经营炒股软件、推荐股票行为被控诈骗罪的辩护思路

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

“股市有风险，投资需谨慎”是一句日常用语，在于提醒人们股票市场的风险，指导人们理性投资股票。股票市场存在风险是众所周知的常识，亦是不需要证据予以证明的事实。

日前，网上爆出一则“200多名股票诈骗犯被跨省押送，涉案金额高达数千万”的新闻，该新闻的主要内容为：无锡警方近日抓获一个以推荐股票为名，实施诈骗的特大犯罪团伙，200多名警力远赴四川将220多名嫌疑人押解回无锡，初步估算涉案金额高达数千万。”

其抓获线索是根据无锡市民马某某的报警，马某某称：其在炒股时认识了一位“专家”，把他拉进了一个股票微信群。在群里，有“老师”会时不时发一些据说会涨的股票。马某某经过一段时间观察，发现这个老师推荐的股票确实在第二天会有一定的涨幅。随后，这名老师又向马某某推荐了一款炒股软件，并表示按照软件的提醒来操作会稳赚不赔。马某某信以为真，并缴纳了一季度的服务费2万9千多元。本以为可以稳稳的赚一笔，可随后却发现，软件推荐的多个股票并没有一路上涨。一段时间之后，马某某意识到自己可能被骗了，想要退款时，却被对方直接“拉黑”了。警方通过侦查发现，这一个本部设在四川，公司化运作的诈骗团伙。这家公司的员工多达两百多人，平时通过电话微信等方式联系股民，实施荐股诈骗。

警方初步查明，该团伙自去年8月以来，以推荐股票为名将被害人拉入相关预设的股票微信群，再极力推荐所谓的炒股软件，收取会员费用。受害人遍及全国各地，涉案金额高达数千万元。目前，涉案人员已被依法采取强制措施。

该报道的的其他相关内容：

有人会质疑，为什么骗子一开始推荐的股票好像都蛮准的呢？其实就是玩得一个概率，诈骗团伙大海撒网，总能碰上几次推荐的股票都恰好上涨的。这个时候给你尝了甜头，再来几个托儿冒充“专家”忽悠，下面就要以会员为名收钱了，费用都还不低。在这里我们还是要再次提醒，市民在炒股时，千万不要去相信网上那些所谓的专家、内幕，想想也不可能有稳赚不赔的好事，还是那句话“股市有风险，入市须谨慎”。

首先，该报道本身又是一起典型的“新闻审判”，警方刚刚抓获犯罪嫌疑人，案件应刚进入侦查阶段。该报道并未规范的使用“涉嫌”犯罪等表述，而是通过“诈骗团伙”“实施诈骗的特大犯罪团伙”等表述，对涉案行为及行为人进行“定罪”，同时亦影响社会群众、办案机关对涉案行为的认知。

这种在未经法院审判、缺乏律师辩护、仅凭侦控方透露出来的部分资料与信息就入罪的新闻报道是直接违背法治原则的，甚至有可能背离真相与正义。笔者认为，在依法治国的今天，新闻记者及新闻报道具有基本的法治思维仍然是至关重要的。

就目前透露的案件信息，本案的辩护思路概要：

一、案件的证据采信问题，入罪是否达到证据“确实充分”的标准

《刑事诉讼法》规定刑事诉讼的证明标准为“犯罪事实清楚、证据确实充分，且排除合理怀疑”，不能达到上述证明标准，则不能对行为人进行定罪。

首先，本案的基本线索来自于“被害人”的报案。涉案行为人如何实施欺骗行为，骗取“被害人”财物，现阶段的主要是证据应是“被害人”的陈述，属于言词证据。

根据我们办理诈骗犯罪案件的实务经验，“被害人”报案是诈骗犯罪最常见的案发形式。无论是借贷关系还是本案涉及的经营关系，相对人在作出财产处分行为后，若发现行为人的相关涉案行为存在不规范之处，往往会寻求刑事手段进行救济。不可避免的，相对人在其报案材料以及后续作出的询问笔录中，会将矛头指向行为人，为了追回“财产损失”，而将其财产处分行为彻底的描述成系“受骗”而作出的行为。

如何对涉案行为进行定性，关键是对涉案证据的审查与认定，涉案证据的审查与认定必须坚持两项原则：一是实物证据的证明力大于言词证据；二是实物证据是检验言词证据真实性的依据。

本案现阶段“被害人”的言词证据固然可作为启动刑事诉讼程序的依据，但后续阶段办案机关对行为人罪与非罪的认定，必须结合在案的实物证据进行审查。即是否存在证明行为人实施欺骗手段骗取对方财物的书证、物证；行为人如何“冒充专家、讲师”，是基于何种推荐手段使对方交付财物的；是否存在相反与言词证据相互矛盾，能够证明行为人无罪的实物证据等。

证明上述事实的实物证据，是检验“被害人陈述”真实性的依据，又是更具证明力的在案证据。

二、冒充“专家”“分析师”的行为定性

本案涉案公司是经营股票推荐及相关软件的经营主体，暂且不论其经营的相关内容是否涉嫌非法经营等问题。就诈骗罪指控而言，成立诈骗罪，则要求行为人必须使用“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段，使对方产生认识错误（并非所有的欺骗行为皆属于诈骗罪的实行行为，应达到足以使对方产生“认识错误”并基于认识错误处分财物的程度）。

根据“被害人”的报案材料及相关媒体报道，办案机关以行为人“冒充专家、分析师”作为认定其实施诈骗行为的事实依据之一。

笔者认为，“冒充专家和分析师”是否能够作为指控行为人诈骗罪的依据，主要是看行为人冒充的是何种专家、何种分析师，以及是如何运用该身份进行经营行为的。

一方面，如果行为人冒充的是具有某项合法资质的证券、股票市场的从业人员，进而给自己打上“专家”“分析师”的头衔，使相对人对该虚构身份产生特定的信赖，从而做出处分财产行为，则行为人可能涉嫌诈骗犯罪；另一方面，如果行为人未虚构任何资质，只是对股市、炒股具有特定经验和行情把握能力，从而以“专家”“分析师”进行宣传。在该情况下，行为人并未虚构事实，“专家”“分析师”只是象征性的头衔，相对人并不会基于该头衔误以为行为人具有内部消息，或基于特定行业被认可的资质而产生信赖，则不能以诈骗罪对行为人进行认定。

根据相关案件事实，“被害人”指出其在炒股时“认识了一位‘专家’，把他拉进了一个股票微信群。在群里，有‘老师’会时不时发一些据说会涨的股票。马某某经过一段时间观察，发现这个老师推荐的股票确实在第二天会有一定的涨幅。随后，这名老师又向马某某推荐了一款炒股软件。”

马某某陈述的上述内容中，其未明确行为人存在虚构资质、虚构有内幕消息等事实，而仅是以“专家”“老师”的相关称谓对行为人进行称呼，并不能证明“被害人”对行为人产生认识错误，不能据此认定行为人构成诈骗罪。

三、“稳赚不赔”属于何种性质的承诺，是否必然使炒股者产生认识错误

根据马某某陈述内容：“老师”向其推荐了一款炒股软件，并表示按照软件的提醒来操作会稳赚不赔。马某某信以为真，并缴纳了一季度的服务费2万9千多元。本以为可以稳稳的赚一笔，可随后却发现，软件推荐的多个股票并没有一路上涨。”马某某陈述显示，行为人向其推销炒股软件时声称会“稳赚不赔”。

审查行为人是否成立诈骗罪首先应当核实其是否存在上述承诺，在“被害人”陈述的言词证据之外，是否存在在案的实物证据予以证明。若行为人确系存在上述“稳赚不赔”之承诺，则需进一步审查相对人是否基于该承诺产生认识错误。

笔者认为，即使行为人声称“稳赚不赔”也未必构成诈骗罪。由于股市存在风险是众所周知的事实，前已述及，若行为人并未虚构资质，冒充证券、股票从业人员，亦未宣称有“内部行情”，只是以“专家”“分析师”为噱头，通过自身炒股经验及对股市行情的认知进行宣传并推销产品。对于相对人来说，难以依据上述事实即认定其产生认识错误，其处分财物的行为倾向于认定为相对人接受行为人及涉案软件的推荐，而支付的服务费用，涉案行为并不符合诈骗罪的构成要件。

四、“炒股软件”收取的费用是服务费，并非诈骗犯罪所得

报道中已经指出，行为人推销炒股软件收取的是服务费用。对于本案而言，该服务费用应解释为：涉案公司及行为人对股市行情进行研究、分析，在内部存在一批有炒股经验的关于股市行情的“讲师”“分析师”（若不挂上其他资质的头衔，该称谓并不属于虚构身份，就像私立培训机构的工作人员以“老师”作为称谓）。涉案公司开发炒股软件，并通过软件发布关于行情的推测等信息作为指导，相对人基于炒股盈利之目的，同时对涉案公司及行为人的预测、分析具有一定的信赖，从而支付费用。

故该费用属于相对人支付涉案公司炒股软件使用费用，以及接受涉案公司股市行情分析意见的服务费用，并非涉案公司以非法占有目的而骗取的犯罪所得。

五、关于炒股软件推荐的股票并没有一路上涨的问题

报道中指出“马某某缴纳了一季度的服务费2万9千多元，可随后却发现，软件推荐的多个股票并没有一路上涨。一段时间之后，马某某意识到自己可能被骗了。”

笔者认为，该情况恰恰能证明涉案公司在推销软件的过程中，无法使对方产生“稳赚不赔”的错误认识，炒股软件只是对股市行情预测，相对人支付的亦是接受行情预测的服务费用。

涉案公司开发的炒股软件本身即属于对股市行情的预测软件，由于股票行情是一个时刻存在变化的动态，只要涉案公司不存在操纵股市的相关行为，该软件本身亦不可能做到“稳赚不赔”的预测结果。相对人在接受“讲师”的推荐以及购买软件之前，可以通过讲师的推荐结果以及软件的预测结果，发现不存在“稳赚不赔”的事实，办案机关不能因为“被害人”宣称被骗，即认定相对人产生错误认识，从而认定行为人构成诈骗犯罪。

六、按照该报道的相关内容，行为人只是在“玩概率”

报道最后指出：“其实就是玩得一个概率，诈骗团伙大海撒网，总能碰上几次推荐的股票都恰好上涨的。这个时候给你尝了甜头，再来几个托儿冒充“专家”忽悠，下面就要以会员为名收钱了，费用都还不低。在这里我们还是要再次提醒，市民在炒股时，千万不要去相信网上那些所谓的专家、内幕，想想也不可能有稳赚不赔的好事，还是那句话“股市有风险，入市须谨慎。”

媒体的报道一方面是对案件事实的披露，另一方面是从常情常理的角度对案件的相关情况进行分析，而从刑事辩护的角度，该报道恰恰指出了行为人的几点无罪事由。

首先，该报道指出，行为人是在“玩概率”。我们认为，股票交易市场本身就存在极大的概率性因素，或赚或赔都难以把握。“玩概率”亦指出了涉案公司的“讲师”以及炒股软件，是依据股市行情及炒股经验对股票进行推荐，行为人本身不存在操纵股票市场等行为，无法通过决定股票走势来骗取被害人财物。

其次，报道同时指出“千万不要去相信网上那些所谓的专家、内幕，想想也不可能有稳赚不赔的好事，还是那句话“股市有风险，入市须谨慎。”由此可见，该报道从社会常情出发，认为股票市场并不存在“稳赚不赔”的情况。故本案中，行为人只要不是通过宣称存在“内部消息”，没有宣传公司的“讲师”存在特定的从业资质，而仅仅是以本公司对股市的分析意见作为营销、推荐产品的手段，无法认定行为人存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段。即使行为人声称“购买此产品会稳赚不赔”，但仅依据该事实，难以认定相对人会产生认识错误。故相对人处分财产的行为应当认定为购买炒股软件，以及涉案公司提供推荐意见之服务的对价。

七、行为人是否可能涉嫌非法经营罪

非法经营罪作为司法实务中的“口袋罪”，往往是司法机关的“兜底”罪名。即在认定其他罪名存在问题时（如不符合诈骗罪构成要件，或在案证据未达入诈骗罪之标准），办案机关往往会选择以非法经营罪进行认定。

由于量刑上明显轻于诈骗罪等罪名，且司法实务中，辩护律师的辩护策略应以实现当事人利益最大化为导向，故非法经营罪亦可能是辩护律师的辩护方向。

非法经营罪的入罪门槛较低，且《刑法》第225条将“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”作为非法经营罪的兜底条款。因此，若办案机关以非法经营罪进行指控，只要涉案公司在经营资质、经营方式等方面存在瑕疵，可能都会成为入罪的理由。

笔者在此强调非法经营罪，目的并非吐槽非法经营罪之规定如何不合理，而是想要指出对于司法实务中的重罪指控，即使存在一定的无罪理据，但基于各种情况，明知办案机关不可能做出无罪认定的情况下，非法经营罪的“轻罪辩护”亦非不可取！

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