论刑辩律师与专家辅助人的关系——贾慧平律师

论刑辩律师与专家辅助人的关系——贾慧平律师

 贾慧平：广强律师事务所副主任、高级合伙人、金牙大状学院院长暨职务犯罪辩护与研究中心首席律师

刑辩律师与专家辅助人之间到底存在什么样的关系，律师界尚未有专门的研究。本人在经过与专家辅助人胡志强法医在办理多起刑事案件的深度合作后，总结出了辩护律师与专家辅助人之间存在非常重要的关系，希望本篇拙文能给中国刑辩律师些许启示。

在以司法鉴定意见作为定案重要证据的刑事案件中，专家辅助人的作用对于刑事辩护律师的有效辩护的影响是非常明显的。由本人从业24年来的执业经验可以证实的是，在刑事案件中，刑辩律师应当主要审查两类证据：一类是被告人的有罪供述，涉及到非法证据排除；一类是鉴定意见，涉及到非常专业的知识；刑辩律师只要将两类证据的合法性、客观真实性、关联性提出有力的质疑，人民检察院所构筑的指控被告人构成犯罪的证据大厦自然会在刹那间轰然倒塌，当然对于刑辩律师做无罪辩护尤其如此。

只要听过世界级鉴证专家李昌钰博士演讲的律师，一定会知道，鉴识专家的意见往往决定一个刑事案件是否成立，如耳闻能详的世纪大审判——辛普森杀人案。在我们国内，有许多优秀的法医专家都曾经作为专家辅助人出庭对鉴定人的鉴定意见进行质证，如张惠芹教授、如刘良教授、如胡志强法医等等，他们对中国的专家辅助人的制度建设做出了巨大贡献。必须认识到的是，中国的专家辅助人制度与英美法系国家的鉴识专家制度具有本质的不同，但也有一定的相似性，由于专家辅助人接触不到活体、尸体、现场，更接触不到证物实验室，因此，在刑事诉讼中，专家辅助人往往只能在庭前对鉴定人所做出的鉴定意见进行书证审查，在法庭上对鉴定人作出的鉴定意见进行质证，但这并不妨碍专家辅助人向法庭提出有价值的质证意见，帮助法庭查明案件事实。

专家辅助人与鉴定人并不矛盾，有时会相得益彰。对于专家辅助人的出庭，人民法院应当改变不信任甚至反感的心理。“兼听则明，偏听则暗”，专家辅助人的出庭，对于提高人民法院司法审判的公信力，有效帮助法庭查明案件事实，提高司法审判的效率与公正，有效避免冤假错案的发生具有重大的意义。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第192条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”以上便 是专家辅助人的出庭法律依据。由此可见，辩护律师申请法庭通知专家辅助人出庭是对鉴定人所作出的鉴定意见进行有效质证，或辩驳或证明，申请人身份不同作用也不一。目前，专家辅助人一般是由辩护律师向法庭聘请，公诉人聘请专家辅助人出庭的比较少见。

笔者在自己亲自办理的被告人高海东故意伤害罪案、被告人王琪故意杀人案中均聘请了中国著名法医胡志强老师作为专家辅助人出庭，其在法庭上对鉴定意见的质证效果值得肯定。本文《论刑辩律师与专家辅助人的关系》便是由以上两个案件的具体实务操作中进行的总结。

第一、中国目前的专家辅助人的出庭，主要是由被告人的辩护律师在庭前会议上向法庭提出申请，说明专家辅助人的出庭具有充分的理由。法庭具有最后的决定权，决定是否同意专家辅助人是否出庭。由此可见，中国的专家辅助人出庭对鉴定意见的质证，是需要经过法院的实质性审查，而非形式上的审查。本人认为，实质性审查即是专家辅助人必须在庭前向法庭提交书证审查意见，由法庭审查专家辅助人对鉴定意见的质证是否具有实质性的影响，这种审查应当属于实在性审查。本人认为，该项法律制度不具有其合理性。

对于一般的刑事案件，被告人及其辩护律师经过阅卷，对在案的鉴定意见往往会咨询专家辅助人，之后会对该鉴定意见证据于定罪量刑的作用作一个合理评估。当被告人以及辩护律师认为，专家辅助人对鉴定意见所提出的质疑不能否定鉴定意见之时，被告人及其辩护律师是不会滥用诉讼权利申请专家辅助人出庭，当事人家属更不会浪费金钱；反过来讲，这条规定却会给法庭滥用诉讼权力埋下伏笔，对于一些政治敏感性的刑事案件、对于一些具有重大社会影响的案件，法院通常会做出不允许专家辅助人参与诉讼的决定。

在本辩护人办理的由山西省忻州市中级法院审理的被告人王琪被控故意杀人罪一案就存在法庭由一开始的不同意专家辅助人出庭到最后同意专家辅助人出庭的过程。

被告人王琪被控故意杀人罪一案，已在2017年10月11日于山西代县法院开庭。在该案的庭前会议上，本人便向法庭提交了申请专家辅助人胡志强法医出庭的申请，此后，虽经本人多次与法庭协商，法庭没有明确表示同意或不同意专家辅助人出庭。在该案开庭前的9月29日，法庭向我告知开庭日期时，本人亦向法庭提出，请求法庭同意专家辅助人出庭，当时法庭断然拒绝本人的申请。10月9日，长假后的第一天，本人再次联系法庭并向法庭申请专家辅助人出庭，最终法庭同意了本人的申请，同意专家辅助人出庭对忻州市公安司法鉴定中心所作出的尸检报告以及物证检验报告进行质证。

该案疑难重大复杂。被告人王琪被列为重大杀人嫌犯的根据，是侦查机关根据其手机与被害人手机的伴随关系，被告人手机与被害人手机最后联系的时间是2014年4月26日下午5时许，被害人手机最后拨出的电话是2014年4月27日凌晨5时，此后被害人失联。侦查机关根据尸检报告最终确定，被害人的死亡时间是2014年4月26日晚上到4月27日凌晨。被告人王琪庭前有30次供述，该供述存在由无罪供述到有罪供述的变化过程，且法庭经过非法证据排除程序，排除了被告人王琪在非法定场所所作的有罪供述，此部分被作为非法证据。被告人的庭前有罪供述集中在看守所的有罪供述，然而，被告人王琪在看守所所作的有罪供述，亦有被法庭排除的讯问笔录中的侦查人员的参与。最后，本案的最终落脚点便是被告人王琪是否存在作案时间的问题。被告人王琪是否有作案时间，最关键的证据为尸检报告所确定的被害人的死亡时间。就尸检报告而言，被害人尸斑出现，尸僵尚未缓解，眼角膜中度浑浊，结合证人发现案发现场有血迹的时间是2014年4月29日上午的证言，被害人死亡时间应能确定为2014年4月28日晚上到4月29日凌晨，如果这样，被告人王琪则没有作案时间；但鉴定人的尸检报告中却推断，被害人的死亡时间为2014年4月27日到4月29日。

因为该鉴定人所作的尸检报告中所确定的被害人的死亡时间对于本案事实的查明、被告人王琪是否构成故意杀人罪具有关键的影响，因此本人始终坚持专家辅助人出庭。由于法庭最终同意了专家辅助人出庭，致使本案中的鉴定意见得到了法庭的充分质证，开庭效果极佳，同样也达到了非常好的辩护效果。

由此可见，刑辩律师认为案件证据中的鉴定意见具有决定案件是否成立的重大关键影响之时，一定要坚持专家辅助人出庭的意见，申请申请再申请。

第二，以审判为中心的审判方式必然要求专家辅助人出庭，是实行直接言词的必然要求，同时可以提升辩护律师的辩护技能与技巧。

专家辅助人的出庭质证，不能不说是中国刑事诉讼制度进步的重要表现之一。在1997年中国修订刑事诉讼法之时，在民事诉讼制度中已存在专家辅助人的制度。专家辅助人出庭对于法庭查明案件事实起着相当重要的作用，然而在刑事诉讼制度中却长期缺失，不能不说是一个缺憾。刑事诉讼与民事诉讼具有截然不同的性质，刑事诉讼涉及到公民的生命、自由和财产，对于刑事案件中的专业性的问题，如果司法认定错误，极有可能产生无可挽回的重大损失，造成大量的冤假错案。

随着中国司法制度的深化改革，刑事审判的庭审实质化要求人证出庭常态化，当然就必然涉及到鉴定人、专家辅助人出庭的常态化。鉴定人、专家辅助人出庭的常态化，必然要求刑辩律师最大限度地去学习司法鉴定方面的专业知，提高法庭审判所需要的刑辩技能和技巧，如此方能适应时代的发展和实际辩护工作的需要。

专家辅助人、鉴定人的出庭，是对鉴定意见的再说明，是使审判人员加强对鉴定意见能否采纳的内心确信的过程，当然也是对鉴定意见是否应当重新司法鉴定的理由的证明过程。

专家辅助人的出庭，将会成为法庭审判的重要一环，通过专家辅助人对鉴定人作出的鉴定意见的不同角度的陈述，辩控审三方的发问，将使鉴定人的鉴定意见受到法庭的严格审查。由于专家辅助人出庭，意味着鉴定人也同样出庭。由于实行法庭审判中心主义，辩护律师向专家辅助人的发问技能与技巧，向鉴定人发问的技能与技巧便是需要辩护律师努力解决的问题。有一些专家认为，鉴于鉴定人与专家辅助人的特殊身份，辩护律师在法庭上是可以对鉴定人以及专家辅助人进行诱导式发问。正是由于作为人证的专家辅助人、鉴定人的出庭，使刑事审判得以进一步实质化，对于进一步提高辩护律师的辩护水平、避免出现冤假错案具有非常重要的作用。

第三，目前的专家辅助人需要更多的刑辩律师来聘请出席法庭对鉴定意见进行质证，只有这样，才能集中更多更好的专家辅助人出庭的相关案例，为进一步完善专家辅助人制度，奠定坚实的实践基础。

目前，专家辅助人的出庭尚未成为刑辩律师自觉的活动，且国家法律对专家辅助人参加诉讼的规定尚不完备，法律上仅仅将专家辅助人以鉴定人的身份对待，对于如专家辅助人如何阅卷尤其是具有保密性质的案件的阅卷问题、如法庭上与鉴定人能否对质以及如何对质的问题、如辩护律师如何向专家辅助人发问以及是否允许诱导性发问的问题、如专家辅助人不被法庭允许出庭质证后如何救济的问题、如专家辅助人的书证审查意见应当以其所在单位出具还是以个人名义出具等，这些问题均需要在司法实践中积累更多的相关案例才能总结经验，才能探索专家辅助人出庭质证的规律，对立法进行相应改善以使专家辅助人制度健康的发展，进一步促进和保障中国的人权事业。

第四，刑辩律师对于需要法医参加质证审查的证据问题并非内行，专家辅助人可以为刑辩律师提供技术支撑。

辩护律师仅仅是精通法律、掌握辩护技能和技巧的人士，并非各种专业问题都精通。专业的问题交给专业人士去做。辩护律师在办理刑事案件过程中如遇到法医临床、法医病理，法医精神病。法医毒物、法医物证、文书鉴定、痕迹鉴定、交通事故鉴定、医疗纠纷等专业性的问题之时，应当向专家辅助人请教，专家辅助人可以给刑辩律师提供技术支撑，帮助刑辩律师确定正确的辩护思路。目前司法实践中，专家辅助人是以其所在单位接受辩护律师所在律师事务所的委托，出具书证审查意见的形式来实现。由法律规定可见，专家辅助人完全可以以个人名义向法庭出具书证审查意见。随着司法改革的深入，将来专家辅助人逐步会成为辩护律师的左右手，为辩护律师的有效辩护奠定坚实的基础。

第五、专家辅助人的出庭，其法庭地位有待于提高。

在中国目前的司法鉴定体制下，鉴定人均具有官方的身份和背景，专家辅助人则完全是民间专业人士的身份，在法庭上，注定鉴定人与专家辅助人不可能平等被法庭所对待。法律要求，在法律面前人人平等，但真正的平等则是无法实现的，就如专家辅助人在法庭上的坐席安排就是一个问题。

中国的刑事法庭在专家辅助人出庭陈述质证意见之时，往往被强调——专家辅助人如作伪证将追究刑事责任，但并不向鉴定人强调，使人觉得法庭有歧视专家辅助人的色彩。出庭的公诉人或检察员往往对专家辅助人采取的是蔑视刻薄的发问方式，根本看不到他对专家辅助人的尊重。具有中国传统色彩的权力文化无疑在不同程度上对鉴定人与专家辅助人有所区别对待。由此可见，今后，参加法庭审判的公诉人、法官都一定要尊重专家辅助人。

第六、专家辅助人的出庭，对于纠正冤假错案具有非常重要的作用。

一个冤假错案的形成，司法鉴定意见往往起着非常关键的作用。目前的冤假错案被纠正无非是死者归来与真凶再现。死者归来最可怕。中国历来的冤假错案都是真凶归来，但目前司法实践中却存在着死者归来的冤假错案，如被纠正的赵作海案而言。

笔者认为，对于辩护律师所承办的由最高法院进行死刑复核的案件、对于长年申诉上访的鉴定意见起定罪作用的刑事案件等，辩护律师应当高度重视吸收专家辅助人参加相应的工作，尽一切可能邀请专家辅助人参加，由专家辅助人指出此类案件可能存在的错误，否则，辩护律师的辩护可以被认为是无效辩护，由此可见，专家辅助人参与诉讼对于辩护律师发起的纠正冤假错案的有效辩护起到非常重要的影响。

综上所述，笔者本人认为，辩护律师应当高度重视专家辅助人参与刑事诉讼的必要性。辩护律师应当在刑事辩护的过程中，为专家辅助人参与诉讼创造条件，使专家辅助人能在法庭的质证过程中充分发挥其积极性主动性，才能有效否定错误的鉴定意见，补强对被告人有利的鉴定意见，从而使辩护律师的辩护成为有效辩护。

贾慧平律师

二0一七年十月十五日于广州

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