1979年《刑事诉讼法》出台时，确立了带有“超职权主义”色彩的刑事审判模式，庭前审查为实体性审查，法官完全主导和控制法庭审判程序，甚至充当“第二公诉人”，协助检察官行使控诉职能。在这样的诉讼模式下，被告人的诉讼地位被弱化，辩护权受到抑制，辩护律师无法发挥其应有的作用。1996年修正后的《刑事诉讼法》吸收了英美法系当事人主义的对抗性因素，强化了控方的举证责任和辩方的辩护职能，弱化了法官的事实调查功能，强化了庭审的对抗性；2012年修订后的《刑事诉讼法》进一步强化了辩护律师的会见权、阅卷权、调取证据等权利。可以说，1996年及2012年《刑事诉讼法》的修订都对“超职权主义”进行了弱化，并对辩护权进行了加强。但总体来看，我国目前刑事诉讼的模式仍偏向于职权主义，控辩双方的平等对抗机制依然存在许多不足。不难看出，我国封建时代纠问式的诉讼模式以及新中国承袭的苏联模式给我国的刑事诉讼造成了严重的先天缺陷，这一缺陷导致了控方在刑事诉讼中长期处于强势的地位，且调查取证权，尤其是对各项证据进行鉴定的权利，几乎为公、检机关所垄断。由此带来的后果是，辩护律师在刑事诉讼中往往只能根据控方证据采取被动防守的辩护策略，辩护律师为规避风险极少自行取证，即便对控方证据有疑义而申请重新鉴定，也基于种种原因难以取得成效。更严重的后果是，这种诉讼模式下，防守型辩护在面对控方可能涉嫌以非法方式取得证据时，在面对司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的刑事追诉过程存在重大法律瑕疵时，在面对当事人的合法权益可能遭受严重侵害时，往往难以形成强有力的抗争，更难以实现对当事人诉讼权益的维护。

那么，在我国现行诉讼模式下是否存在“完整意义上的刑辩律师”呢？

德肖维茨认为：“在法律上就和体育比赛一样，最好的辩护就是主动进攻。”笔者也认为，现行诉讼模式下，唯有进攻型辩护律师可以称得上是“完整意义上的刑辩律师”。所谓“进攻型辩护”，是指在刑事辩护中, 辩护人基于司法部门及其办案人员在侦查、起诉、审判活动中存在的程序违法甚至严重侵害犯罪嫌疑人、被告人的人身权利、诉讼权利的客观事实，提出由违法程序导致的法律结果无效、非法取得的证据应予排除等法律意见，以实现阻却犯罪指控，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的目的。不难看出，进攻型辩护的实质是程序辩护，但相较于纯粹的程序辩护而言，在现行诉讼模式下，进攻型辩护还需要辩护人具备向司法机关的非法行为发起挑战的勇气以及承受执业风险的担当。如果说，程序辩护的提出是辩护律师专业水平的体现，那么，敢于在法庭上针对司法机关个别办案人员提出其违法甚至构成犯罪的指控，则是一名辩护律师职业精神的极致体现了。

某种程度上来说，刑事辩护本身就是一种与公权力抗争的过程，而公平与正义的实现，则是辩护人与公权力动态博弈的结果。相对而言，一名刑辩律师能够秉持敬业精神，做到以尽职尽责的态度、无懈可击的专业承办每一起案件，就可以成为专业的刑辩律师了，这一过程并不需要辩护人过多地与公权力进行激烈的抗争。而一名完整意义上的刑辩律师，除了尽责与专业外，还需要具备敢于抗争甚至“死磕”、敢于在法庭上以一己之力对抗公权力的气魄，这样的压力，并不是每一名律师都可以承受下来的。这也正是为什么，专业的刑辩律师并不鲜见，而完整意义上的刑辩律师却屈指可数的原因。

进攻型辩护在我国的起源与发展，可以追溯到“死磕派”律师最为活跃的时期。不可否认的是，虽然进攻型辩护律师不能等同于“死磕派”律师，但“死磕派”的确将进攻型辩护作为一种辩护策略发展到了新的高度。

笔者一直以来都很认同一种观点：“死磕”是一种精神。这种精神也正是进攻型辩护的精髓。在那样一段时期，“死磕”律师凭借这种精神，凭借进攻型辩护，在公堂之上创造了一个又一个经典的无罪案例，一次又一次地实现了律师以个案推动中国法治进步的光荣使命。2012年的海南“雷庭案”，正是通过进攻型辩护，为当事人平冤昭雪的典型。“雷庭案”是全国首例警察因执法行为而被提起公诉的案件，也是典型的司法机关办案人员以变相刑讯逼供取得非法证据的案件。本案辩护律师采用进攻型辩护策略，在面临巨大压力及执业风险的情况下，坚决地对司法机关非法取证、严重侵害当事人权益的行为提出控诉，坚定地为当事人做无罪辩护，最终取得当事人雷庭无罪的辩护效果。

或许，盛极必衰的因果循环在漫漫历史长河中已成铁律，即便放诸于法制史中也未有例外。“死磕派”在创造辉煌的同时，也在同时暗藏着隐患。进攻型辩护是一种有效的辩护策略，这一策略的实施是需要有理有据的，而不是漫无目的地随意为之。然而，一些辩护律师却并没有领悟到“死磕”的精神与进攻型辩护的精髓，错误地把进攻型辩护演绎成了一种“形式辩护”，在并没有充分理据的情况下，轻易地向控方发起程序违法的指控，随意地向法官提出非法证据排除的请求。这样盲目的“进攻”不仅达不到预期的辩护效果，反而降低了司法的效率，为许多司法机关甚至律师同行所诟病。类似这种为了进攻而进攻、为了“死磕”而“死磕”的辩护方式变成了一种庭审乱象，最终为司法机关所整顿。但这一系列的整顿所带来的后果是，进攻型辩护成了被殃及的池鱼，因受到种种限制而逐渐淡出了辩护人的视野。

有人认为，进攻型辩护随着“死磕派”的偃旗息鼓而落下了帷幕，从今而后，现行诉讼模式下再难见到进攻型辩护，也更加鲜见进攻型辩护律师了。现在的庭审现场，多了几分风轻云淡，少了几分针尖麦芒。失去了激烈对抗的庭审，有时甚至变成了控辩双方各说各话的轮番演讲。但，这真的是我们想要的辩护吗？

霍姆斯大法官曾说过：“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。”作为辩护律师，我们要做的，就是在犯罪嫌疑人、被告人面对司法机关这面“高墙”时，坚定地站在“鸡蛋”这一边，并为了“鸡蛋”的合法权益而履行律师的天职。我们未必一定要把进攻作为唯一的辩护方向，但在必要的时候，辩护律师还是应当拿出向不当的司法行为发起挑战的勇气。如果说，“死磕”是一种精神，那么，“进攻”应成为辩护人的信条，这种信条所指向的，是对司法公正的信仰，是信仰之下的高墙。

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