从实务案例谈组织、领导传销活动罪正犯、共犯的认定与责任承担

2017年度广强律师事务所.金牙大状刑事律师团队优秀文选

从实务案例谈组织、领导传销活动罪正犯、共犯的认定与责任承担

——兼谈组织、领导传销活动罪主从犯的认定

李泽民：广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护律师暨金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)经济犯罪辩护与研究中心主任

车冲：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状经济犯罪辩护与研究中心秘书长

《从实务案例谈组织、领导传销活动罪正犯、共犯的认定与责任承担》一文是李泽民律师、车冲律师结合亲办的湖南某地、山西某地、福建某地等多起传销犯罪案件的实务经验所写就的实务文章，该文运用法律法规、法学理论及实务案例对组织、领导传销活动罪正犯与共犯的认定问题做了详细论述，得到了众多读者的认可，对实务办案也起到了一定的参考作用。

一、组织、领导传销活动罪中正犯的认定

根据我国《刑法》第25条的规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”。该规定是目前我们理解共同犯罪概念的最基本渊源之一，但《刑法》中并未对正犯、共犯进行明确的界定。

事实上，正确理解组织、领导传销活动罪中的正犯概念，是建立在正确认知正犯、共犯的概念基础之上的。任何关于“正犯”问题的讨论均离不开对于共犯的探讨，张明楷教授也明确指出：“在处理共同犯罪案件时，要先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易，这是认定共同犯罪的最佳路径”。其在该著作中引用了罗克辛教授关于正犯的定义：“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。”

结合到组织、领导传销活动罪名本身，我国《刑法》中禁止的是诈骗型传销，这种诈骗型传销并不是真正意义上的商品销售，而只是以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据。由于正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物，而组织、领导传销活动罪的实行行为的实现过程中的中心人物或核心人物就应该属于组织、领导传销活动罪中的正犯。

依照我国《关于《中华人民共和国刑法修正案（七）》（草案）的说明》可知，制定该罪名的目的是为了打击以“拉人头”收取“入门费”等形式组织的犯罪活动。而张明楷教授对于该罪名设立的目的解读更为直接：“将刑法第224条之一理解为对诈骗型传销组织的组织、领导行为的处罚，非法设立诈骗型传销组织的行为便成为了组织、领导传销活动罪的实行行为。”［1］由此可见，组织、领导传销组织的行为是本罪的实行行为，实施设立传销组织的行为的行为人属于组织、领导传销活动罪的正犯。

在实务中，这种设立传销组织的实行行为主要表现为设立传销公司、网站，而具体的表现形式则多种多样，如设立“MSA游戏理财俱乐部”、“百川世界理财币”、达康公司“暗黑币”、“Amazing5国际理财”、“BBL国际互助”、“百纳红包雨”、“宝微商城”、“ASI窥币”、“贝莱德环球金融社区”、“北欧佐凯”等公司或互联网网站，但是近期在我国又出现了一类与前面所述并不完全一致的新趋势、新特点。

从世界范围内来看，传销活动并非仅我国存在和禁止，在我国范围之外的其他西方国家，也经常出现行为人设立传销组织的行为。这种行为主要表现为代表传销组织建立的公司、网站在国外设立、运营，不仅设立公司、网站的人员身居国外，而且传销组织运营所留存的数据或处理日常数据所依靠的服务器均在国外，之所以在中国境内存在，只是因为互联网技术的发展，境外的传销组织向包括中国在内的多个国家开放，吸引多国人员加入该传销组织，使该传销组织发展壮大。导致国内有人在登录境外网站之时，发现该传销组织并加入其中，受到该传销组织的利益诱导实施了依靠该国外传销组织提供的公司、网站进行了发展下线的行为，但是这类传销组织的创建者、控制人、服务器等均在国外，我国境内的人员并非创建该组织的行为人，在这种情况下，境外的传销组织的创建者、控制人才是该传销组织犯罪活动中所要求的实施“实行行为”的人而非中国区域内的参与人。笔者李泽民律师、车冲律师在湖南办理的“某数字货币传销项目”一案正是这种新的传销组织的典型代表。

二、组织、领导传销活动罪中共犯的认定

正如前文所讲，正犯强调的是行为人是否属于实现符合构成要件的实行行为以及在实行这一过程中是否居于中心人物或核心人物的范围，简单来讲我国刑法分则中的具体罪名的规定，都是有关正犯的规定，因为刑法分则条文都是按照构成要件的方式规定了某种行为是否构成犯罪，但同时为了解决共犯的问题，我国在条文中也明确规定了惩罚帮助行为和教唆行为的条文-刑法第二十七条至二十九条，只是并没明确提出“共犯”概念。该类刑法条文的规定符合形式的客观说的观点，该观点认为以自己的身体动静实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯，用符合修正构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人，则是共犯，同时按照狭义的客观说，对共犯的分类也仅为教唆犯和帮助犯，因此本文中的传销组织的共犯仅限于教唆犯和帮助犯。

三、组织、领导传销活动罪中正犯的表现形式

形式的客观说对属于正犯、共犯的行为分类并未提出明确的依据或判断标准，使人们关于正犯和共犯的区分存在一定困难。

我国《刑法》第二百二十四条之一规定了组织、领导活动罪，该条文中明确指出了构成该罪的条件。主要可以归纳为以下几种行为：（1）有无名为推销商品、服务实质无商品、服务的行为；（2）有无要求参加者缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级的行为；（3）有无从直接或间接发展的人员缴纳的费用中获利的行为；（4）有没有“引诱”“胁迫”参加者继续发展他人参加的行为。

以上归纳的四类行为虽然并没有明确按照我国既有的犯罪构成理论进行明确区分，但该四种行为就是组织、领导传销活动罪中设立传销组织这一实行行为的具体表现，因为骗取型传销组织与其他不被刑法禁止的行为的本质区别亦即以上几种行为，以上四种行为不仅是与非诈骗型传销组织的区分而且也在一定程度上代表了传销组织的建立所必须具备的特征或行为。

在实务中，要求四类行为要同时符合才能构成组织、领导传销活动罪的实行行为，传销组织才能得以设立，否则设立的组织并非传销组织，不属于本罪所禁止的组织。同时实施了该四类行为的行为人也就属于实施了符合组织、领导传销活动罪构成要件的实行行为，而这种行为造成了破坏社会主义市场经济秩序的法益侵害结果，属于本文中提及的正犯。

以下是几种比较典型的实施设立传销组织的实行行为的正犯表现形式：

（一）行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危害结果的情形

以湖南省衡阳市南岳区人民法院（2014）岳刑初字第14号《刑事判决书》为例，该案中的被告人李京某、陈某装、谭某雨、杨某花以“穗桦妮慈善救助基金会”为名，于2013年4月 至7月间在衡阳市南岳区、衡山县、衡东县发展会员382人，收取“捐款”1035500元，其中被告人李京某从陈某装处收取“会员费”580000元，法院最终将该行为认定为“李京某等人以慈善事业为名，实为牟取非法利益，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按分分区分级等顺序组成层级，直接或间接（一人一单或一人多单等）以发展人员数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，扰乱经济社会秩序，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”。该案例中李京某等人自己亲自实施了直接发展下线收取下线利益的行为，其行为完全符合“行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危害结果”的情形，因此，对于该种直接参与实施组织、领导传销活动罪构成要件行为的行为人，应当认定为组织、领导传销活动罪的正犯。

这种情形主要体现为传销组织的组织者、领导者通过设立公司或传销平台的方式来直接实施组织、领导传销活动。

（二）通过支配他人的行为造成法益侵害、危害结果的情形

以江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381刑初34号《刑事判决书》为例，该案例中，另案处理的黄彦清成立了SIM投资理财科技网络公司（网址：www.smicap.com，以下简称SMI公司），后更名为“Finnciti游戏网站”（网址：www.finnciti.com），在创设网站、公司之后，以“投资理财”、“网络游戏”、“扶贫”、“养老”、“共同富裕”等口号向公众宣传，以设置各种奖励为诱饵，在国境内通过网络宣传、讲课、介绍等方式发展下线并且设置推荐、分取、收取奖励、注册等模式。在整个传销组织发展过程中，对会员郑某甲下达公司指令，支配其参与对传销组织的宣传、授课和对会员的管理，转发培训通知，并多次支配郑某甲将大量的传销资金汇至FCT指定的账号。

在该案例中，黄彦清虽然设置了传销公司和网站，但是绝大部分事务都是通过向会员郑某甲下达指令的方式来完成，包括宣传、资金流转、会员管理等与传销组织发展、壮大密切相关的工作都是由黄彦清支配郑某甲完成，但是这并不影响将该类通过支配他人来实现传销活动的行为人认定为组织、领导传销活动罪的正犯。

（三）共同对造成法益侵害、危害结果起实质的支配作用的情形

以湖南省株洲市芦淞区人民法院（2014）芦法刑初字第35号《刑事判决书》为例，该判决书中提到：“久久公司在成立之前，陶某某、蔡某某、毛某某（均已被判决）、颜某某（另案处理）商定了公司运营模式……依照上述运营模式，通过各种培训、学习及宣传，层级分明的发展区域代理商、加盟商及会员。”该案例中的陶某某、蔡某某、毛某某、颜某某等人就是共同通过商定公司运营模式的方式来组建传销公司，进而通过培训、学习、宣传等方式发展传销组织，整个传销组织的建立、发展过程中，各行为人全程参与，各行为人共同作用于其成立的传销组织，均对组织、领导传销活动犯罪所造成的破坏社会主义市场经济秩序罪这一侵害法益结果起到支配作用。

四、组织、领导传销活动罪中共犯的表现形式

（一）教唆犯的情形

在刑法理论中，教唆犯的定义为：故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的，是教唆犯。具体到组织、领导传销活动罪而言，教唆犯应该是行为人故意唆使他人并引起他人实施符合组织、领导传销活动罪所规定的构成要件的行为，即唆使他人实施前文总结归纳出的组织、领导传销活动罪的四种行为。

在组织、领导传销活动罪中，一个主要的行为是发展下线使其他人员加入传销组织，成为传销组织会员，这一犯罪构成要件的特点就要求早起的加入者积极发展他人加入，后者只要被认定为传销组织的组织者、领导者即发展其加入的上线则对其存在唆使行为，应该被认定为教唆犯。以安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐刑初字第00074号《刑事判决书》为例，其中提到：“自2011年7月以来，在本市庐阳区和煦园、金域蓝湾、元一滨水城小区等地，被告人焦孝三通过直接发展下线焦臣晨直接或间接发展下线会员，并不断通过该传销组织内的下线直接或间接发展会员。焦孝三、焦臣晨分别于2012年3月、2013年9月晋升为老总级别”。本案中，焦孝三通过发展焦臣晨成为下线的方式，使焦臣晨加入传销组织。这一发展焦臣晨为下线的行为就属于教唆焦臣晨犯组织、领导传销活动罪的教唆行为，应认定焦孝三构成组织、领导传销活动罪的教唆犯。

以上案例值得注意的是，由于教唆犯只对与自己的教唆行为具有心理因果性的结果承担责任。因此，在教唆他人犯组织、领导传销活动罪的过程中，虽然行为人教唆了他人加入传销组织，但是否应该对他人发展的下线承担责任就需要根据具体的情况进行分类判断。如果行为人教唆他人加入FIS的目的就是让加入者积极的发展下线而客观上该加入者也按照教唆者的意图积极发展下线，那么该行为人就应该对加入者所发展的所有下线负责；但是如果教唆者在教唆之初的目的仅仅是让加入者帮忙梳理传销资金的流转，而非发展下线，那么在参与者违背教唆者的意图径行发展下线的行为所产生的责任应该由参与者承担，而非最初教唆其加入传销组织的行为人。

在教唆犯理论中，当正犯决意实施加重犯罪时，行为人说服或者建议其实施基本犯的，行为人不成立教唆犯。这种情形在组织。、领导传销活动罪中并不是很典型，但本文暂且提出讨论留待思考。如果教唆者仅仅是教唆某人成为自身的下线而扩大传销组织，这种情形属于组织、领导传销活动罪中教唆犯的基本形态，但是如果某人已经决意加入该传销组织且要做到“老总级别”，在行为人教唆其加入其传销组织、成为下线的过程中则不应该认定行为人构成教唆犯，因为某人在内心已经决意另行发展成为“老总级别”，不可能听从行为人的教唆而成为行为人的下线，虽然其另外发展成为老总级别的行为可能造成了比加入行为下线更大的侵害后果，但是在客观上完全是因为行为人的行为减轻了行为人一方的法益侵害而否认结果归属。

（二）帮助犯的情形

帮助正犯的是，是帮助犯。而该类共犯的成立，要求有帮助的行为与帮助的故意。值得注意的是，并非所有的帮助行为均被认定为帮助犯，在帮助行为仅对正犯行为具有促进作用而没有对正犯结果起促进作用时，是不能将正犯的结果归属于帮助犯的。得出这一结论依照的是学界上流行的正犯结果说，该学说认为，只有当帮助行为与正犯结果之间存在因果性时，才能使帮助犯承担既遂的责任。

具体到组织领导传销活动罪而言，行为人的帮助行为对正犯结果具有促进作用的帮助行为主要分为以下几类：

1.为传销组织扩大的目的而进行宣传活动

该类帮助行为主要包括在微信朋友圈或微信好友之间传播与传销组织有关的宣传资料，如讲课视频、语音、PPT，甚至直接在正犯的要求、安排之下进行传销组织的宣讲、会议的发言等。

同时值得注意的是，一定要将普通参加者基于日常分享、交流其本人参与传销组织的经验分享、心得体会所带来的与传销组织宣传有关的资料、音频、视频的客观扩散加以区分，因为该类行为并未与正犯结果之间形成物理的因果性。判断一个“帮助行为”是否与正犯结果之间存在因果性，则应该考虑以下几个方面：（1）没有帮助行为，就不可能发生正犯结果；（2）帮助行为使正犯结果扩大；（3）帮助行为使正犯结果程度加重；（4）帮助行为使正犯结果提前；（4）帮助行为使正犯结果发生的危险性增大。

仔细研究普通参与者的经验分享行为，在传销组织中，传销组织建立之后，往往在初期满足层级3级以上、参与人数30人以上即可追究组织者、领导者的刑事责任，此时已经达到了刑法所规定的产生破坏社会主义市场经济秩序的标准。而一般参与者往往其具有分享心得的行为时，该罪的危害结果已经发生，不存在促使正犯结果发生或提前发生的情形；在心得分享得以传播的过程中，如果因为该心得分享行为使他人加入了传销组织，则应该认定其行为使正犯结果扩大或结果程度加重或危险性增大，反之不能认定该心得分享行为属于组织、领导传销活动罪的帮助犯。

2. 为传销组织扩大等目的而进行的管理、维护网站行为

以湖北省随州市中级人民法院（2013）鄂随州中刑终字第00085号《刑事判决书》为例，该判决书中提到：“刘清担任网站管理员，负责网站系统的维护和更新……2011年4月，被告人钟某在寻找工作时，被被告人钟庆成雇请，由被告人钟某取代刘清的网络管理员角色，负责管理网站，下载及上传网络电话卡号及密码，上传被告人钟庆成编造的虚假信息、刺激性文章……发放会员奖金”。该判决中的被告人刘清、钟某实施的就是组织、领导传销活动犯罪中跟管理、维护传销网站有关的帮助行为，正是因为该帮助行为的存在才使正犯所追求的结果得以实现。

值得注意的是，帮助犯的成立要求行为人有帮助的故意，如果行为人虽然客观上对传销网站进行了维护、管理、升级等工作，但是在进行该项工作时，主观上根本对该工作属于为传销组织服务毫不知情，则虽然客观上为传销组织的网站管理提供了帮助行为，但其行为仍然不能认定为组织、领导传销活动罪中的帮助行为，行为人也不能认定为帮助犯。

3. 为传销组织的利益而进行的资金流转行为

江苏省新沂市人民法院（2016）0381刑初34号《刑事判决书》为例，判决书中指出：“郑某甲接受公司指令……将收取的大量传销资金汇至FCT指定的账号”；山东省滨州市沾化区人民法院（2016）鲁1603刑初51号《刑事判决书》中提到：“被告人张聪……百川币会员购买百川币的资金大部分通过张聪建设银行和工商银行账户转至周运煌个人及附件乐游乐购网络科技有限公司等其他相关账户。”该两份案例中提到的郑某甲、张聪事实上从事的就是传销组织中的资金流转工作，正是他们负责的传销资金流转工作才保证了传销组织的正常运转，对传销活动的结果起到了促进作用。

4.不能构成教唆犯而构成帮助犯的情形

由于教唆行为的特点是使他人产生实施符合构成要几件的违法行为的意思，故在被教唆者已经产生了该意思的情况下，不可能再成立教唆犯，只能成立帮助犯。因此，在他人已经通过网络对传销组织有了一定了解，向他人请教如何加入传销组织的情形下，向他人介绍传销组织的行为不应认定为教唆犯，只能认定为帮助犯。以山东省滨州市沾化区人民法院（2016）鲁1603刑初51号《刑事判决书》为例，该判决书中提到：“被告人王某甲，福建百川币网络科技有限公司十二大‘常委’之一。2015年5月份，王某甲通过微信朋友圈介绍了解了百川币模式，后王某甲通过电话向百川公司的客服人员咨询了解百川币模式时认识了张聪，在张聪的讲解下，王某甲注册并成为了张聪的下线会员。”在该判决中，张聪虽然有向王某甲介绍百川币传销组织的行为，但是在王某甲已经产生要加入百川币传销组织的决意之后，因此张聪的“教唆”行为只能认定为帮助行为，张聪本人也仅能在组织、领导传销活动犯罪中出于帮助的地位，属于帮助犯。

五、组织、领导传销活动罪中正犯、共犯的责任

由于正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程的中心人物和核心人物。因此，在组织、领导传销活动罪中，正犯一般会被认定为主犯，从而承担较大的刑事责任。在前文提及的湖南省衡阳市南岳区人民法院（2014）岳刑初字第14号《刑事判决书》案例中，被告人李京某、陈某装以网络传销组织“穗桦妮慈善救助基金会”为依托实施的传销犯罪，法院最终认定李京某、陈某装的行为“相对于其他下线起主要作用，系主犯。”该案例足以说明对于组织、领导传销活动罪中的正犯一般在判决时是按照主犯的地位来确定其刑事责任的。

由于共犯仅对正犯行为的结果起到了促进作用，在实务中，一般是将共犯认定为组织、领导传销活动罪中的从犯，从而确定其刑事责任。前文提及的湖北省随州市中级人民法院（2013）鄂随州中刑终字第00085号《刑事判决书》案例中，负责帮助管理传销网站、发放奖金管理、协调工作的钟某最终被认定为从犯：“上诉人钟某在组织、领导传销活动的共同犯罪中所起到的作用相对较小，可认定为从犯。”

由于本文中的共犯采用的狭义的共犯说，因此共犯的责任承担事实上是从教唆犯和帮助犯的角度考虑其刑事责任承担的问题，结合我国关于教唆犯的立法实际，教唆犯作为共犯的一类并非完全被认定为从犯，也有被认定为主犯的可能，但本文基于篇幅所限不再赘述。

综上所述，我国《刑法》中的组织领导传销活动罪所主要制裁的是建立传销组织的组织者、领导者，并且只有设立传销组织的行为人才能被认定为本罪的主犯，承担主犯的责任，而在传销组织中提供宣传、管理维护网站、资金流转以及教唆他人加入传销组织的行为人由于只是用符合修正构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人，因此只能认定为共犯，从而仅承担从犯的责任。只有对组织领导、传销活动罪的正犯、共犯有着正确理解，才能将最近出现的在境外人员在国外设立传销组织并将该组织的网站、程序向中国开放而使国内部分人员加入该传销组织的新情况予以正确把握，在办理该类案件时，将境外的设立传销组织的人员认定为正犯，使其承担主犯的责任，而在国内负责宣传、管理维护网站、资金流转以及教唆他人加入该境外传销组织的行为人仅认定为共犯，使其承担从犯的责任，只有这样才能使我国境内对于传销组织的打击符合《刑法》的立法初衷，做到不枉不纵。

希望我们的研究能对处理新型的网络传销犯罪提供有益的帮助。

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［1］ 张明楷：《刑法学》，法律出版社，第五版，第838页。

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