茂名“黑老大”放高利贷是否构成非法经营罪？

题记：非法经营罪中“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”的规定是为了适应经济活动的复杂性和不断变化的特点而进行的概括性规定，但在具体适用中还需要立法解释或司法解释进一步明确。在司法实践中，不允许司法人员自行解释，否则非法经营罪将成为一个“口袋罪”，而这违反了罪刑法定原则和不溯及既往的原则。

轰动一时的茂名“黑老大”李振刚涉黑案，经广东省高院发回重审，2014年9月19日广州中院作出重审判决。李振刚的罪名，从七项变为四项，刑期也从原本的二十年变为十二年，还取消一亿多元的罚金。对于其中李振刚因放高利贷而被一审认定的非法经营罪，法院认为放高利贷行为虽非法，但根据法律，不足以认定为非法经营罪。视为涉黑活动中违法事实，更为妥当，因而撤销原审罪名，刑期和罚金也因此大幅降低。而2011年泸州商人何有仁因向12人放高利贷，被法院判处有期徒刑7年半，加上犯非法拘禁罪，两罪合并执行有期徒刑8年，二审维持了原判，至今仍在申诉。

2011年以来并没有出台新的关于民间借贷的法律法规，那广州中院的重审判决又为何对非法经营罪不予认定？高利贷行为在本案中，究竟属于非法经营罪，还是黑社会性质组织犯罪的组成部分？

一、合法民间借贷受法律保护，只有超出银行同期贷款利率四倍的利息才不受法律保护

高利贷行为以民间借贷为基础，因此首先要了解民间借贷的效力。《民法通则》对借贷关系进行了提纲性的规定，第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。借款合同作为15种有名合同之一，《合同法》有更为详细的规定，对借款合同的形式、利息等内容进行了明确。

针对现实生活中借贷关系纷繁复杂，最高人民法院于1991年8月13日下发了《关于审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）。该《意见》可以说是人民法院在审理借贷案件过程中的一个最具直接意义的指导性文件，旗帜鲜明地承认民间借贷的存在与发展并且持积极支持的态度。《意见》认为，第一、民间借贷关系主体的一方必须是公民；第二、公民之间、公民与法人（其他组织）之间的借贷应作为借贷案件来处理。鉴于实践中公民与企业的借贷行为的效力认定混乱，最高人民法院于1999年制定《关于符合确认公民与企业之间借贷行为的效力问题的答复》。该批复规定：公民与非金融企业之间的借贷，属于民间借贷。由此可看出，民间借贷本身具有其复杂性，但最高院一直保持应有的克制和理性，这既是对现实民间借贷的深入考查，也是对社会生活中不可避免的民间借贷千年传统的承认和尊重。

同时，为了规范借贷双方当事人的行为，维护正常的借贷关系，《意见》规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。对于超出部分的利息不予保护的理解，应参照超过诉讼时效的债权不受法律保护，即可以认定为自然之债，只要当事人愿意支付超出部分的利息，法律应予以认可。对于民间借贷合同（包括高利贷合同）中存在的欺诈、胁迫、乘人之危的现象，可以按照相关规定主张合同无效或可撤销。

二、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》不得成为高利贷入刑定罪的根据

高利贷行为是否可以参照非法金融业务活动？

对于非法金融机构和非法金融业务活动，国务院1998年7月13日通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下称《办法》）予以明确取缔，该办法对非法金融机构和非法金融业务活动进行了界定。

比照《办法》对非法金融机构和非法金融业务活动的界定来看，与高利贷最接近的是非法发放贷款，但根据《贷款通则》和《中华人民共和国商业银行法》的规定，非法发放贷款的定义是指银行或者其它金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，造成重大损失的行为。主体必须是银行或者其它金融机构及其工作人员，而本案并不符合。

与高利贷比较接近的还有资金拆借。《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”企业一般不可以直接融资，可以通过发行股票、债券等方式融资，但条件都比较严格。《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”而且进一步规定对本金予以保护，但对企业借贷双方均进行一定的处罚。由此看来，本案也不符合此种情形。

即使上述《意见》和《办法》规定高利贷构成犯罪，在具体适用时也面临以下问题：一是根据《立法法》的规定，犯罪和刑罚只能由法律进行规定，且不得授权国务院进行规定。《意见》和《办法》均不是法律，不得规定犯罪和刑罚。其本身没有过合法性基础，难以适用。二是在司法实践中，对高利贷行为所定罪名并非金融类罪名。根据目前的案例，对高利贷行为定罪为非法经营罪，而并不是破坏金融管理秩序类罪名或金融诈骗类罪名。直观印象产生的问题是：依据金融机构及金融类规定，所得出的罪名却是扰乱市场秩序的罪名？这难以令人信服。

三、高利贷行为不构成非法经营罪

非法经营罪指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪所保护的客体主要是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。主要表现形式为：1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。3.未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。

随后的一些立法解释、司法解释进一步扩大了非法经营罪的行为表现形式。这些解释包括：《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中 使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，根据这些解释，非法买卖外汇、非法经营出版物、非法经营电信业务、在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品、非法经营互联网业务、非法经营彩票等都属于其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。

根据目前的立法解释、司法解释，并没有对高利贷行为规定为其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。我们也可以进一步明确，非法经营罪中“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”的规定是为了适应经济活动的复杂性和不断变化的特点而进行的概括性规定，但在具体适用中还需要立法解释或司法解释进一步明确。在司法实践中，不允许司法人员自行解释，否则非法经营罪将成为一个“口袋罪”，而这违反了罪刑法定原则和法不溯及既往的原则。

四、黑社会性质组织的高利贷行为应认定为涉黑活动中的违法事实，不应单独认定构成其他犯罪

根据2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案八》，黑社会性质组织应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

从以上规定可以看出，黑社会性质组织的犯罪目的具有多元性，实现犯罪目的所采取的手段方法也多样，这一点和目标比较单一的普通犯罪集团不同，如走私集团、贩毒集团、抢劫集团、盗窃集团、贪污集团。在实现犯罪目的的诸多手段方法中，高利贷行为是实现经济利益的最主要的手段之一。黑社会性质组织的高利贷行为与其他手段方法类似，同样是以稳定的组织为基础，以暴力、威胁或者其他手段为保障。但本案中的高利贷行为本身并不因是高利贷而构成犯罪，而是黑社会性质组织在放贷、收贷过程中，可能运用黑社会性质组织的力量进行非法拘禁、威胁、恐吓、伤害等而违法犯罪，从而成为涉黑活动的一部分。

五、高利贷行为过程中，如构成其他犯罪，可以追究相应的刑事责任

合法的民间借贷本身受法律保护，但由于高回报的驱动，可能会引发其他的违法犯罪行为，对这些违法犯罪行为应依法追究法律责任。

高利贷的资金来源方面，一般主体为了筹集更多的资金进行放贷，可能会涉及非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、诈骗、洗钱、挪用资金等犯罪，对于银行工作人员或其他国家工作人员，可以与一般主体串通，也可以单独进行违法发放贷款、挪用公款、用账外客户资金非法发放贷款等。上述行为达到刑事立案标准，即可以根据危害程度大小追究相关人员的刑事责任。

在追讨本金和利息过程中，由于债务人情况各异，放贷人经常会采取限制人身自由的方式，这可能构成非法拘禁罪。近年来，在司法实践中的非法拘禁罪中，因借贷纠纷而引发的比例很大，而且呈上升趋势。《刑法》第二百三十八条第三款明确规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，按照非法拘禁罪定罪处罚。最高人民法院在2000年7月的司法解释也规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的”，按照非法拘禁罪定罪处罚。

此外，在追讨过程中，追讨人员还可能侵犯人身财产权利、侮辱诽谤等，这也可能构成故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏公私财物罪、侮辱罪、诽谤罪等。

综上，高利贷行为以正常的民间借贷为基础，只有超出银行同期贷款利率四倍的利息才不受法律保护，这也意味着，本金及四倍以内的利息是受法律保护的，至于是谁在进行高利贷行为，并不影响本金及四倍以内利息的合法性。所以，本案中的高利贷行为并不当然违法，其违法在于可能利用了黑社会性质组织获得的资金，并在放贷、收贷过程中的违法犯罪行为。因此，李振刚的高利贷行为应不构成非法经营罪，而是涉黑活动的组成部分，如在高利贷行为过程中涉及其他犯罪，应追究相应的法律责任。

个人简介：

韩荣：专注于未成年人犯罪案件、死刑、死缓、无期徒刑案件！

毕业于中国政法大学、中山大学，法学硕士。曾工作于深圳市法院系统、东莞市检察系统、省政府部门、西藏检察系统，有着丰富的办案经验。

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