金牙大状丛书《赢之辩：谢政敏律师专辑》

刑辩律师办案指引

 金牙大状实战宝典

金牙大状丛书《赢之辩：谢政敏律师专辑》

总编 王思鲁

谢政敏 编著

卷首语

广强律师事务所·金牙大状刑辩律师团队，二十多年来一直践行刑事法律服务的专业化、精准化。金牙大状丛书志在对自身实务经验的总结，为刑事法律服务专业化、精准化提供标杆。

广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师 

王思鲁 

2017年12月11日

目录

前言  说服的艺术

无罪编

导语

第一章  何某涉嫌诈骗罪一案

第一节  关于何某不构成诈骗罪应不予批捕的法律意见书

第二章  潘某涉嫌非法买卖制毒物品罪一案

关于潘某成不构成非法买卖制毒物品罪应不予批捕的法律意见书

关于潘某成不构成非法买卖制毒物品罪应不予批捕的法律意见书（补充）

第三章  陈某涉嫌诈骗罪一案

第一节  陈某不构成诈骗罪应不予批捕的法律意见书

第二节  关于陈某涉嫌诈骗罪一案对知情人康某、陈某、费某、李某进行调查询问的收集、调取证据申请书

第三节  关于陈某涉嫌诈骗罪一案对陈某借款时的经济状况进行调查的收集、调取证据申请书

罪轻编

第一章  张某被控寻衅滋事罪

第一节  张某无罪---张某被控寻衅滋事罪一审辩护意见

第二节  张某被控寻衅滋事罪一案二审公开庭申请书

第三节  张某无罪---张某被控寻衅滋事罪二审辩护意见

第二章  梁某华被控诈骗罪一案

关于梁某华不构成诈骗罪应宣告无罪的辩护

第三章  吴某东被控诈骗罪一案

第一节  关于吴某东不构成诈骗罪应宣告无罪的二审辩护词（发回重审）

第二节  关于吴某东不构成诈骗罪应宣告无罪的一审辩护词（发回重审后）

第三节  吴某东被控诈骗罪一案二审公开开庭申请书

第四节  关于吴某东不构成诈骗罪应宣告无罪的二审辩护词（发回重审后）

后记

说服的艺术（兼序）

                              ----浅谈法律文书的写作

谢政敏：广东广强律师事务所刑事律师暨金牙大状暴力犯罪辩护与研究中心秘书长：

从本律师多年来的办案体会来看，刑事律师的整个辩护过程其实就是一个说服法官及办案人员的过程，就是依据事实和法律提出当事人无罪或者具有法定、酌定情节应当从轻、减轻、免除处罚的观点和理由，说服法官及其他办案人员，接受我们的观点，依法作出对我们当事人有利的判决，实现有效辩护，维护当事人权益的最大化。

说服法官有两种形式，一种是口头说服，一种是书面说服。口头说服就是和法官及办案人员当面交涉，陈述辩护意见，这种沟通交流直接，法官在听取了律师的辩护观点后，往往会提出自已的观点，提出自已的疑问，辩护人根据法官的反应及提出的问题可以判断法官对案子的观点及看法，可以洞悉法官及办案人员所关心的问题，可以进一步谈自已的辩护观点，有助于打消法官的疑虑，帮助法官接受辩护人的观点。但口头沟通毕竟仅仅是停留在口头上，没有留下书面的材料，法官听了也就听了，也不可能入卷保存。合议庭在讨论案件时，律师也不可能参加，你律师的辩护意见如何地正确，因为没有书面材料，合议庭还是无法采纳。更何况，很多有重大影响的案件是要上审委会研究的，不管你和办案人员的口头沟通如何顺畅，辩护人不可能参加审委会，审委会对你的辩护观点无从知晓，当然也不会采纳你的辩护意见。

所以说，我们在向法官进行口头的沟通的同时，更要注意书面法律文书的制作。书面法律文书是辩护律师在认真阅卷后，依据在卷证据和相关法律，经过详细的论证、分析、判断而制作的，相比口头沟通来讲，书面法律文书的论证更全面，更准确，也更有说服力。因为法律文书递交法庭后，是要附卷保存的，审委会、合议庭开会讨论时，合议庭成员及审委会成员必定要直接阅读相关法律文书，可以直接了解你的辩护观点，也更方便于法官接受你的辩护观点。

更重要的是，法律文书是要附卷宗保存的，保存期限起码在二十年以上，一些重大案件的卷宗可能要无限期保存。不管是一审、二审还是申诉阶段，案件一旦出现问题，辩护律师的书面法律文书都可能被调出来，辩护观点跃然纸上，如果在案件审理过程中，律师在法律文书中已经讲明你的辩护观点，法官不采纳导致错案的话，他不能以认识问题来推卸责任，那么他就要为他的错案承担相应的法律责任，要为此付出代价。如果律师不提交书面的法律文书或者草草应付了事，没有对案子进行深入论证，没有形成有说服力的辩护观点，案子出现问题，法官完全以个人认识问题为由推卸责任。从这个角度来讲，优秀的法律书是可以起到说服法官的作用的，法官哪怕为他自已负责，哪怕为了自己不办错案子，不承担错案的法律责任，法官也得认真查看、采纳你的正确辩护观点。

要制作一篇优秀的法律的文书，首先需要认真阅卷，深入了解案情，从中提取对我们案件有帮助的事实和理由。有时候，不经意的一个细节就可能成为我们案件的一个突破口。刑事律师如果不认真阅卷，不深入挖掘案件事实，就不可能发现对我们案件具有颠覆性的细节性问题，就不可能作出有效辩护。某些大律师平时热衷于游学、讲座、参加各种社会活动，接受媒体采访，却放松了对案件的把控，有的大律师甚至连卷都不阅，类似阅卷、制作法律文书的工作都交给助理来做，大律师只需参加个庭审，在法庭上慷慨激昂地发表几段演讲就算完事。不阅卷，他对案件的认识就是肤浅的，就不可能了解案件的真实情况，也不可能从卷宗中挖掘到对案件有利的情节，这种辩护往往是苍白的，无力的，起不到说服法官及办案人员的目的。

法律文书的题目的拟定也是非常重要的。一篇优秀的法律文书的题目要起到以作用：首先要突出案件及当事人名称，让法官知道是哪个案子的哪个当事人的辩护词；其次，要突出显示你的主要辩护观点和你的诉求，你作的是无罪辩护还是罪轻辩护，是要求法官宣判无罪还是从轻处罚，让法官看了题目就知悉你的辩护观点，能够吸引他阅读下去；其三，法律文书的名称要规范，与相关法律规定相衔接，显示你的专业。比方说在侦查阶段和审查起诉阶段提供的辩护文书应当称之为辩护意见，在审判阶段称之为辩护词，而在申诉阶段，你的身份不是辩护人，而是申诉人的代理人，就不能称之为辩护词，应当称之为代理词或者代理意见。对于无罪辩护的辩护词，笔者建议拟定以下名称：某某不构成某某犯罪应宣告无罪的辩护词，在审查批捕的法律文书题建议这样拟定，关于某某不构成某某犯罪建议不予批捕的辩护意见，在审查起诉阶段如果认为不构成犯罪，要求检察院作不起诉决定的，题目可作如下拟定：关于某某人不构成某某犯罪建议贵院作出不起诉决定的辩护意见，上述题目完整地显示了你所辩护的当事人及案件名称及主要辩护观点和诉求，笔者认为还是符合基本要求的。

法律文书在开篇要旗帜鲜明地表明你的辩护观点，是做无罪辩护还是罪轻辩护，同时要从客观、主观两个方面对案件事实是否符合起诉书指控的罪名的犯罪构成要件及主要的事实和理由进行概括总结，这个总结既要高度浓缩，几句话即可，不要废话，同时要完整体现出你的辩护观点和理由，不能有遗漏，让法官看了之后就明白了你的整体辩护思路和辩护观点，激发法官继续阅读的兴趣。

法律文书的写作要立足于事实与法律，立足于在案证据所反映出来的事实， 不要脱离案件事实和法律展开长篇大论。起诉书及起诉意见书是控方指控被告人涉嫌犯罪的主要法律文书，也是控方侦查活动的集中体现，辩护律师在撰写辩护词等相关法律文书时，要对起诉书进行认真解读，依据在案证据判断起诉书所认定的事实是否成立，相关的证据在三性方面存在哪些问题，能否排除合理怀疑，是否有相关证据相印证，是否具备证据资格和证明能力，根据在案证据所证明的事实又是什么，是否符合起诉书所指控的罪名的犯罪构成要件，哪些地方不符，为什么不符合，其法律依据是什么，司法实务界的主流观点是什么，如果有最高人民法院及地方各级人民法院的司法判例，最好也附在法律文书里面，并加以论述，可以大大加强论证的权威性和说服力。

法官是法律文书的主要阅读者，也是我们撰写法律文书的主要说服对象，我们的法律文书的撰写要以方便法官阅读，减轻法官工作为前提。法律文书的撰写要言之有据，每个事实的叙述都要有相应的在案证据证实，要大胆引用在案证据，要引用原文，同时标明所在卷宗及页码，方便法官查找，如果可能的话，最好把你所引用的证据截屏附在法律文书里面，让法官看后一目了然，也方便法官的查找核对，这样就会大大减轻法官的工作压力，让法官对辩护律师产生好感，认识到你的法律文书是严谨的、言之有据的，实事求是的，你的辩护观点更方便法官采纳。

在制作法律文书时，对于一般的常识性法律规定，只需注明哪部法律哪条规定，然后概括说出法律规定的内容即可，不需要全文引用，以免浪费法官的时间。对于一些特殊的法律规定，或者生疏的法律规定及对于案件定罪量刑起关键作用的法律规定，最好引用原文，标明哪部法律规定及哪个条款，并对之作出概括性的解读，列明该条法律规定的适用需要符合哪些条件，本案是否符答这些条件，是否应当适用这些条款。

法律文书要观点鲜明，开门见山，在论证时要抓住案件的主要矛盾，即事关定罪量刑的主要事实和理由，主要矛盾只要解决了， 其他问题就迎刃而解了。法律文书要不说废话、套话、大话，对案件定罪量刑无关的话要作到不说，对定罪量刑关系不大的，要做到惜墨如金，点到为止。对于定罪量刑关系密切的事实和理由，要做到波墨如云，从事实到法律，展开详细论述，大书特书，但是要切忌重复，更要作到观点正确，言之有据，经得起事实和法律的检验，不要有出现低级错误。

法律文书是律师整体辩护工作的集中体现，反映出了律师的专业水平和工作成果，更是说服法官和办案人员采纳我们正确辩护观点的利器。一份优秀的法律文书要作到让法官爱不释手，百看不厌，打心眼里接受你的辩护观点，同时让他越看越害怕，让他认识到如果不接受你的辩护观点，可能会办错案件，后果会非常严重，这样就可以可以起到说服法官和办案人员，取得案件成功辩护效果的作用。

近三年来，本律师办理了一些刑事案件，也涌现出了一些成功案例，起到了有效辩护的效果。在办理这些案件过程中，本律师撰写了一些法律文书，或许观点有待商榷，质量有待提高，但确实是本律师详细阅卷进行认真的论证分析的结果，凝聚了本律师的心血，也确实起到了说服法官及办案人员的效果。现将本律师近三年来办理成功案件的部分法律文书集结成册，奉献给广大读者，请各位不弃鄙陋，多多批评指正。如果能给各位律师同仁及各界人士以启迪和帮助，吾愿足矣。

谢政敏

2019年3月13日

第一编  无罪篇

第一章 何某涉嫌诈骗罪一案

何某因涉嫌诈骗罪于2017年7月18日被河北省石家庄警方采取强制措施，后被河南省许昌警方带回许昌羁押。本律师于2017年8月7日接受委托，但任何某辩护人，为其在侦查阶段提供辩护。

2017年8月7日，本律师会见了何某，与何某家属及相关知情人进行了沟通交流，掌握了基本案情。当天晚上，本律师连夜加班，深入分析、研究案情，理清办案思路并写出了《关于何某不构成诈骗罪应不予批捕的法律意见书》。

2017年8月8日上午，本律师向许昌市建某区人民检察院递交了书面的《关于何某不构成诈骗罪应不予批捕的法律意见书》，并约见了办案检察官，当面向检察官详细阐述了无罪辩护观点。

本律师的无罪观点得到检察院的高度重视，许昌市建某区检察院当天下午即作出了不捕决定，次日何某即被办案机关取保释放。从2017年8月7日本律师介入此案至8月9日，不到三天时间，本律师便帮助何某恢复了自由之身。

关于何某不构成诈骗罪应不予批捕的

法律意见书

河南省许昌市建某区人民检察院：

广东广强律师事务所接受贵院正在审查批捕的涉嫌诈骗罪嫌疑人何某的委托，指派本律师作为其辩护人，在侦查阶段为其提供辩护。现本案已移送贵院审查批捕，辩护人通过会见何某，向当事人家属及知情人了解案情，现本案案情已基本明朗。辩护人依据相关法律法规，形成以下辩护意见，请贵院参考采纳，依法作出不予批捕决定。

辩护人认为：

（一）客观上，何某不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，报案人通过和何某的交易行为，非担没有造成本金的损失，反而获利不菲；

（二）主观上，从何某的下述行为无法推断出何某具有非法占有的诈骗故意：在签署合同时具有充足的履行合同的能力；收到款项后，曾有数次还款行为；未将涉案款项用于挥霍、违法犯罪等不正当用途；收到涉案款项后，其本人和老婆曾多次与报案人洽谈还款事宜，其家庭住址固定，其爱人、女儿均在家，报案人完全可以通过其家人找到何某，何某不存在长期失联的情况。

（三）被告人何某的涉案行为无论是客观上、还是主观上均不符合诈骗罪构成要件，不构成犯罪，何某和报案人之间的纠纷系民事纠纷，应通过民事途径解决。何某不符合法定逮捕条件，请贵院依法作出不予批捕的决定。

一、从客观上看，何某不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

（一）通过涉案行为，报案人的本金没有受到损失，反而获得了大量额外利益。我们了解到，2016年5月份，报案人和何某达成了一份代理合同，约定报案人作为何某在河南郑州销售储值卡的总代理，代理何某在河南郑州销售有价储值卡事宜，报案人支付何某5万元加盟费。

从表面上看，双方形成委托代理关系，实则不然：双方合同的标的是加油卡和（购物卡），何某在偏远的河南济源市，而何某在河南省的省会郑州市，郑州市无论是城市规模还是繁华程度均远远优于济源。济源市的加油卡、购物卡价格和郑州相比不具有任何价格优势，甚至比郑州还要贵，报案人为什么要涉近求远，放着具有价格优势、使用、销售更方便郑州地区的储值卡不用，非要从何某处购买不具有任何价格优势和区位优势的济源的加油卡呢？他为什么不惜代价一次又一次和何某进行这种利润很小的交易呢？

原来，都是云支付的雄厚利益吸引了报案人：报案人和何某都是云支付的会员，根据云支付的运行规则，只要是云支付的会员通过云支付进行了交易，云支付将向客户返还云币，客户可凭云币从云支付按期分批支取现金，直至客户的交易现金全部返还完毕。报案人通过云支付先后向何某打款至少在六次以上，累计资金近6百万元，报案人可从云支付获得大量云币，可凭此分批、分期获得退款，直至六百万元款项全部返还完毕；而且报案人先后从何某处获得有价储值卡约500余万元。

由此计算，报案人通过和何某的交易行为，其本金将通过云支付分批、分期得到返还，还白白得到了近五百万元的有价储值卡，报案人非担没有任何损失，还有丰厚的回报，他有什么损失？他的财产权受到侵犯了吗？这种涉案行为又有什么社会危害性？有这样的诈骗吗？

（二）何某和报案人的所有交易行为都是真实的。

 诈骗罪的基本特点就是骗，即采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使报案人陷入错误认识，主动向行为人交付财产。在本案中，何某和报案人的基本交易行为就是由报案人给何某打款，何某按照报案人的要求，给付报案人储值卡。

从辩护人了解到的情况看，何某和报案人至少有过六次交易行为，前五次交易中，何某都按照约定，按期足额将符合要求的储值卡交给了报案人。最后一次交易行为，何某还给报案人交付了符合要求近七十万元的储值卡。尽管何某还有一定数量的储值卡未给付完毕，那是因为何某遇到了暂时的资金困难，并非有意为止。在上述交易行为中，何某不存在隐瞒真相、虚构事实的虚假交易行为。

二、从主观上看，何某不具有非法占有的诈骗故意。

（一） 签署合同时，何某具有充足的履行合同的能力。

    如前所述，何某与报案人签署合同的目的有两个，其一是通过云支付，增加交易流水，获得更多的云币，最终实现本金的全部返还；其二通过何某支付的等额的有价储值卡获取丰厚的额外利益。

而从本案的事实来看，何某完全具有实现上述合同目的能力：何某向报案人交付储值卡的履行合同行为是在接收到报案人支付的款项后才实施的，何只需拿着报案人打的钱，直接到附近加油站、超市等地按照报案人的要求购买相应数额的储值卡并交付给报案人即可。拿着报案人的钱，替报案人买东西并交付给报案人，这对于何某来说，是完全可以作到而且事实上在以后的数次交易行为中，何某也做到了。在签署合同时，何某具有充分的履行合同的能力。

（二）在签署合同之后，何某有数次履行合同的行为。

  根据辩护人了解到的情况，签署合同之后，报案人至少给何某打款六次以上，除最后一次之外，何某均按照报案人的要求按时、足额交付了储值卡。

 何某于2016年12月底收到报案人所打的170万元款项后（报案人打款200万，云支付公司留置15%，即30万，何某实得170万），在经济状况已经恶化的情况下，还仍然部分履行了合同，给报案人交付了约70万元的储值卡(控告人和何某的微信聊天记录有详细记载，足以证实)。

（三）何某未将涉案款项挥霍，也未用于非法用途。

 何某在2016年底收到报案人所打的170万元款项后，因资金紧张，将部分款项用于合法的投资活动，部分款项用于偿还本人所欠债务，上述均属合法支出，不存在将涉案款项用于购买奢侈品、挥霍等不当用途，也未将涉案款项用于违法犯罪活动。

（四）何某收到涉案款项后，并未潜逃。

 嫌疑人何某在2017年12月底收到报案人的170万款项后，曾先后与报案人通过微信、电话联系约七八次，商谈还款事宜，2018年1月份，还曾接到报案人的一位朋友、许昌市建某区公安分局一位民警的电话，商讨还款事宜。

之后，何某尽管换了手机号码，但其家庭住址从未更换，其爱人刘素萍及其女儿一直在家里居住，住址固定，报案人还曾和许昌市建某区公安分局一位民警到济源找到了嫌疑人家属，商谈了还款事宜。尽管在此期间，何某长期在外，但他是为生意人，到外面出差办事是很正常的，其目的在于挣钱尽快履行合同尚未履地的部分，尽快将剩余的储值卡交付给报案人，并非有意躲避，也并非下落不明。而且，从2017年12月底何某收到被害170万元到2017年7月份何某被采取强制措施，中间仅隔7个月时间，期间报案人还曾多次和何某及其爱人联系，商谈还款事宜，何某不存在长期潜逃失联的情况。

（五）何某多次明确表示，将履行合同尚未履行的部分。

  何某收到最后一笔170万元涉案款项后，其本人和其爱人曾和报案人有过多次接触，何某明确表示，将想尽一切办法履行合同，如果合同确实无法履行，将如数退还涉案款项，从来没有表示不归还涉案款项，也从未表示过将不必行合同。

综上所述：

（一）客观上，何某不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，报案人通过和何某的交易行为，非担没有造成本金的损失，反而获利不菲；

（二）主观上，从何某的下述行为无法推断出何某具有非法占有的诈骗故意：在签署合同时具有充足的履行合同的能力；收到款项后，曾有数次还款行为；未将涉案款项用于挥霍、违法犯罪等不正当用途；收到涉案款项后，其本人和老婆曾多次与报案人洽谈还款事宜，其家庭住址固定，其爱人、女儿均在家，报案人完全可以通过其家人找到何某，何某不存在长期失联的情况。

（三）被告人何某的涉案行为无论是客观上、还是主观上均不符合诈骗罪构成要件，不构成犯罪，何某和报案人之间的纠纷系民事纠纷，应通过民事途径解决。何某不符合法定逮捕条件，请贵院依法作出不予批捕的决定。
　　                                广东广强律师事务所

律师   谢政敏

2017年8月7日

第二章 潘某涉嫌非法买卖制毒物品罪一案

2018年7月20日，潘某因涉嫌非法买卖制毒物品罪被广州市M区公安分局刑事拘留，本律师于7月23日接受委托，担任潘某在侦查阶段的辩护人，为其依法提供辩护。

接受委托后，本律师牺性节假日，先后四次会见嫌疑人，第一时间了解案件详细情况，制定辩护方案。

2018年8月16日，案件移送检察机关审查批捕，本律师正在河南老家出差办案，得知消息后，暂停案件的办理，取消原定与家人团聚的计划，连夜赶回广州，加班加点撰写不捕法律文书，第一时间与侦检部门取得联系，将不捕法律文书提交侦监部门，还专门约见办案检察官，详述不捕理由，针对案件出现的新情况，本律师又撰写了补充的法律意见书，一并提交办案检察官。办案检察官对本律师认真负责尽职尽责的工作态度和专业的法律意见给予了高度的评价。

2018年8月23日，本律师接到检察机关电话，检察机关经认真审查，认为认定潘某非法买卖制毒物品罪的事实不清，证据不足，决定不予批捕。次日，潘某被公安机关取保释放。

关于潘某不构成非法买卖制毒物品罪

建议不予批捕的

法律意见书

广州市M区人民检察院：

广东广强律师事务所接受涉嫌买卖制毒物品罪一案嫌疑人潘某的委托，指派本律师担任其审查批捕阶段的辩护人，其提供辩护，依法维护其合法权益。接受委托后，辩护人会见了潘某，了解了基本案情，辩护人认为：

一、客观上，潘某没有任何非法买卖制毒物品的涉案行为：潘某没有参与涉案酸类产品的交易的决策行为，也没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，也不负责涉案酸类产品的相关许可证照及登记备案事宜，没有和R化工厂产生任何业务上的联系，对涉案酸类产品的交易情况并不知情，他对涉案酸类产品的销售行为没有起到任何作用，对涉案行为不应承担法律责任。

二、即便H公司与R化工厂之间的酸类产品的买卖活动构成犯罪，亦是单位犯罪，潘某不是公司主管人员，也没有参与决策，他只是H公司一名普通业务人员，没有参与任何涉案酸类产品的买卖活动，不属于刑法第三十一条规定的单位负责的主管人员及其他直接责任人员，不应就涉案酸类产品买卖活动承担法律责任。

三、潘某没有实施也没有参与实施任何涉案酸类产品的交易行为，更不构成公安机关指控的非法买卖制毒物品罪，不符合法定逮捕条件，请贵院依法不予批捕。

一、客观上，潘某没有任何非法买卖制毒物品的涉案行为：潘某没有参与涉案酸类产品的交易的决策，也没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，也不负责涉案酸类产品的相关许可证照及登记备案事宜的办理，没有和R化工厂产生任何业务上的联系，对涉案酸类产品的交易情况并不知晓，他对涉案酸类产品的销售行为没有起到任何作用，对涉案行为不应承担法律责任。

（一） 潘某没有参与涉案酸类产品交易的决策活动。从辩护人了解到的情况看，涉案酸类产品的交易事项是由H公司通过正常决策程序由老板决定的，潘某只是H公司一名普通的业务人员，他既不是公司董事长、也不是总经理、也不是股东，他不是H公司的高层管理人员，无权也没有参与涉案酸类产品交易的预谋和决策，对H公司的重大事项没有决策权。是否从事涉案酸类产品的交易，价格是多少，供货量多少，如何交货，如何付款，如何结算等相关交易事宜由公司最终决定，他无权决定公司涉案酸类产品的销售事宜，也无权决定涉案酸类产品的相关许可证照的办理及登记备案手续。类似潘某这样的业务人员有好几个，他们的所有工作都是由公司安排的，具体做什么，怎么做，都是由公司来决定，潘某没有任何自主决策权，也无权决定和参与涉案酸类产品决策活动，事实上他也没有参与涉案酸类产品交易的相关决策事宜。

（二）潘某没有参与涉案酸类产品的任何易活动。按照H公司的内部分工，具体业务人员的工作流如下：按照公司的要求，与有客户洽谈销售产品的名称、数量、价格、运输方式、交付方式等相关合同事宜，谈成后向公司老板汇报，公司同意合作事项后，交由公司行政人员出具合同文本，将合同文本发给合作方，合作方签字盖章后将合同交还公司，然后行政人员向合作方收集并核验需要办理许可证照及登记备案所需的如双方的营业执照、合同、法人代表身份证件、酸类产品的购买证等必需资料，然后通过网络发送至M区公安分局缉毒大队，办理酸类产品的销售备案手续，办理酸类产品的运输许可证。上术手续办理完毕后，由行政人员通知具体业务经办人员负责与客户联系并安排相关发货、收款事宜。

一个显而易见的事实是，本案涉案酸类产品销售活动的直接经办人员不是潘某，和R化工厂的合作项目也不是潘某牵头促成的，具体销售产品名称、数量、价格、运输方式、交付地点等相关合同事宜也不是由潘某和R化工厂洽谈的，合同也不是潘某起草的，安排发货、收款等相关事宜也不是潘某做的，潘某不是涉案酸类产品的经办人，他与涉案酸类产品的销售没有任何关系。

（三）潘某不负责本案涉案酸类产品的具体相关许可证照及具体备案事宜的办理。H公司早在2015年即办理了相关的《危险化学品经营许可证》及《非药品类易制毒化学品经营备案证明》，具体经办人是公司工作人员袁某和刘某，尽管相关证照在公安机关登记的经办人是潘某，但那是因为公司好多员工是外地人，流动性大，若登记他们是经办人，将来如果他们离开了，还要重新办理变更手续，有点麻烦，所以公司就将潘某列为为经办人在公安机关登记备案，但事实上所有的办证事宜都是由其他人经办的，潘某根本没有参与任何办证事宜，H公司也从未安排潘某从事相关办证及登记备案事宜。H公司安排了专门的工作人员负责办理相关酸类产品的许可证照的办理及相关登记备案事宜。潘某只是公司一名普通业务人员，他不负责办理酸类产品的许可证照及相关登记备案手续。本案中，何某代表公司与R化工厂洽谈成功并得到公司批准后，由刘某负责起草合同并将合同文本发给R化工厂签字盖章后将合同收回，然后通知R化工厂准备办理证照所需材料，并核验R化工厂是否具有购买资格，然后将收集齐备的资料发送至M区公安分局缉毒大队办理销售证及登记备案手续。潘某没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，他没有也没有任何义务参与任何涉案酸类产品的办证及登记备案事宜。

（四）潘某没有和R化工厂产生任何业务上的联系，不具有非法买卖制毒物品的主观认知。如前所述，潘某只是H公司一名普通的业务员，与R化工厂的业务是由何伟华负责的，潘某没有参与，也从未和R化工厂产生一丝一豪业务上的联系。他对涉案酸类产品的相关情况并不了解，也无瑕关注，他不知道涉案酸类产品办理的许可证照和登记备案存在瑕疵，也不知道涉案产品的交易时间、数量、价格、流向等相关交易情况，更不可能知道涉案酸类产品卖给R化工厂后，辗转多次，被不法分子利用的情况。他不存在非法买卖制毒物品的动机和主观故意。

由上述可见，涉案的酸类产品客户的开发、洽谈及合同的签署、发货、运输、收款等相关事宜均是由何伟华与R化工厂谈的；涉案酸类产品的销售许可证明、登记备案手续等相关证照的申办由刘某负责，潘某既没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，也没有义务（实际上也没有）参与办证及相关登记备案事宜，他没有任何从事非法买卖制毒物品的涉案行为，他和R化工厂从未产生过业务上的联系，根本不了解涉案酸类产品的交易、流向等相关情况，他不具有非法买卖涉案酸类产品的动机和主观故意，潘某不构成非法买卖制毒物品罪。

二、本案涉案酸类产品买卖活动是H公司的公司行为，即便构成犯罪，亦属单位犯罪，潘某根本没有参与任何涉案酸类产品的交易活动，不是刑法第三十一条规定的负责的主管人员和其他直接责任人员，不应当承担相应的法律责任。

（一）本案涉案酸类产品的买卖活动是H公司的公司行为。本案的基本事实是：H公司卖给下家R化工厂的部分酸类产中有部分未及时办理登记备案手续，有部分酸类产品被R化工厂的下家数次倒手，流失到社会上。根据辩护人了解到的情况，H公司是一家贸易公司，从事酸类产品的销售属于H公司的经营范围，本案所涉与R化工厂交易的酸类产品的销售合同是以H公司的名义所签，经过H公司实际控制人的同意、许可，具体经办人员是H公司的工作人员，受H公司指派与R化工厂从事所涉酸类产品销售事宜。所涉酸类产品属H公司所有，由H公司出售给了R化工厂。产品货款由R化工厂直接支付给了H公司。H公司还给R化工厂出具了涉案酸类产品的购销发票，涉案酸类产品的销售许可证及备案证明上也是由H公司的工作人员以H公司的名义办理的。

 依最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二、三条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。“事实上，H公司在与R化厂产生业务联系前就已成立，公司已经营多年，除了从事涉案酸类产品的员工外，还有从事其他业务的业务人员，还有其他的行政后勤辅助人员，业务客户除了R化工厂以外，还存在大量的其他客户，除了进行涉案酸类产品的交易外，还从事其他大量产品的交易行为，H公司显然不是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司。

上述事实充分说明，涉案酸类产品交易的行为是H公司的公司行为，并非个人行为，即使构成犯罪，亦为单位犯罪。

（二）潘某不是刑法第三十一条规定的单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人，对涉案酸类产品的交易活动不应担责。

依照《刑法》第三十一条“　【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”由此可见，我国刑法对单位犯罪的处理是双罚原则，除了对单位判处罚金外，还需对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

1．潘某不是直接负责涉案酸类产品销售的主管人员。从辩护人了解到的情况看，潘某只是公司一名普通的业务人员，他既不是公司董事长、也不是总经理、也不是股东，他不是H公司的高层管理人员，对H公司的重大事项也不具有决策权。他无权决定公司涉案酸类产品的销售事宜，也无权决定涉案酸类产品的相关许可证照的办理及登记备案手续。类似潘某这样的业务人员有好几个，他们的所有工作都是由公司安排的，具体做什么，怎么做，都是由公司来决定，潘某没有任何自主决策权，他不是公司的主管人员，也不负责涉案酸类产品的销售及相关办证工作。

2．潘某也不是直接责任人员。如前所述，按照公司的分工，涉案酸类产品的交易活动是由何伟华负责的，潘某并不负责涉案酸类产品的交易相关事宜，和R化工厂的合作项目也不是潘某牵头促成的，具体销售产品名称、数量、价格、运输方式、交付地点等相关合同事宜也不是由潘某和R化工厂洽谈的，合同也不是潘某起草的，潘某不是涉案酸类产品的经办人，也不负责涉案酸类产品的许可证照及登记备案手续的办理，他没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，不是涉案酸类产品交易的直接责任人员。

（三）潘某不负责本案涉案酸类产品的具体相关许可证照具体备案事宜的办理。根据辩护人了解到的情况，H公司早在2009年已经办理了合法的《危险化学品经营许可证》及《非药品类易制毒化学品经营备案证明》，当时公司考虑到人员流动性大，若登记其他人为经办人，经办人离开后还要重新办理变更登记手续，比较麻烦，而潘某是本地人，不会频繁流动，所以公司才将潘某列为经办人，之后许可证虽然多次续期，但是具体经办人就这么延续下来了，没有变更，这只是挂名，公司实际上并没有安排潘某负责办理相关证照及登记备案事项的办理。因为国家法律规定具体《危险化学品经营许可证》及《非药品类易制毒化学品经营务证明》相关办理及续期必须由具备安全员资质的人员才可办理。潘某根本不具有安全员的资质，而且潘某也不懂电脑操作，而上述许可证照的办理、续期是要通过网络、通过电脑操作的。潘某既没有相关安全员的资质，也不懂网络和电脑，他也不具备负责办理上述许可证的办理、延期手续及登记备案的能力，公司也不可能安排他负责办理上述许可证照及具体酸类产品的登记备案手续。我们要考虑H公司将潘某列为办证、登记备案事项的经办人的历史背景和原因，同时要考虑事实上公司另有安排办证人员、公司从未安排潘某从事办证、登记备案事项的客观事实，不能仅仅因为历史原因，潘某被列为办证、登记备案事项的经办人就想当然地认定他应当对涉案酸类产品的交易活动承担法律责任。

本案中，公司安排刘某负责具体酸类产品的销售、登记备案手续。何某代表公司与R化工厂洽谈成功并得到公司的批准后，由公司行政人员刘某负责起草合同并将合同文本发给R化工厂签字盖章后将合同收回，然后通知R化工厂准备办理登记备案所需材料，并核验R化工厂是否具有购买资格，然后将收集齐备的资料发送至M区公安分局缉毒大队办理销售证及登记备案手续。

由上述可见，涉案的酸类产品客户的开发、洽谈及合同的签署、发货、运输、收款等相关事宜均是由何某负责的；涉案酸类产品的销售许可证明、登记备案手续等相关证照的申办由刘某负责的，上述业务行为均不是潘某的工作范围，与潘某没有任何关系。潘某不是涉案酸类产品销售的直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，没有参与涉案酸类产品的交易活动，在涉案酸类产品的销售活动中没有起到任何作用，即使H公司因涉案行为构成非法买卖制毒物品罪，也与潘某无关，潘某的涉案行为不构成非法买卖制毒物品罪。

三、潘某不存在非法买卖制毒物品的涉案犯罪行为，不符合法定逮捕条件，建议贵院作出不予批捕潘某的决定。

依《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十九条规定：“人民检察院对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕：

……

有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：

（一）有证据证明发生了犯罪事实；

（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”

如前所述，潘某根本没有参与任何涉案酸类产品的交易行为，他不存在任何非法买卖制毒物品的犯罪行为，不构成非法买卖制毒物品罪。即使H公司的涉案行为构成犯罪，也是单位犯罪，潘某一不是公司管理人员，二不是涉案酸类产品的经办业务人员，也不负责涉案酸类产品及其他制毒物品的登记备案工作，他不是刑法第三十一条规定的对涉案行为的直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，本案潘某没有实施涉案非法买卖制毒物品的犯罪行为，也没有证据证实涉案行为是潘某所实施的，潘某不符合《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条所规定的批捕条件，建议贵院依法作出不予批准逮捕的决定。

为协助贵院了解本案案情，我们现特根据《刑事诉讼法》第八十六条第二款：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”之规定，向贵院提交法律意见书，同时申请与案件承办进行面谈，详细阐述不批捕的理由，请贵院依法予以安排。 

综上所述：

一、客观上，潘某没有任何非法买卖制毒物品的涉案行为：潘某没有参与涉案酸类产品的交易的决策行为，也没有参与涉案酸类产品的任何交易活动，也不负责涉案酸类产品的相关许可证照及登记备案事宜，没有和R化工厂产生任何业务上的联系，对涉案酸类产品的交易情况并不知情，他对涉案酸类产品的销售行为没有起到任何作用，对涉案行为不应承担法律责任。

二、即便H公司与R化工厂之间的酸类产品的买卖活动构成犯罪，亦是单位犯罪，潘某不是公司主管人员，他只是H公司一名普通业务人员，没有参与任何涉案酸类产品的买卖活动，不属于刑法第三十一条规定的单位负责的主管人员及其他直接责任人员，不应就涉案酸类产品买卖活动承担法律责任。

三、潘某没有实施也没有参与实施任何涉案酸类产品的交易行为，更不构成公安机关指控的非法买卖制毒物品罪，不符合法定逮捕条件，请贵院依法不予批捕。

以上法律意见书，请贵院在审查批捕中参考采纳。

辩护人：广东广强律师事务所

                 律师： 谢政敏

                  2018年8月17日

关于潘某不构成非法买卖制毒物品罪

建议不予批捕的

法律意见书（补充）

广州市M区人民检察院：

广东广强律师事务所接受涉嫌买卖制毒物品罪一案嫌疑人潘某的委托，指派本律师担任其审查批捕阶段的辩护人，在其审查批捕阶段为其提供辩护。接受委托后，辩护人会见了潘某，了解了基本案情，向贵院提交了书面的辩护意见，在原辩护意见的基础上，辩护人发表如下补充辩护意见：

一、办案机关强制潘某在六张与其无关的发货凭证上签字没有法律依据。

8月19日下午，辩护人会负见了潘某，在会见中得知办案机关一男一女两位办案人员在提审潘某过程中，给潘出示了六张H公司发货给R化工厂的发货凭证，潘某看完之后明确表示没有看到过上述发货凭证，发货凭证与其无关。但是办案人员依然要求潘某在六张与潘某没有任何关系的H公司发给R化工厂涉案酸类产品的发货凭证上签字，被潘某以上述发货凭证与其无关，没有见过上述发货凭证为由予以拒绝，但办案人员大发呵斥潘某，要求潘某配合他们的工作，一定要他在发货凭证上签字。迫于压力，潘某被迫在六张发货凭证上签了字，但是还是坚持注明：“H公司的送货单，本人没有经手过，单据的内容我不清楚，与本人无关”的字样。

辩护人认为，办案人员如此强制潘某在发货凭证上签字的作法没有任何法律依据。上述发货凭证系书证，办案人员在提取时应当给出具人出具提取清单，请书证持有人在清单上签字确认即可，如果是复印件，由持有人在上面注明原件由持有人保管，与原件一致并签字盖单亦可。潘某不是上述六张发货凭证的持有人，上述六张发货凭证也不是从潘某处提取过来的，潘甚至连见都没见过上述六张发货凭证，办案人员却强制潘某在上面签字，还称签字是为了“配合工作”，办案人员此种做法显然没有任何法律依据，应当予以纠正。

二、潘某在六张发货凭证上签字并不能证明他与涉案酸类产品有关，也不能证实他参与了上述涉案酸类产品的交易活动。

 首先，根据辩护人了解的情况，发生在H公司和R化工厂之间涉案酸类产品的交易活动是H公司的公司行为，潘某只是公司的普通业务人员（尽管被称呼为业务经理，但公司没有正式任命，潘某也没有实际职权），无权也没有参与涉案酸类产品的决策行为，潘某也不是涉案酸类产品的经办人员，也不负责任何涉案酸类产品的的许可证照及酸类产品的登记、备案事宜，他和R化工厂没有产生过业务上的联系，也没有私人的交往，他和涉案酸类产品的交易活动无关（辩护意见中有详细阐述，不再重复）。潘某被采取强制措施时，上述涉案行为已经完成，是否构成犯罪已然定形。潘某在上述六张发货凭证上签字与否改变不了上述交易活动已然完成的事实，也改变不了潘某从未参与涉案酸类产品的交易活动，潘与此无关，不构成犯罪的客观事实。

其次，根据潘某的回忆，票面主要记载了H公司向R化工厂发货的产品名称、数量、运输司机姓名、车牌号、 收货人等情况，没有潘某的签名，从票面内容也看不出潘某与发货凭证有任何联系。

其三，根据潘某的回忆，尽管办案人员强制潘某在上述六张发货凭证上签字，潘某尽管迫于压力，在票面上签了自已的名字，还是坚持注明：“H公司的送货单，本人没有经手过，单据的内容我不清楚，与本人无关”的字样。从上述签字的内容来看，不能证实上述票据与潘某有关，也不能证实潘某参与了涉案酸类产品的交易活动，反而进一步证实潘某与此无关，进一步证实了潘某根本没有任何涉案行为，从根本上来说就是无罪的客观事实。

三、即便潘某参与了涉案酸类产品的交易活动，他不是决策者，也不是直接经办人，充其量受公司指派，从事了辅助性工作，同样不构成犯罪。

如前所述，本案发生在H公司和R化工厂之间的涉案酸类产品交易活动即便构成犯罪，亦是单位犯罪，潘某只是公司普通的业务人员，他不是决策人，也不是主要经办人员，他的所有工作都是受公司的指派而为。即使潘某参与了涉案酸类产品的交易行为，顶多是辅助性工作，且是受公司的指派而为，依照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第一款关于单位犯罪问题部分第二条之规定：“…应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。…”，潘某也不宜作为直接责任人员追究刑事责任，贵院亦应对潘某作出不予批捕的决定。

综上所述，

办案人员采用呵斥等方式强制潘某在与其无关的发货凭证上签字的行为没有任何法律依据，应依法予以纠正；潘某在上述发货凭证上签字的行为并不能证实其和涉案酸类产品的交易行为有关，更不能证明他参与了涉案酸类产品的交易活动，反而进一步证实他和涉案行为没有任何关系，根本不构成犯罪；即使潘某参与了涉案酸类产品的交易活动，他不是决策者，也不是直接经办人，充其量受公司指派，从事了辅助性工作，是职务行为，不宜作为直接责任人员追究刑事责任。辩护人依然坚定不移地认为，潘某不构成犯罪，不符合法定逮捕条件，请贵院依法作出不予批捕的决定。

以上补充辩护法律意见，请贵院依法参考采纳。

广东广强律师事务所

律师：  谢政敏

2018年8月21日

第三章  陈某被控诈骗罪一案

2015年11月27日，陈某因涉嫌诈骗罪被河南省M市公安局刑事拘留，本律师接受其家属委托，担任侦查阶段其辩护人，为其提供辩护。通过会见嫌疑人陈某、向陈某家属等知情人了解案情，审查了其家属提供的相关证据材料后，本律师根据了解到的案情，认为陈某向贺某借款的行为不是诈骗行为，不构成诈骗罪，他和被害人贺某之间的纠纷系民事纠纷，应通过民事途径解决。在审查批捕阶段，本律师专门约见了办案检察官，详细讲述了辩护意见，并提交了书面的辩护意见。3天之后，M市人民检察院作出不批捕决定，陈某被取保释放。

半年后的2015年5月25日，M市公安局再次以涉嫌诈骗罪将陈某刑事拘留，后陈某被批准逮捕。本律师在审查起诉阶段再度介入本案，担任陈某的辩护人，为其提供辩护。通过认真阅卷，本律师认为起诉意见书认定的所谓的陈某借款时债台高筑，没有还款能力的证据，除了陈某的笔录外，无其他证据相印证，不能作为定案依据。本律师在向陈某家属处得知，涉案借款发生时，陈某的经济状况非常好，完全具体备还款能力，其家属还向本律师提交了陈某的银行卡交易明细、房产证、车辆行驶证等相关书证，印证了陈某家属所称陈某涉案借款发生时经济状况很好的陈述是真实的。 同时，本律师还了解到，涉案借款发生后，陈某并未潜逃，还多次与家人与贺某就还款事宜进行洽谈，洽谈时有多名知情人在场。本律师遂起草了《关于陈某涉嫌诈骗罪一案对陈某借款时的经济状况进行调查的收集、调取证据申请书》、《关于陈某涉嫌诈骗罪一案对知情人康某、陈某、费某、李某进行调查询问的收集、调取证据申请书》，申请对陈某在涉案借款发生时的经济状况进行调查，申请对知情人就陈某是否和贺某洽谈还款事宜进行调查。之后，M市人民检察院将案件先后两次退回M市公安局退回补充侦查，在第二次补充侦查期限即将届满之际，M市公安局鉴于无法补充到相关证据，主动将陈某取保释放。

关于陈某不构成诈骗罪建议不予批捕的

法律意见书

M市人民检察院：

广东广强律师事务所接受嫌疑人陈某的委托，指派本律师担任其辩护人，为其在侦查阶段提供法律服务。该案件现已移送贵院批捕，本辩护人在认真、细致地分析案情的基础上，现提出以下法律意见，供贵院批捕时参考采纳：

一、 陈某不具有非法占有的故意。

1. 贺某对陈某的情况非常熟悉。陈某系专业炒股人士，和贺某通过炒股认识，二人因炒股认识，陈某为贺某炒股提供了大量帮助，二人非常要好，关系也非常密切。贺某也曾多次借款给陈某给陈某炒股，陈某也按时还款。本案涉争借款发生后，二人联系还一如既往地密切联系，陈某既未躲避，也未潜逃。如果确属诈骗，何以如此？

2. 陈某并未改变借款用途。陈某从贺某处借得本笔涉争的真实意图目的是为了炒股和偿还他人欠款。在借款时陈某已经告知了贺某，对此贺某是知情并同意的。陈某所借款项也完全按照二人约定用途使用，主要是用于用于炒股，少部分用于偿还他人欠款。陈某炒股尽管有一定风险，但也是有高收益的行为，事实上陈某炒股也获得了巨大的收益。陈某并未将所借款项挪作他用，也并未将借款挥霍。

3. 陈某有多次偿还借款的行为。借款发生后，陈某并未赖账，多次明确向贺某表示绝不赖账，一定偿还。陈还多次向贺某偿还借款利息，还款行为一直持续至2015年10月份。

4. 陈佳将本案涉争车辆主动交给贺某使用。因陈某拖欠郑州方面某公司债务，郑州方面将该车辆开走。陈某曾多次积极主动和贺某商量应对事宜，并于2015年11月份，将涉案车辆从郑州开回，主动交由贺某保管使用。试问，有这样诈骗的吗？

5. 本笔借款系历史借款演变而来。2015年3月，陈某因炒股和为偿还他人借款，从贺某处借款60万元。此时，本案涉争车辆尚未购买，本笔债务也未设任何担保。

2015年8月，3月份借款到期，陈某又向贺某借款10万元，加上3月份60万元借款，陈某共向贺某借款70万元，依贺某要求，陈为贺出具欠条一张，注明陈借贺70万元人民币。此时陈某已购买涉案宝马车，贺某这才要求陈用车辆作抵押，陈应贺的要求在借条上写了“如不能按期偿还，本人所有的宝马车辆归贺某所有”的字样。既然2015年3月60万元借款根本没有任何担保，不是诈骗，本案涉争借款由2015年3月借款演变而来，是3月借款的继续，也不可能是诈骗。

二、 陈某上也没有设立虚假担保，骗取贺某钱财的行为。

1. 陈某是涉案车辆的实际车主。

1) 本案涉争宝马车由陈某购买。本案涉争宝马车由陈某2015年4月购买，由陈某支付车款，购买后先挂在陈某名下，至2015年7月才过户到康丽华名下，但车辆仍由陈某使用。

2) 陈某与涉案车辆登记车主康丽华具有特殊关系。康丽华和陈某系男女朋友关系，二人已相识数十年之久，早已同居，并已准备结婚，。双方父母家人都已将康、陈二人当作自身家庭成员看待，二人关系极为密切，是没有结婚证的事实上的夫妻关系。

3) 涉案车辆一直由陈某使用。尽管涉案车辆在康丽华名下，但因为康、陈二人的特殊关系，车辆一直由陈某使用。陈某对涉案车辆拥有实际的控制处分权利，陈某是该车辆的实际车主。陈某用自已的车为贺某的债务提供担保，并无不妥。

2. 本案涉争车辆所设担保无效。

1) 未进行抵押登记。依相关法律规定，交通工具的抵押须办理抵押登记手续。但本案中，涉案车辆并未办理抵押登记手续，属无效抵押，不产生法律效力。

2) 车辆抵押条款属流质条款，不具有法律效力。依《中华人民共和国物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《中华人民共和国担保法》第40条：“设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。”但陈某在在2015年8月给贺某所打的70万元的欠条却上注明：““如不能按时偿还欠款，陈某所有的宝马车辆归借款人所有”。此条款属于流质条款，直接违反了担保法、物权法的上述规定，属无效条款。

综上，涉案车辆既未办理抵押登记手续，又是流质条款，属无效担保，不具有法律效力。故贺某担保权不受法律保护，也不可能通过法律途径实现。既如此，所谓的陈某通过虚假担保诈骗贺某的说法不能成立。

3. 本案涉争车辆现存放于贺某处，贺某没有受到任何损失。

贺某指称陈某用他人车辆作虚假担保，骗取贺某巨款。但在本案中，陈某将涉案主动送到了贺某处，交由贺某实际掌握。贺某无需诉讼，就轻松地实现了担保权，试问有这样的诈骗吗？

综上所述，嫌疑人陈某主观上不具有非法占有贺某财产的故意，客观上也没有实施任何虚假担保，骗取贺某财产的行为，陈某的行为不构成诈骗罪，贵院不应批捕。陈某和贺某之间的纠纷系民事纠纷，应通过人民法院解决。

以上法律意见书，请贵院参考采纳。

广东广强律师事务所

律师：

2015年12月8日

关于陈某涉嫌诈骗罪一案对知情人康某、陈某、费某、李某进行调查询问的

收集、调取证据申请书

申请人：谢政敏，广东广强律师事务所律师，系贵院正在办理的涉嫌诈骗罪一案被告人陈某的辩护人

申请事项：

1．对证人康某华进行询问，落实其与陈某系何种关系，陈某为何将本案涉案车辆过户至康某名下，车辆过户至康某名下后，陈某是否实际占有、使用、控制该车辆，落实2015年11月份张某将陈某劫持至郑州后，康某为何按照陈某指示与张某签署本案涉案车辆转让协议，在张某没有支付任何款项的情况下将涉案车辆转让给张某。

2．对知情人康某、李某、陈某、费某等进行调查询问，了解借款后，陈某是否与出借人贺某商讨还款事宜及商谈的全过程。

申请理由：

陈某涉嫌诈骗罪一案，已经河南省M市公安局侦查完毕，移送贵院审查起诉。鉴于被告人陈某向贺某借款时，本案证人康某与被告人陈某系男女朋友关系，早已同居，双方家人也认可，双方已商定结婚事宜，只差结婚领证；鉴于本案涉案车辆过户至康某名下后，陈某仍然实际控制、占有本案涉案车辆；鉴于借款后，被告人陈某和知情人康某、李某、陈某、费某曾数次与贺某商谈还款事宜。上述事实对于确认陈某是否拥有本案车辆的控制权利，陈某是否存在如起诉意见书所称虚假担保，陈某是否存在诈骗行为，陈某是否具有非法占有的诈骗犯罪故意极为重要，是确定陈某罪与非罪的重要因素。为查明案件事实，维护当事人的合法权益，避免造成错案，申请人特申请贵院依法对康某、陈某、费某、李某等知情人进行调查询问，收集、调取相关证据。请予准许。

       此   致

河南省M市人民检察院

                                  申请人：

                                   2016年7月20日

关于陈某涉嫌诈骗罪一案对陈某借款时的经济状况进行调查的

收集、调取证据

申请书

申请人：谢政敏，广东广强律师事务所律师，系贵院正在办理的涉嫌诈骗罪一案被告人陈某的辩护人

申请事项：

调查陈某在2015年3月份和8月月份实际经济状况，调取陈某名下所有银行帐户、股票帐户交易明细，调查陈某名下房产、交通工具及其他财产状况。

申请理由：

陈某涉嫌诈骗罪一案，已经河南省M市公安局侦查完毕，移送贵院审查起诉。鉴于侦查机关的起诉意见书载明：“…犯罪嫌疑人陈某在明知没有还款能力的情况下，…从何某处借款70万元，扣除利息17500后剩余682500”。这说明，侦查机关认定陈某非法占有目的主要依据是陈某明知没有还款能力而故意借款。陈某在借款时经济实力如何，是否有偿还本案涉案借款能力是确定陈某罪与非罪的关键性因素。

为查明案件事实，维护当事人的合法权益，避免造成错案，申请人特申请贵院依法对陈某借款时（2015年3月份和2015年8月份）的经济状况进行调查，调取陈某借款时所有银行帐户交易明细、股票帐户、资金帐户交易明细，调查借款时陈某名下财产状况，是否有交通工具、房产、股票及其他财产，以确定陈某借款时是否具有还款能力，是否具备非法占有的目的，是否具有诈骗的犯罪故意。请贵院予以准许。

  此   致

河南省M市人民检察院

                                  申请人：谢政敏

                                  2016年9月15日

第二编 罪轻篇

第一章 张某被控寻衅滋事罪一案

2017年1月1日，河南省周口市刘某驼、张某因认为河南省某某县公安局民警在办理张某、刘某清被打一案及刘某被控故意伤害罪一案中处理不公，存在严重违法情形，对相关民警在办案中的作法极端不满，遂拉着棺材车、举着牌子从周口市关帝庙出发，沿中州路行至周口市妇幼保健院门口时，被巡逻民警拦下.后张某、刘某驼被河南省某某县公安局以涉嫌聚众扰公共场所秩序、交通秩序罪刑事拘留，在现场拍照者刘某喜及围观者刘某金也被一并刑事拘留。2017年5月22日，河南省某某县人民检察院以寻衅滋事罪将刘某驼、张某、刘某喜向河南省某某县人民检察院提起公诉。此案在当地引起轰动，也引起当地各级领导的高度关注，一度传言，有领导指示要深挖幕后主使者，严打重判，顶格判决。

本律师2017年1月9日接受张某家人委托，担任张某辩护人，为其提供辩护。2017年6月27日，某某县人民法院在该院大审判庭公开审理了此案，我和广东广强律师事务所贾慧平律师、广东广强律师事务所晋玉峰律师参加了庭审，我们三人均作了无罪辩护。我们的辩护意见引起了法庭的高度重视，经过合议认真合议，2017年7月20日，某某县人民法院作出判决，张某和刘某喜被判免予刑事处罚，刘某驼被判处有期徒刑七个月，均恢复自由。。

张 某 无 罪

    ---张某被控寻衅滋事罪一案辩护意见

审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受贵院正在办理的被控寻衅滋事罪被告人张某的委托，指派本律师作为其辩护人，为其提供辩护，以维护其合法权益。

接受委托后，辩护人向办案人员了解了案情，会见了张某，并到现场进行了查看，走访了知情群众，认真地翻阅了卷综，反复核实案件细节。在今天的庭审上，又经过认真的举证、质证，本案事实业已查明，依据法庭查明的事实，辩护人现发表辩护意见如下：

本案是因为某某县公安局个别工作人员在办理张某、刘某清等人被打及刘某清被控故意伤害罪案件中不公正的司法行为而引发的维权行动，刘某驼、张某的涉案行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，不构成犯罪，应无罪释放。

依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定：“　【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

　　（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

　　（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；

　　（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

　　（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”

 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。”

而本案的起诉书载明：“被告人刘某驼、张某、刘某喜经预谋后，于2017年1月1日8时许，由被告人刘某驼、张某用架子车拉着“棺材”从周口市川汇区关帝庙出发，沿川汇区中州路向南行驶，途经川汇区妇幼保健医院门口附近时被大量群众围观，造成交通长时间堵塞。” 

由此可见，公诉机关指控被告人刘某驼、张某“寻滋滋事”的主要行为是“由被告人刘某驼、张某用架子车拉着“棺材”从周口市川汇区关帝庙出发，沿川汇区中州路向南行驶，”，事发地位于中州路川汇区妇幼保健医院门口，造成的后果是“被大量群众围观，造成交通长时间堵塞。”公诉机关据此认定刘某驼、张某的涉案行为触犯了刑法第二百九十三条第四款“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”之规定，认定张某涉嫌寻衅滋事罪。这就是办案机关的指控逻辑。 

既然公诉机关指控被告人刘某驼、张某的行为系“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的寻衅滋事行为，则被告人刘某驼、张某的行为必须具备以下几个条件：

1．事发现场位于公共场所。

2．行为人无事生非，在没有任何正当理由的情况下，实施了起哄闹事的涉案行为，直接造成了公共场所秩序严重混乱。

3．被告人出于寻找刺激，发泄情绪，逞强耍横的主观动机

4．被告人出于故意，明知其行为将造成公共场所秩序混乱而仍然为之，积极追求这种损害后果的发生。

我们认为，办案机关对被告人张某、刘某驼的指控逻辑完全不成立，所有在押被告人的行为均不符合寻衅滋事罪的构成要件，不构成犯罪。

我们的辩护意见共分四个部分：

（一）客观上，张某不存在寻衅滋事的犯罪行为：本案事发现场位于中州路往南川汇区妇幼保健院门口的人行道上，不是公共场所，不符合刑法第二百九十三条第四款规定的寻衅滋事罪的位置特征；现场也没有发生长时间的严重的交通堵塞，只有少许行人围观，发生了轻度的交通不畅；行人围观及交通不畅是在执勤民警及相关部门的工作人员赶到现场之后才发生的，系民警及相关部门工作人员处置不当造成的，该行为后果与被告人刘某驼、张某无关；

（二）主观上，被告人刘某驼、张某是因对某某县公安局个别工作人员在办理张某、刘某清、刘某驼、孔某梅被打案件（下简称3.06案件）中的作法极端不满而实施的维权行动，旨在让有关部门及领导同志关注此案，促成问题的公正合理解决，事出有因，不是出于寻找刺激、逞强耍横、发泄情绪的动机。被告人的拉棺材车在中州路西侧非机动车道靠边行走不会造成事发现场的公共秩序的严重混乱，涉案人不具有明知其行为可能造成现场公共秩序严重混乱而仍然为之，希望、积极追求损害后果发生的主观故意。

（三）本案是由不公正的司法行为导致的维权行动，事出有因，应予必要的体谅和宽容。

（四）整个事件影响很小，应以批评教育、治安处罚为宜，不应上升到刑事追诉的高度。

一、客观上，张某没有寻衅滋事的犯罪行为。

（一）本案事发地位于中州路川汇区妇幼保健院门口的人行道上，是公共道路，不是公共场所。

 按照360百科的解释：“公共场所是供人们从事社会生活的各种场所，凡是能够为公众提供进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施，都可归入此类。“《公共场所卫生管理条例》列举式地将公共场所分为七大类：”（一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理发店、美容店；（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；（四）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；（六）商场（店）、书店；（七）候诊室、候车（机、船）室，公共交通工具。”

而在本案中，公诉机关认定被告人“寻衅滋事”的位置在中州路妇幼保健医院门口的人行道上，显然属于公共道路。公共道路不属于“公用建筑物、场所及其设施”，也不属于《公共场所卫生管理条例》列举的七大类公共场所中的任何一类公共场所，公共道路显然不是公共场所，而且公共场所是供社会公众活动的开放性场所，不是供车辆通行的所在，也不可能发生“交通长时间堵塞”。

既然起诉书认定刘某驼、张某等被告人的涉案行为发生在中州路妇幼保健医院门口，而且“造成交通长时间堵塞”，那就说明涉案行为没有发生在公共场所，所谓的寻衅滋事罪缺乏刑法第二百九十三条第四款规定的位置特征，当然不能成立。

（二）在案证据不能证实张某等人的行为造成了“公共场所秩序严重混乱”的法律后果。

1．交通不畅并非因被告人刘某驼、张某的涉案行为造成。

 我们经过认真查看现场数段视频，可以确定的基本事实是：

1)  2017年1月1日9 时30分，执勤民警赶到现场，而此时现场没有群众围观，也没有发生任何交通堵塞。

2) 之后，陆陆续续来了几十名民警、特警及相关部门的工作人员，现场群众逐渐开始围观，但多在人行道上，非机动车道发生了轻度的交通不畅，但是没有发生交通堵塞，没有证据证实主干道发生了交通堵塞。

3) 2017年1月1日9时48分左右，被告人张某、刘某驼被带离现场，秩序恢复正常。

2017年1月21日，最先赶到现场进行处置的周口市公安局特巡警支队民警韦某、路某接受了某某县公安局办案民警的询问（因两人笔录大面积雷同，仅摘录路某笔录），询问笔录也印证了视频所载现场情况：

 “……

早上九时许，接到周口市公安局110指派，称周口市滨河路和中州路交叉口有人拉着棺材走，要求我们前去询问情况。……我和同事赵威驾驶巡逻车辆赶到现场，……迅速上前对二人进行初步口头询问……在我们询问二人的时候，开始有群众进行围观，我们就开始给指挥中心汇报，要求相关部门处理，我们在原地守候。在守候的过程中，二人坐在路边给我们详细地讲他在家里和人家发生予盾的事情，后来又来了多家的单位及工作人员，在这个过程中，慢慢地逐步造成中州路交通不畅，等相关单位 的人员来了之后，我和同事在中州路北头大铁牛附近劝阻群众，不让群众从北往南走了，因为前方交通已经堵塞了，要求群众绕路。之后，就交由相关部门处理了。”

由此可见，

①　事发当天9时30分巡逻民警赶到现场，对当事人开始询问后，才开始有群众围观，之前根本没有人围观，更不存在交通堵塞的情形。

②　民警在现场守候过程中，又来了多家的单位及工作人员之后，才“慢慢地逐步造成中州路交通不畅，”。

  起诉书记载：“2017年1月1日8时左右，…刘某驼、张某、刘某喜、刘某金等人从…关帝庙沿中州路往南到周口市委上访，”。

  如果真如起诉书所载，现场行人围观、交通不畅真的是被告人的涉案行为造成的，那么自被告人起诉书所载早上8点左右开始实施涉案行为（即拉着放有棺材、锦旗的架子车开始在大街上行走）时，就应当开始有群众围观，就应当发生交通堵塞，起码要发生交通不畅。一个小时以后，当办案民警9时30分左右赶到现场时，现场应该是严重堵塞的。

然而，控方提供的视频却清楚的显示，上午9时30分，执勤民警赶到同场时，居然没有任何行人围观，更谈不上交通堵塞。相反，当大量的警察赶到现场之后，行人开始围观，非机动车道开始上出现了轻度的交通不畅。我们不禁要问，现场群众到底是在围观什么？究竟是在围观刘某驼和张某的涉案行为，还是在围观现场民警的执法行为？究竟是被告人刘某驼、张某等人的涉案行为造成了交通堵塞，还是民警及多家单位的工作人员到现场后的行为造成了交通堵塞？到底是谁在扰乱交通秩序？

2．现场仅30余名群众围观。

起诉书载明：被告人刘某驼和张某“途经川汇区妇幼保健医院门口附近时被大量群众围观，…”，大量群众到底是多少？起诉书语嫣不详。从现场视频看，围观的群众很少，倒是现场抓捕刘某驼、张某的民警、特警、巡警林立，比围观的群众还要多。而某某县公安局现场勘验笔录载明：“…现场有30个不明真相的群众围观造成交通堵塞。”区区30多人围观，而且多在人行道上围观，能造成现场严重的交通堵塞吗？

3．什么时候开始的交通不畅，持续了多长时间？

  请注意以下客观证据所载事实：

从现场视频看：

民警于2017年9时30分赶到现场开始询问刘某驼和张某，此时现场没有人围观，更没有任何的交通堵塞。之后大量警察和有关部门的工作人员赶到现场，开始有人围观，非机动车道开始出现轻微的交通不畅；9时48分，民警将被告人刘某驼、张某带离现场。整个交通不畅的时间不会超过18分钟。

卷综中某某县公安局现场勘验笔录载明

“……

指派/单位：某某县公安局刑侦大队李某明

时间：2017年1月1日10时10分

……

现场勘验开始时间：2017年1月1日10时30分

现场勘验结束时间：2017年1月1日11时30分

……”

上述记载说明：

①　2017年1月1日9时30分民警赶到现场对张某和刘某驼进行询问，之后大量警察和有关部门工作人员赶到现场。9时48分，民警把张某、刘某驼带离现场。

②　10时10分某某县公安局刑侦大队李高明指派勘验人员进行勘验；起码在此时现场就已经恢复了正常，若现场交通严重堵塞，秩序严重混乱，怎么可能进行现场勘验工作？

③　10时30分正式开始现场勘验，11时30分结束勘验；

④　自9时30分民警赶到现场到9时48分刘某驼、张某被带离现场不过18分钟；再到10时10分指派勘验人员开始勘验，整个过程不过半个小时，不可能发生长时间的交通堵塞。

4．现场到底有没有发生交通堵塞，堵塞范围、堵塞程度如何？

 现场视频显示，自大量警察赶到现场后，行人开始围观，非机动车道显示轻度交通不畅，但是没有发生交通堵塞，没有任何证据显示机动车道发生了严重的、长时间的交通堵塞。起诉书所载刘某驼、张某“途经川汇区妇幼保健医院门口附近时被大量群众围观，造成交通长时间堵塞。”与现场视频相矛盾，不能成立。

5．卷综中证人于某、杜某、丁某、韩某、刘某萍等的询问笔录不能证实现场发生了长时间的、严重的交通堵塞。

 我们注意到，办案机关提供了证人于某、杜某、丁某、韩某、刘某萍等人的询问笔录，意在证实事发时现场发生了严重的交通堵塞。但是，上述证人证言存在严重的缺陷，应予排除，不能作为证据使用（详见质证意见书）。

1)   证人韩某、刘某萍的笔录基本雷同。辩护人对韩某、刘某萍的笔录进行认真比对后发现，除了两人的年龄、家庭住址等身份信息不同、作笔录的时间不同、证人刘某萍笔录内多了“俺店内的韩某看见门外围了人就跑到门口去看，我问韩某说：“看啥哪？”韩某说：“一名老头拉个棺材在路上那”，我也到店门口，”一段话外，其他地方完全一致，连标点符号也高度一致。显然，两人的笔录系弄虚作假、复制粘贴而成，应予排除。

2)   证人于某、丁某、杜某的笔录存在重大缺陷，不能作为证据使用。

①　笔录显示，三证人均对被告人张某、刘某驼等人有很深的成见，不可能站在公正、客观的立场上如实陈述现场的情况。

②　三个证人笔录存在大面积雷同现象,笔录涉嫌造假。（详见证人于某、杜某、丁某笔录对照表）

③　三个证人所述多处存在矛盾，如事发时间，于某讲是早上8点多，杜某讲是早上8点，丁某讲是8时30分。事发地点证人于某讲是保健院南孔林办公家具门口，杜某、丁某却讲是妇幼保健院门口，二者相差约三十米。（详见笔录对照表）

④　证人所述与在卷客观证据相矛盾。

1．证人笔录与现场视频相矛盾。三个证人均声称早上8点多（起码是在8时30分以前），棺材车即出现在事发现场，已经造成了主干道和人行道、非机动车道的严重交通堵塞。但现场视频显示，9时30分执勤民警赶到现场时，人行道、非机动车道、机动车道均没有发生任何交通堵塞、交通不畅的情况。卷综中对刘云的辩认笔录中的视频截图显示，8时35分时，张某、刘某驼和棺材车尚在离此地860米远处的周口市关帝庙附近，他们此时不可能出现在事发地点，更不可能在此时造成交通堵塞，此时即便发生交通堵塞也与被告人刘某驼、张某无关。

现场视频显示，警察和相关部门工作人员赶到现场之后，开始有群众围观，有大量的警察和少数群众在非机动车道滞留，视频证据均不显示机动车道发生了严重的交通堵塞。证人丁某、杜某声称的现场人员大量围观、人山人海，从中州路桥一直堵到百货楼，丁某讲现场围观人员有上千人与在卷视频证据互相矛盾，应以视频证据为准。

2．证人的笔录与某某县公安局的现场勘验笔录互相矛盾。

     证人丁某、杜某均声称现场大量人员围观，人山人海，造成了机动道和非机动车道的严重堵塞，丁某更讲现场围观的人有上千人。

    但是卷综中某某县公安局刑事技术科学技术室K4116230500002017010033现场勘验笔录载明：“（张某、刘某驼）从周口市川汇区关帝庙沿中州路往南游街，到周口妇幼保健院门口被周口市公安局民警拦住，现场有30多个不明真相的群众围观造成交通堵塞”，30多个群众围观显然不会是人山人海，也不会造成机动车道的严重堵塞。上述证人证言显然存在重大不实。

3．与其他证人的笔录存在矛盾。

证人韦某、路某的笔录显示（因两人笔录完全雷同，仅摘录一份）：“早上九时许，接到周口市公安局110指派，称周口市滨河路和中州路交叉口有人拉着棺材走，要求我们前去询问情况。……我和同事赵威驾驶巡逻车辆赶到现场，发现一名老头拉着一辆架子车，沿着中州路路西侧由北向南徒步行驶，车上放有一口黑色的棺材……后面有一个老婆手拿一幅白色的标牌跟着，我们发现该警情后，迅速上前对二人进行初步口头询问。……在我们询问二人的时候，开始有群众进行围观，我们我们就开始给指挥中心汇报，要求相关部门处理，我们在原地守候。…后来又来了多家的单位及工作人员，在这个过程中，慢慢地逐步造成中州路交通不畅。”

由上述笔录可知：

①　早上九时许，两证人赶到现场，发现被告人刘某驼拉着棺材车和张某在由北往南沿中州路行走。

②　在两名证人在对询问被告人事由时，才“开始有群众进行围观，”，在此之前现场交通尚未堵塞。当“多家的单位及工作人员”到达现场后，才开始“慢慢地逐步造成中州路交通不畅。”

③　证人于某、丁某、杜某所述早上8点多就发现被告人和棺材车出现在现场，8点多就发生了严重的交通堵塞，现场人山人海，有上千人围观，从中州桥头一直堵到百货楼的说法与证人韦某、路某的笔录互相矛盾。

综上所述，三个证人的笔录存在大量雷同之处，三个证人的笔录之间互相矛盾，与卷中的视频、视频截图等多项相关客观证据相互矛盾，与其他证人路某、韦某的笔录互相矛盾，与基本生活常识相矛盾，也没有其他真实、合法、有效的客观证据相互印证，属孤证，不具有真实性，不能排除合理怀疑，涉嫌伪证，不能作为证据使用。

二、 张某不具有寻衅滋事罪的的犯罪故意。

1．张某的行为不属于寻衅滋事。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定：“ 行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。而从本案来讲，刘某驼、张某的涉案行为尽管有过激之处，但其主观动机是因对某某县公安局个别工作人员在办理3.06案件及刘某清被控故意伤害罪案件中的所作所为严重不满，而且事实上某某县公安局个别工作人员在办理上述两个案件中确实存在违法行为（下篇将有详细阐述，此处不再赘述），刘某驼、张某试图通过涉案行为引起有关部门的高度关注，促使问题得到依法、公正的解决。其动机不是为了“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”，其行为并非无事生非，而是事出有因，有一定的正当理由。

2． 刘某驼、张某不具有寻衅滋事罪的犯罪故意。刘某驼、张某拉着放有锦旗、棺材的车辆在中州路上非机动车道上靠右侧行走，不是在公共场所行走，不可能造成公共场所的秩序混乱；非机动车道和机动车道中间又有一米多宽的绿化带的阻隔，也不会造成机动车道上的交通秩序的严重混乱和交通严重堵塞（事实上，刘某驼、张某的涉案行为也没有造成任何交通堵塞）。刘某驼、张某不具备明知其行为可能会造成事发现场公共秩序严重混乱的认识因素，更不具有希望这种损害后果发生的意志因素，被告人刘某驼、张某不具有寻衅滋事的犯罪故意。

综上所述，

（一）客观上，张某不存在寻衅滋事的犯罪行为：本案事发现场位于中州路往南川汇区妇幼保健院门口的人行道上，不是公共场所，不符合刑法第二百九十三条规定第四款规定的寻衅滋事罪的位置特征；现场也没有发生长时间的严重的交通堵塞，只有少许行为人围观，发生了轻度的交通不畅；行人围观及交通不畅是在执勤民警及相关部门的工作人员赶到现场之后才发生的，该行为后果与被告人刘某驼、张某无关；

（二）主观上，被告人刘某驼、张某是因对某某县公安局个别工作人员在办理张某、刘某清、刘某驼、孔某梅被打案件（下简称3.06案件）中的作法极端不满而实施的维权行动，旨在让有关部门及领导同志关注此案，促成问题的公正合理解决，事出有因，不是出于寻找刺激、逞强耍横、发泄情绪的动机，也不是无事生非。被告人拉棺材车在中州路西侧非机动车道靠边行走不会造成事发现场的公共秩序的严重混乱，涉案人不具有明知其行为可能造成现场公共秩序严重混乱而仍然为之，希望、积极追求损害后果发生的主观故意。

被告人刘某驼、张某、刘某喜的行为均不符合刑法第二百九十三条第四款规定的寻衅滋事罪的构成要件，三被告人的行为均不构成犯罪，公诉机关指控三被告人的寻衅滋事罪的罪名不能成立，请法庭依法宣告被告人无罪。

三、某某县公安局个别工作人员在办理张某、刘某清等人被打案件及刘某清涉嫌故意伤害罪案件中的不当行为是导致本案发生的根本原因。

我国刑事诉讼的证明标准是事实清楚，证据确实充分，所谓事实清楚就是指所有事关定罪量刑的事实都要清楚，都要有相应的证据证实，即何时、何地、何人、因何种原因实施了何种行为，行为过程如何，造成了何种后果都要清楚，都要有相应的证据证实。结合本案，被告人刘某驼、张某为何实施了涉案行为，其动机，原因是必须审查清楚的。而且公诉机关指控被告人的罪名是寻衅滋事罪，而寻衅滋事罪的根本构成要件就是被告人无任何正当理由，无事生非实施了刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事的行为。在本案中，被告人是否属于无理取闹，是否无事生非成为罪与非罪的关键因素之一，也是本案所必须查清的事实。

卷综中所附某某县公安局起诉意见书也载明：“刘某驼、张某、刘某喜、刘某金等人因对某某县公安局作出的伤情鉴定不满，”而实施了本案涉案行为。这说明办案机关也认为被告人张某、刘某驼实施涉案行为是有一定原因的，并非是无事生非。

必须说明，本案被告人刘某驼、张某并非仅对某某县公安局作出的伤情鉴定不满，而是对某某县公安局个别工作人员在办理3.06案件及刘某清被控故意伤害罪案件中的所作所为极为愤慨而实施了涉案行为。

通过阅卷及必要的调查核实，我们吃惊地发现，某某县公安局在办理上述两个案件中确实存在严重问题：

 我们提请贵院注意以下客观事实：

1．  2016年3月6日，刘某驼、孔某梅、刘某清、张某与刘中颜、省某梅及其家人发生争执，孔某梅、刘某清、张某均被打伤（下简称3·06事件），其中张某被打成骨折。

2． 2016年3月21日，办案人员委托某某县公安局物证鉴定室对张某的伤情进行鉴定。

3． 2016年3月28日，办案人员将鉴定所需材料准备齐全。

4． 2016年4月7日，某某县公安局物证鉴定室认定张某伤情为陈旧性骨折，不构成轻微伤。

5． 2016年6月28日，某某县公安局物证鉴定室作出补充鉴定，认定张某伤情为陈旧性损伤基础上发生的新鲜性骨折，构成轻微伤。

6． 2016年9月1日，张某家属通过山东晨浩律师事务所委托北京云智科鉴中心胡志强、庄洪胜法医对某某县公安局鉴定意见和补充鉴定意见进行审查，认为张某的伤情构成轻伤一级，某某县公安局物证鉴定室的鉴定意见和补充鉴定意见存在错误。

7． 2016年11月15日，本是3.06案件被害人的刘某清反被某某县公安局作为打人者刑事拘留38天。

8． 2016年1月2日，在多方反映、投诉无果的情况下，张某举牌和刘某驼拉着放有棺材和锦旗的车辆在中州大道靠边行走时，被某某县公安局民警抓捕。

 由上述客观事实可知，张某、刘某驼是因为对某某县公安局某些工作人员在办理3·06案件中的行为不满而引发的维权行动。辩护人无意指责、抹黑某某县公安局的工作人员。相反，辩护人认为某某公安队伍整体是好的，是素质过硬的，个别工作人员的不当行为只是个别情况，并不能代表整个某某公安队伍，决不可因个别工作人员的不恰当行为就否定整个某某公安队伍。

 但是，实事求是地讲，某某县公安局个别工作人员在办理3·06案件及刘某清涉嫌故意伤害罪案件中确实存在种种问题：

（一）某某县公安局个别办案人员在办理3·06案件中存在违法。

卷综中显示，因为对办案民警在3.06案件中的种种做法不满，张某及其家人曾向有关部门进行了举报、投诉，周口市公安局警务督查支队曾安排某某县公安局督察人员专门就此事进行了调查，卷综显示某某县公安局警务督查人员于2016年7月12日对办案民警彭某进行了调查询问，从询问笔录记载看，办案人员在办理3.06案件中存在诸多问题：

1．民警一人办案，协警违法参与办案，存在笔录作假等问题。

彭某在笔录中说：

“去年所长贺某涛开所会安排，一个民警带一个协警包一个辖区，谁辖区的案件谁办理，我当时提出如果案件多了问材料咋办，所长说人少，协警也可以问材料，问完材料后补签名字，谁也不知道。

？刘某驼、张某、孔某梅、刘某清四人的材料你和谁一块询问记录的？

：我和协警陈某刚一块调查询问的，刘某驼、张某、刘某清三人的材料是我记录的，孔某梅的材料是协警陈某刚记录的。记录之后回到所里刘某驼、张某、刘某清三人的材料由刘某胜补签的名字，孔某梅的材料因时间冲突，我不能签名，找贺某涛签名，贺某涛让我签李某乐的名字。”

由上述可知：

①　某某县公安局在办理张某被打案件中，存在由民警彭某一人给当事人作询问笔录，其他未参与民警在询问笔录中补签名字，案件所涉笔录存在弄虚作假情况。

②　协警陈某刚违法参与办案，独自给孔某梅作询问笔录，由彭某代未参与作询问笔录的民警李玉乐在笔录上面签字。

2． 办案民警涉嫌侵吞当事人钱款。

 笔录显示：

 “？5月31日刘某清是否交给所长500元钱？

：交啦，那是用去郑州人民医院的会诊费，我交给郑州人民医院影像学会诊专家史某鹏500元钱。

……

…因为我去郑州，所长给我500元钱去会诊没有开票，他两个过来所里给我要票，我给他说人家不开票，之后他说我贪污他的钱了，他就骂我，我就和他对骂了。……他给我要票那天他又骂我，我一气之下就给他对骂了。”

上述可知，彭某自称拿了张某老伴刘某清的500元现金交给了郑州人民医院影像学专家史大鹏用作专家会诊费用，但是没有开票。但是，没有任何证据证实彭某将此款交给了专家。而且郑州人民医院的工作人员是不允许私自收费的，不开票即属贪污，史某鹏也不可能私自违规收费，更不可能贪污。彭某此说缺乏证据证实，也与常理不符，他不能说清楚钱的真实去向，有侵吞之嫌。

3．未及时收集、妥善保存证据。

 笔录显示：

“……

？当时出警时刘某驼没有说他的牙被打掉一事？

（到现场后）当时我用执法记录仪拍照片啦，后来做鉴定时法医要照片，我从执法记录仪上拷贝时，不知啥原因找不到了。

…… ”

彭某自称用执法记录仪拍了刘某驼牙齿现状的照片，却又声称拷贝时找不到了，起码说明办案人员保管证据不善，导致证据遗失，存在不当之处。

（二）存在人为迟延委托和拖延鉴定的情况：

依《河南省公安机关办理伤害案件实施细则》第三十四条“ 伤害案件受理后，具有下列情形之一的，县级公安机关刑事技术部门应当进行伤情鉴定：

    （一）可能构成轻微伤以上伤害程度的；

    （二）被伤害人要求作伤情鉴定的；

    （三）违法嫌疑人、犯罪嫌疑人、被伤害人对伤害程度有争议的。

对需要进行伤情鉴定的，办案民警应当在二十四小时内开具伤情鉴定委托书，告知被伤害人到案发地县级公安机关刑事技术部门进行鉴定。被伤害人住院治疗的，办案民警应当适时与刑事技术部门联系进行鉴定。”

张某于2016年3月6日10时许被人打伤，公安机关至迟应当于24小时之内，即3月7日11时之前出具委托书，委托技术部门对张某进行伤情鉴定。但是，某某县公安局（商）公（物）鉴（伤）字（2016）0322号法医学人体损伤程度鉴定意见书（下称鉴定意见）载明：“委托时间：2016年3月21日（3月29日材料齐全）”。

这说明:

1．某某县公安局办案人员是在张某受伤15天之后才为其开具委托书,委托技术鉴定部门为其作伤情鉴定的，已超过细则规定期限14天之久；

2．3月21日出具委托书之后，一直到八天之后的3月29日，办案部门才将案件所需“材料齐全”。

从鉴定意见第二部分第一款就医病历材料摘要可见，办案部门一共提供了四份资料给鉴定部门：

1． 某某县创伤医院病史记录（2016年3月6日，住院号：7303）

2． 周口市中心医院CT检查报告单（2016年3月9日，号：C497389）

3． 周口市中心医院MR报告单摘抄（2016年3月10日，号：M292727）

4． 周口市中心医院影像学会诊记录（2016年3月29日）

从上述资料来看，只有周口市中心医院影像学会诊记录产生于2016年3月21日委托之日以后，其他材料均属张某的病历材料，早在委托之前张某进行治疗活动时就已形成。而正是这份会诊记录在没有任何依据的情况下认定张某是陈旧性骨折，某某县公安局物证鉴定人员认定张某不构成轻微伤的主要依据恰恰就是这份会诊记录。

我们可否认为鉴定意见所载明的“2016年3月29日材料齐全”指的就是这份会诊记录补充完毕？我们可否认为3月21日委托鉴定后直到2016年3月29日长达8天的时间，办案机关补充的所有材料就是这份会诊记录？我们可否认为，长达八天的时间，我们的办案人员就是在等待这份会诊记录？我们的办案人员、鉴定人员为什么在受伤后长达15天时间不受理张某的鉴定委托，为什么要用长达8天的时间来等这份充满争议的专家会诊记录？

某某县公安局督察人员在对办案民警彭某询问时的笔录告诉了我们答案：

“2016年3月6日上午11时许，当时是我值班，110指挥中心指令说……北陈村有人打架，……我和巡防队员陈某刚、贺某池立即去出警，到达现场后，对伤者进行拍照固定证据，并安排到某某县公安医院住院治疗，进行鉴定。

”……2016年3月8日在某某县公安局DR检查单显示省某梅右手腕挠骨骨折，当天我和省某梅去周口市中心医院CT报告单显示，右手腕挠骨骨折，2016年3月9日我与张某一块到周口中心医院做CT检查，报告单显示张某腰椎退行性变，T12椎体压缩性骨折。2016年3月10日我与张某一块到周口市中心医院做MR检查，报告单显示T12椎体压缩性骨折并骨髓水肿，后我拿着鉴定结果到某某县公安医院委托鉴定，当时法医受理了省某梅委托，张某的没有受理。2016年3月10日我与张某一块到周口市中心医院做MR检查，报告单显示T12椎体压缩性骨折并骨髓水肿，后我拿着鉴定结果到某某县公安医院委托鉴定，当时法医受理了省某梅委托，张某的没有受理。法医马某霞让我带上张某的检查结果和她一块到周口市中心医院去会诊。2016年3月18日我与马某霞 一块到周口市中心医院影像学专家找杜主任会诊后大约过四天我给马某霞 打电话询问情况，她说还得去周口市公安局刑事技术研究所找张主任研究一下……大约有一个星期后，马某霞 电话通知我和她一块去周口市公安局刑事技术研究所，没有见到张主任，马某霞 给周口市公安局刑事技术研究所其他人员汇报的，具体啥结论我不清楚。后来经鉴定张某的鉴定结果不构成轻微伤。”

上述可见：

1．张某3月6日10时许被打伤，但办案人员却没有按照《河南省公安机关办理伤害案件执法细则》的要求，在24小时之内为张某委托鉴定，直到两天之后的3月8日，发现省某梅也被诊断为右手腕挠骨骨折的情况下，才于3月10日同时为省某梅、张某委托鉴定。

2．某某县公安局鉴定部门于2016年3月10日仅受理了省某梅的委托，却没有受理张某的委托。

3．鉴定部门工作人员之后又是安排张某到周口市中心医院作专家会诊，又是到周口市公安局刑事技术研究所找相关人员研究汇报，就是不安排鉴定。（直到3月21日才委托有关部门为张某进行鉴定，超过法定期限14天之久）。

 原来，某某县公安局有关部门之所以在长达15天的时间里拒绝接受张某的委托，在接受委托后长达8天的时间才“材料齐全”，之所以要“好心”为张某进行专家会诊，出具那张充满争议的会诊记录，原来都是法医马某霞人为安排的，她为什么要这么做？是不是在为张某作出不构成轻微伤的鉴定作准备？

（三）某某县公安局物证鉴定室出具的鉴定意见和补充鉴定意见是完全错误的。

1．认定张某不够成轻微伤的鉴定意见错误。2016年3月6日，张某被打伤住院，先在某某县创伤医院治疗，后转至周口市中心医院治疗，周口市中心医院入院诊断张某的病情为：“1、胸12椎体压缩骨折；2、骨质疏松症；3、头部外伤；4、右肩部腰背部软组织损伤。”周口市中心医院MR报告单也显示：“诊断意见：…T12椎体压缩性骨折并骨髓水肿；胸腰段背部皮下软组织损伤”,周口市中心医院还于2016年3月23日为张某作了胸12椎体新鲜压缩性骨折经皮骨水泥椎体成形术（即骨水泥手术）。”骨髓水肿是新鲜性骨折的重要特征，骨水泥手术更是为治疗新鲜性骨折所做，陈旧性骨折不可能出现骨髓水肿，更不可能做骨水泥手术。周口市中心医院的病历充分说明张某系新鲜骨折，绝非陈旧性骨折。

但是，某某县公安局物证鉴定室所作的鉴定意见却认为：“…被鉴定人张某此次外伤后腰椎退行性变，骨质疏松症，及T1２椎体陈旧性压缩骨折，并局部骨髓水肿，经本伤情鉴定小组共同讨论认为：…其损伤程度尚不构成轻微伤”。这就是说某某县公安局认为张某的伤是陈旧性骨折，是以前造成的，和这次被打行为无关，不构成轻微伤。

那么我们要问，张某什么时候造成的陈旧性骨折?有无相应的证据和医学资料证实？如果是陈旧性骨折，周口市中心医院为何要为张某作骨水泥手术？为何张某会出现骨髓水肿？既然是陈旧性骨折，必定伴随骨痂生长，请问张某的骨痂在何处？某某县公安局认定张某的伤情系陈旧性骨折的依据何在？这样的鉴定意见能经得起事实和法律的考验吗？

2．认定张某构成轻微伤的补充鉴定意见同样错误。

在张某家人的坚持下，办案人员安排张某到河南省人民医院又进行了一次专家会诊，会诊记录记载：“张某，女，……胸12椎体压缩性骨折，为陈旧损伤基础上又出现新鲜骨折”。

据此，某某县公安局物证鉴定室又为张某作了补充鉴定，补充鉴定意见载明:”被鉴定人张某腰椎退行性变，骨质疏松症，及T12椎体陈旧性压缩骨折，并局部骨髓水肿，河南省人民医院影像学会诊意见为胸12椎体压缩性骨折，为陈旧损伤基础上又出现新鲜骨折。”补充鉴定意见声称：参照《人体损伤程度鉴定标准》4.3.2及5.9.4d 之规定，综合评定其损伤程度属轻微伤。”

我们且来看下某某县公安局补充鉴定意见所称的《人体损伤程度鉴定标准》4.3.2及5.9.4d是怎么规定的，《标准》4.3.2 规定“损伤与既往伤/病共同作用的，即二者作用相当的，应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级，即等级为重伤一级和重伤二级的，可视具体情况鉴定为轻伤一级或者轻伤二级，等级为轻伤一级和轻伤二级的，均鉴定为轻微伤。”标准5.9.4d规定：“ 轻伤二级：…d)椎骨骨折或者脊椎脱位（尾椎脱位不影响功能的除外）；外伤性椎间盘突出。”上述可见，如果伤者有既往伤病的，并且既往伤病和外力损伤共同作用导致出现新的损伤且二者作用相当的，适度降低损伤程度等级，若轻伤的，可鉴定为轻微伤。某某县公安局补充鉴定意见认定张某新鲜性骨折仅构成轻微伤的主要依据就是因为张某患有骨质疏松症，腰椎退行性变等老年性疾病，鉴定认为这些疾病和外力伤害（即被打）共同造成了张某的新鲜性骨折，而且作用同等，所以张某本该构成轻伤的伤情应当降级认定为轻微伤。

张某确实患有椎间盘突出和骨质疏松等常见老年性疾病，这难道就是导致骨折的重要因素吗？判定疾病和外伤共同导致骨折的病例中，疾病和外伤作用程度大小的科学标准是什么？鉴定意见认定张某老年性疾病是导致其骨折的重要原因的依据是什么？难道就是河南省人民医院的一纸意见吗？意见也只是说张某的伤情为陈旧性损伤基础上发生的新鲜性骨折，并没有说这些陈旧性损伤就是导致骨折的重要因素，更没有说这些陈旧损伤和外力伤害共同起作用导致骨折且作用同等啊！

专家们都不敢说张某所患的普通老年性疾病是导致其骨折的重要原因，某某县公安局鉴定人员为什么如此肯定地认为老年性疾病是导致张某骨折的重要原因？为什么认定这些老年性疾病和外力伤害对张某的骨折起到了同等作用？那么多患有骨质疏松、椎间盘突出的老年性疾病患者都没有骨折，为什么偏偏张某就骨折了？

3．北京专家的意见印证了某某县公安局鉴定意见和补充鉴定意见是完全错误的。鉴定中出现的种种怪象显然难以说服张某及其家人，张某家人带着鉴定意见和张某的相关诊疗资料通过山东晨浩律师事务所委托了北京云智科鉴中心，请著名法医专家胡志强、庄洪胜教授帮助审查。胡志强、庄洪胜二位专家在认真查看了某某县公安局出具的鉴定意见和补充鉴定意见及张某等人的相关医学资料后，出具了书面的审查意见书（云智科鉴中心（2016）医字第36号），审查意见书一针见血地指出，“77岁的老人，有一些胸腰段椎体退行性变、椎间盘膨出和骨质疏松症是自然的生理性变化，本案的关键是被审查人张某在外伤后发生了胸12椎体新鲜压缩性骨折并实施了经皮骨水泥椎体成形术，胸12椎体新鲜压缩性骨折必然是外伤所致，如能证实系他人所为，…应当构成轻伤一级。”

审查意见认为“椎体新鲜的压缩性骨折与外伤的作用力有关，而与椎体退行性变、老年性骨质疏松等因素关系不大，不适用《人体损伤程度鉴定标准》关于伤病处理原则的降低等级规定。”

审查意见最后认为，“被审查人张某的胸12椎体压缩性骨折属外伤性新鲜骨折，构成轻伤一级”。这也从一个侧面说明某某县公安局对张某的鉴定意见和补充鉴定意见确实存在错误。

（四）错误关押刘某清使事件进一步升级。

2016年3月6日10时许，刘某驼、孔某梅夫妇和张某、刘某清夫妇与刘中颜及其家人发生争执，张某、刘某清、刘某驼、孔某梅均被打伤（下称3·06事件），其中孔某梅、刘某清被某某县公安局鉴定为轻微伤，这说明刘某清也是被害人之一。

但是，让我们疑惑的是，3.06案件出现那么多的问题没有得到纠正，本是被害人的刘某清却被某某县公安局以涉嫌故意伤害罪给刑事拘留了，理由是殴打了刘中颜的老婆省某梅，而且一关就是38天。这不能不让我们感到震惊，不能不让我们怀疑某某县公安局个别工作人员的办案行为是否存在问题。

纵览全部卷综，我们吃惊地发现，某某县公安局个别工作人员在办理刘某清被控故意伤害案件中存在种种严重的违法、甚至是犯罪行为：

1．没有任何证据证实刘某清是打人者却非法将刘某清刑事拘留。刘某清，一个七十一岁的受害者却被某某县公安局作为打人者给刑事拘留了，尽管疑点重重，某某县公安局还是以刘某清涉嫌故意伤害罪向某某县人民检察院提请批捕，但某某县人民检察院未予批捕，不批准逮捕理由说明书载明：“现有材料中，证明刘某清涉嫌犯罪的证据只有被害人省某梅一人指认，与其他证据不能相互印证，认定嫌疑人刘某清涉嫌故意犯罪的事实不清，证据不足”。某某县人民检察院不批准逮捕案件补充侦查提纲也明确要求办案机关“进一步询问在场人员，查明省某梅受伤情况，补充侦查完毕，可以依法提请本院审查批捕。如撤消案件或者作其他处理，请及时通知本院。”可是我们在卷综中没有发现办案机关提供的任何补充侦查材料，这说明当初那些把刘某清给刑事拘留的神勇的办案人员，直到现在也没有搜集到任何刘某清打人的证据。

这充分说明某某县公安局个别办案人员在没有任何证据证实刘某清是打人者的情况下，便将七十一岁的被害人刘某清作为打人者，冠以所谓的故意伤害罪给非法刑事拘留达38天。

2．某某县公安局物证鉴定室所做的省某梅构成轻伤一级的鉴定意见存在严重问题。在卷中我们发现了一份省某梅的鉴定意见。鉴定意见称：“被鉴定人省某梅之损伤是客观存在的，其损伤致右手腕及手背肿胀，伤后在周口同济医院，某某县创伤医院行X片示：右桡骨远端骨折，后在周口市中心医院复查CT,经周口市中心医院影像学会专家会诊示：右桡骨远端骨折，骨折线”清晰，锐利，骨折线累及关节面…构成轻伤一级。”刘某清家属对此鉴定提出了强烈质疑，他们通过山东晨浩律师事务所委托了北京云智科鉴中心对省某梅的鉴定意见进行了审查，曾参与过多起重大案件鉴定工作的著名法医学专家庄洪胜、胡志强教授通过审查省某的三张影像片后，直接断定，根据“被审查人省某的3张影像片，没有显示右桡骨骨折的表现。因此，不应当构成轻伤”。辩护人没有见到相关的影像片，不敢妄下结论，但是既然胡志强、庄洪胜两位仅看了影像片就如此断言，必定有他们的理由，那么影像片就成了关键。请法庭调取省某的原始影像片或者请省某再重新拍个片子，以确定省某梅右手腕是否存在骨折，何时形成的骨折，骨折部位到底在哪里。

3．办案机关存在超期羁押的违法行为。依据《刑事诉讼法》八十九条：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。…人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。…”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十七条规定：“ 对被拘留的犯罪嫌疑人审查后，根据案件情况报经县级以上公安机关负责人批准，分别作出如下处理：

(一)需要逮捕的，在拘留期限内，依法办理提请批准逮捕手续;

  …

(三)拘留期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的，依法办理取保候审或者监视居住手续;

  ……”。依此，公安机关对犯罪嫌疑人刑事拘留期限为：

①　在拘留后三日内提请批捕，特殊情况下，可延长一至四日，即七天。

②　检察机关必须在七日内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

也就是说，公安机关刑事拘留犯罪嫌疑人的期限最多为14天。

     某某县公安局2016年12月23日发给刘某清的商公（胡）释字（2016）0271号释放通知书载明：“刘某清 ……因故意伤害于2016年11月15日被执行拘留，现因某某县公安局不批准逮捕， ……予以释放。”从刘某清2016年11月15日被刑事拘留至2016年12月23日被释放，某某县公安局已经关押刘某清长达38天，超出法定期限24天，姑且不说某某县公安局是否有证实刘某清打人的证据，单说羁押就已经严重超期。

（五）刘某驼、张某多方奔波维权无果，万般无奈之下才实施了本案涉案行为。

我们无意指责某某县公安局个别工作人员的不当行为，但是，某某县公安局个别工作人员在办理3·06案件及刘某清涉嫌故意伤害罪案件中确确实实是存在严重问题的，尽管其中一些问题也引起了周口、某某两级警务督察部门的重视，督察人员也进行了调查，也查出了协警参与办案、笔录造假、未妥善保管证据、与当事人对骂等问题，却没有对当事民警进行任何处理，反而又出现了更加严重的错误鉴定、被打者反被当作打人凶手在没有任何证据的情况下非法刑事拘留38天等更加严重的问题。

正是上述这种种问题让张某及其家人对本案能否公正处理产生了巨大疑问，这也是张某及其家人持续不断奔波维权的重要原因，也是导致本案发生的直接原因。

毋庸置疑，刘某驼、张某的行为是欠妥的，尽管事出有因，终归给某某公安的形象造成了一定程度的负面影响，他们必须为此担责。请贵院考虑到事件发生的特殊背景，考虑到七十六岁的张某和其老伴刘某清被打伤后没有得到依法、公正的处理，考虑到刘某清被打伤后反被某某县公安局当作打人者刑事拘留等种种不正常情形，考虑到张某及其家人受到不公正待遇的悲愤情绪，考虑到张某、刘某驼虽无罪已被关押半年的情形，给张某以充分的体谅和宽容，尽快释放张某等涉案人员，依法、公开、公平审理本案，依法宣告张某等涉案人员无罪，将打人者依法追责，还张某一个公道，还法律的尊严，让张某等涉案人员也感受到司法正义的曙光。

四、刘某驼、张某等人的行为影响很小，应以批评教育、治安处罚为宜，不应上升到刑事追诉的高度。

本案在国内影响很小。接手本案后，辩护人用多种搜索引擎进行了搜索，均未搜索到本案。我们来到周口后，和各方面朋友进行了接触、了解，大多数人不知道本案，和国内频频发生的、引起社会舆论强烈关注的“给有关部门送不作为锦旗”事件相比，这个案子影响小得多。

刘某驼、张某在本案中的行为确实不妥，她必须为此负责，但必经事出有因，而且其行为确实不符合刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪的构成要件，根本不构成犯罪。

如果本案得不到妥善处理，一定要强行判决，势必造成错案：当事人不服，势必上访告状，影响本地社会大局的稳定；某某县公安局作为张某、刘某清案件的办案机关，又直接侦办本案，而本案恰恰就是因刘某驼、张某等人对某某县公安局个别工作人员在办理3.06案件及刘某清被控故意伤害罪案件中的严重违法行为不满而实施的，某某县公安局个别办案人员在办理上述两个案件中恰恰又存在严重的违法甚至是犯罪行为。某某县公安局不是积极纠正之前错误，反而仅仅因为刘某驼、张某等人的不妥行为便将其刑拘，而且接连拘捕四人，连与事件无关的拍照者、围观者都予刑拘，难免让人产生打击报复的嫌疑；事情若传出，社会公众不服，势必引起舆论的强烈反弹，形成重大网络事件：届时，某某县公安局个别办案人员在办理张某被打事件和刘某清涉嫌故意伤害罪案件中的诸如笔录造假、协警违法参与办案、涉嫌侵吞当事人钱款、未妥善保管证据、完全错误的鉴定意见、无任何证据的情况下非法拘留刘某清、超期羁押等种种不当行为、张某仅因举牌在街上行走，刘某驼仅因拉着放有棺材、放着锦旗的车辆在大街上行走便被某某县公安局刑事拘留，而且连抓四人等事件都将大白于天下。这对某某县公安局乃至整个周口公安的形象都将产生极为不利的影响，远比国内类似的“送锦旗事件”影响还要大，还要恶劣。

     辩护人是一名执业律师，维护法律尊严，维护公平正义、维护当事人合法权益是天职。辩护人在接手本案后，一直本着着低调、慎言、客观、公正的原则，一方面坚定不移地维护当事人的合法权益，同时在多个场合教导当事人严格依法维权，绝不可作出任何过激行动，极力维护某某县公安局乃至整个某某、周口的形象。同时，也烦请贵院在审理本案过程中，充分发挥制约作用，站在维护法律尊严，维护社会稳定，维护某某乃至周口形象的高度，慎重考虑，妥善处理本案，立即释放涉案人员，宣告张某等人无罪，妥善解决张某等人的合法诉求，避免因处理失当给某某乃至周口形象造成重大负面影响。

辩护人愿意以最大的善意，配合司法机关和当地政府说服张某等人顾全大局，正确对待，严格依法、理性维权，将不利影响缩小到最低范围。

五、量刑建议。

辩护人认为本案所有被告人的行为均不构成犯罪，应无罪释放。辩护人将坚定不移地作无罪辩护，同时还请合议庭注意以下事实：

被告人张某已经年满75周岁。依《刑法》第十七条之规定：“年满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”本案中张某的户籍资料显示，张某出生于1940年7月8日，已经77岁，而且年迈多病，患有严重胃下垂疾病，2016年3月6日腰部又被打断，至今尚未痊愈。而且张某患有严重的腿部疾病，行走困难，需他人搀扶。张某生活自理能力极差，生活尚需他人照顾。在今天的庭审上，相信各位法官已经看到，张某双手不停颤抖，几乎难以支撑庭审。此情此状，令人唏嘘痛心。请法庭充分考虑张某年迈多病及遭受暴力伤害之不幸遭遇，对张某予以减轻或免除处罚。

本案情节显著轻微。从本案在案证据来看，张某、刘某驼的涉案行为存在不当之处，但并没有造成严重的后果，现场未发生任何交通堵塞，仅发生轻度的交通不畅，持续时间很短，并未造成现场交通秩序的和社会秩序的严重混乱。

综合上述因素，如果我们的无罪辩护观点不被贵院接受，亦请法庭综合上述因素，对张某免予刑事事处罚为宜。

综上所述，

（一）客观上，张某不存在寻衅滋事的犯罪行为：本案事发现场位于中州路往南川汇区妇幼保健院门口的人行道上，不是公共场所，不符合刑法第二百九十三条规定第四款规定的寻衅滋事罪的位置特征；现场也没有发生长时间的严重的交通堵塞，只有少许行为人围观，发生了轻度的交通不畅；行人围观及交通不畅是在执勤民警及相关部门的工作人员赶到现场之后才发生的，该行为后果与被告人刘某驼、张某无关；

（二）主观上，被告人刘某驼、张某是因对某某县公安局个别工作人员在办理张某、刘某清、刘某驼、孔某梅被打案件（下简称3.06案件）中的作法极端不满而实施的维权行动，旨在让有关部门及领导同志关注此案，促成问题的公正合理解决，事出有因，不是出于寻找刺激、逞强耍横、发泄情绪的动机，也不是无事生非。被告人拉棺材车在中州路西侧非机动车道靠边行走不会造成事发现场的公共秩序的严重混乱，涉案人不具有明知其行为可能造成现场公共秩序严重混乱而仍然为之，希望、积极追求损害后果发生的主观故意。

（三）本案是由不公正的司法行为导致的维权行动，事出有因，应予必要的体谅和宽容。

（四）整个事件影响很小，应以批评教育、治安处罚为宜，不应上升到刑事追诉的高度。

以上辩护意见，请贵院参考采纳

               辩护人：广东广强律师事务所

                   律师：  谢政敏

                      2018年6月27日

张某被控寻衅滋事罪一案二审

公开开庭申请书

申请人：谢政敏，广东广强律师事务所律师，执业证14401201610802318，电话：18620117319，15981826315，系贵院正在审理的被控寻衅滋事罪一案被告人张某的辩护人。

申请事项：

依法公开开庭审理本案。

张某被控寻衅滋事罪一案，业经商某县人民法院公开开庭审理，作出豫1623刑初403号刑事判决书。被告人张某不服，已向贵院提起上诉。

申请人认为：一审判决事实不清，证据不足，事实认定错误，直接导致了对原本无罪的三被告人的错误定罪：在大量证据证实案发现场是公共道路而非公共场所，被告人无任何起哄闹事行为，现场也没有发生秩序严重混乱的情况下，在无任何合法、有效的证据证实的情况下，所有被告人均无罪的情况下，错误地认定被告人刘某驼、张某、刘某喜等人在公共场所起哄闹事，造成了现场严重的秩序混乱，显然事实不清，证据不足，事实认定错误。依照刑事诉讼法第二百二十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条之规定，本案二审应予开庭审理。

一审判决载明：“被告人刘某驼、张某、刘某喜破坏社会秩序，在公共场所起哄闹事，造成公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱。”一审判决上述事实认定显然存在严重的错误:

一、本案案发地并非公共场所。

 一审判决载明：“（三被告人）于2017年1月1日8时许，由周口市川汇区关帝庙出发，沿周口市川汇区中州路向南游街，三被告人（即张某、刘某驼、刘某喜）途经川汇区妇幼保健院门口附近时被周口市公安局特巡警拦截，造成很多不明真相的群众围观，致使正常的公共秩序受到破坏”。这说明被告人“寻衅滋事”的位置在中州路川汇区妇幼保健院门口的路段，属于公共道路，不是公共场所。

一审一方面已认定了本案案发地位于周口市中州路妇幼保健院门前路段，另一方面又称该路段系公共场所，显然相互矛盾，与在案证据相冲突，事实认定显然错误。

二、本案涉案被告人无任何起哄闹事行为。

   所谓起哄闹事是指“用语言、举动等方式，扰乱公共场所秩序，使公共场所的活动不能顺利进行，或者说妨碍不特定多数人在公共场所的有序活动。起哄闹事行为应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为”（张明楷刑法学第四版）。而从一审查明的事实看，被告人刘某驼和张某的涉案行为是：刘某驼拉着放有棺材的板车由周口市关帝庙沿中州路向南行走，张某举牌在后边跟随，俩人行走至川汇区妇幼保健院路段后，坐在人行道边休息。两人在案发现场休息时，现场无人围观，也没有发生任何秩序混乱的情形，两人的行为也不具备任何煽动性、蔓延性、扩展性的起哄闹事的特征，显然不属于起哄闹事。一审认定被告人刘某驼、张某、刘某喜存在所谓的起哄闹事行为无任何合法有效证据证实，认定事实显然存在错误。

三、现场秩序没有发生严重混乱。

1．现场仅30余名群众围观。商某县公安局现场勘验笔录载明：“…现场有30个不明真相的群众围观造成交通堵塞。”区区30人围观，而且多在人行道上围观，不可能造成现场秩序的严重混乱。

2．围观持续时间不超过18分钟。

① 现场视频显示：

民警于2017年1月1日上午9时30分赶到现场开始询问刘某驼和张某，此时现场没有人围观，更没有任何的交通堵塞。之后大量警察和有关部门的工作人员赶到现场，开始有人围观；9时48分，民警将被告人刘某驼、张某带离现场，秩序恢复正常。整个交通不畅的时间不会超过18分钟。

② 卷综中商某县公安局现场勘验笔录载明

“……

指派/单位：商某县公安局刑侦大队李高明

时间：2017年1月1日10时10分

……

现场勘验开始时间：2017年1月1日10时30分

现场勘验结束时间：2017年1月1日11时30分

……”

上述记载说明：

① 2017年1月1日9时30分民警赶到现场对张某和刘某驼进行询问，之后大量警察和有关部门工作人员赶到现场。9时48分，民警把张某、刘某驼带离现场。

② 10时10分商某县公安局刑侦大队李高明指派勘验人员进行勘验；起码在此时现场就已经恢复了正常，若现场交通严重堵塞，秩序严重混乱，怎么可能进行现场勘验工作？

③ 10时30分正式开始现场勘验，11时30分结束勘验；

④ 自9时30分民警赶到现场到9时48分刘某驼、张某被带离现场不过18分钟；再到10时10分指派勘验人员开始勘验，整个过程不过半个小时，不可能发生长时间的交通堵塞。

综上，现场仅仅发生了行人围观的后果，围观群众仅仅30人，围观时间不超过18分钟，怎么可能造成现场秩序的严重混乱呢，又怎么可能造成严重的交通堵塞呢？一审又有什么证据证实现场秩序发生了严重的混乱？

综上所述，一审无任何事实依据的情况下，认定被告人刘某驼、张某、刘某喜等人在公共场所起哄闹事，造成了严重的秩序混乱事实不清，证据不足，事实认定错误。错误的事实认定直接导致了一审法院错误地对原本无罪的被告人作出了有罪判决。

申请人特依据《刑事诉讼法》第二百二十三条“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条“ 下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；”之规定，申请贵院依法公开开庭审理本案，以查明真相，作出公正判决。

请贵院予以准许并作出书面答复。

      申请人：广东广强律师事务所

                                    律师： 谢政敏

          2017年8月18日

张某无罪

-------张某被控寻衅滋事罪二审辩护词

审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受上诉人张某的委托，指派本律师作为其辩护人，在二审阶段为其提供辩护，在一审、二审查明事实的基础上，在一审辩护人所做的无罪辩护理由的基础上，在二审上诉状阐述的无罪理由的基础上，在今天庭审中贾慧平律师、晋玉峰律师发表的无罪辩护理由的基础上，在今天庭审查明事实的基础上，本辩护人认为本案的事实非常清楚，正如同我的当事人、七十七岁的、年迈多病的被告人张某今天在法庭上所言，“我无罪”。是的，无论是从事实还是从法律来看，无论是从客观方面还是主观方面看，所有被告人的涉案行为均不符合刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪的构成要件，，本案所有被告人均不构成犯罪，一审对被告人张某及其他二位被告人刘某驼、刘某喜作出的有罪判决是完全错误的。

经过今天当庭审理， 辩护人吃惊地发现，一审除了实体上存在严重的错误外，还存在严重的程序违法：被告人刘某驼的上诉权利被有关部门非法限制剥夺；本案涉案行为的发生地、结果地均位于周口市川汇区，而且本案是因被告人张某、刘某驼对H县公安局在办理张某、刘某清、刘某驼、孔某梅被打案件中存在严重的违法甚至犯罪行为，多方维权无果之后而被迫实施的，意在向社会、各级领导控诉H县公安局个别干警的违法、犯罪行为，促使问题依法公正得到处理。H县公安局作为被控诉对象，又侦查本案，存在报复性执法的嫌疑，H县公安局不适合管辖本案，不具有本案的管辖权。

一、被告人刘某驼的辩护权被有关部门非法限制剥夺。

（一）本案被告人刘某驼的辩护权被有关部门限制剥夺。

在今天的法庭上，被告人刘某驼、刘某喜向法庭详细陈述了刘某驼的上诉全过程：

1．2017年7月19日，本案一审判决书下发。

2．2017年7月28日，刘某驼及其家人因对一审判决不服，请其辩护人贾慧平律师起草上诉状，贾律师当天起草上诉状后，通过微信发给刘某驼次子刘某良。

3．刘某良于当日上午10时许将上诉状转发给刘某驼三子刘某喜（即本案被告人之一），刘某喜收到并将上诉状打印出来后，委托河南明辩律师事务所张某芹律师会见刘某驼，确定刘某驼上诉后，请刘某驼在上诉状上签字按手印后，将上诉状转交刘某喜。

4．在经过数次联系后，当日下午18时许，刘某喜终于与本案主审法官胡某取得联系，将上诉状交给胡某，代其父亲刘某驼提起上诉。胡某拒绝接收上诉状并告知，刘某驼被H县看守所羁押，必须通过羁押机关（即H县看守所）上诉。

5．2017年7月31日上午，刘某喜再次委托张某芹律师会见刘某驼，将上诉状交给刘某驼，当天下午5时许，刘某驼将上诉状交给包号干警任某伟，正式提起上诉。

6．2017年8月9日，本律师偕同晋玉峰律师到河南省周口市中级人民法院递交委托代理手续时，意外发现周口市中级人民法院没有收到刘某驼的上诉状，时至今日，有关部门仍未将刘某驼上诉状移送二审法院。

（二）有关部门限制剥夺刘某驼的上诉权利构成严重违法。

H县人民法院胡某法官拒收刘某喜代刘某驼提交的上诉状，存在违法。依《刑事诉讼法》 第二百一十六条“…被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。”7月28日下午，刘某驼之子刘某喜在征得刘某驼同意后，持有刘某驼签字按指印的上诉状交给胡某法官，欲代刘某驼提起上诉，却被胡某法官拒收。刘某喜作为刘某驼的儿子，完全符合刑事诉讼法第二百一十六条规定的代替被告人上诉的近亲属的范围，完全可以代替刘某驼提起上诉，胡某法官却拒绝接收上诉状，拒绝为其办理上诉手续。一审相关办案人员此举显然严重违反了刑事诉讼法第二百一十六条的规定，应予纠正。

在刘某驼已通过H县看守所提出上诉的情况下，有关部门却未将上诉状移送二审法院，存在严重的违法。在7月28日刘某喜代刘某驼上诉无果的情况下，7月31日下午，刘某喜不得不再次委托河南明辩律师事务所张某芹律师，到H县看守所会见刘某驼，将上诉状交给刘某驼，告知其通过H县看守所提起上诉。当天下午五时许，刘某驼将上诉状交给了包号干警任某伟，正式提起上诉。但是不知何故，至今周口市中级人民法院也没有收到被告人刘某驼的上诉状，致使被告人刘某驼的上诉权受到严重侵犯。

《刑事诉讼法》第二百六十一条明确规定：“ 对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”本案被告人刘某驼的上诉却遭到如此重重阻挠：刘某驼之子刘某喜持有刘某驼本人亲笔签名的上诉状交到一审法院，却遭到拒绝；刘某驼只得辗转通过H县看守所提起上诉。但是不知道是隶属于H县公安局的H县看守所没有将上诉状转交给一审法院还是一审法院没有将刘某驼的上诉状移送给二审法院，反正是刘某驼费尽周折、辗转数次提起的上诉就没有了下文，刘某驼的上诉权利居然就这么被莫名奇秒地被剥夺了。H县有关部门的行为显然严重违反了《刑事诉讼法》第二十四条的规定，严重侵犯了上诉人刘某驼合法的上诉权利，应依法纠正。

二、H县公安局对本案没有管辖权。

依照《刑事诉讼法》第二十四条“ 刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定:”刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”本案发生地、结果地均位于河南省周口市川汇区，则本案应由周口市川汇区人民法院管辖，相对应的，本案应由周口市川汇区公安分局管辖、侦查本案。尽管本案三被告人居住地均位于河南省H县，但是H县人民法院并不适合管辖本案，原因如下：

（一）H县公安局个别办案人员在办理刘某驼、张某、刘某清、孔某梅被打及刘某清涉嫌故意伤害罪一案（下简称3·06案件）中存在严重的违法甚至是犯罪行为。

  一审法院应本辩护人的申请，调取了3.06案件卷综，卷综显示，H县公安局个别办案人员在办理3.06案件中的违法甚至犯罪行为触目惊心，令人发指。辩护人已在一审中，将案件相关材料作为证据提交法庭，以证明被告人张某、刘某驼等人实施本案所涉行为系因H县公安局办理3.06案件过程中存在严重的违法甚至犯罪行为，以证明刘、张实施本案涉案行为事出有因，不是无事生非，也不是出于“逞强耍横、发泄不满、寻找刺激”的动机，不是寻衅滋事行为。上述证据材料同样也证明H县公安局作为被控告、反映对象，与本案存在利害关系，不适合管辖本案。

1．H县个别办案人员在对张某的伤情鉴定中存在严重的违法行为。

首先， 存在人为拖延鉴定的情况。

依《河南省公安机关办理伤害案件实施细则》第三十四条“ 伤害案件受理后，具有下列情形之一的，县级公安机关刑事技术部门应当进行伤情鉴定：

    （一）可能构成轻微伤以上伤害程度的；

    （二）被伤害人要求作伤情鉴定的；

    （三）违法嫌疑人、犯罪嫌疑人、被伤害人对伤害程度有争议的。

对需要进行伤情鉴定的，办案民警应当在二十四小时内开具伤情鉴定委托书，告知被伤害人到案发地县级公安机关刑事技术部门进行鉴定。被伤害人住院治疗的，办案民警应当适时与刑事技术部门联系进行鉴定。”

张某于2016年3月6日10时许被人打伤，公安机关至迟应当于24小时之内，即3月7日11时之前出具委托书，委托技术部门对张某进行伤情鉴定。但是，H县公安局（商）公（物）鉴（伤）字（2016）0322号法医学人体损伤程度鉴定意见书（下称鉴定意见）载明：“委托时间：2016年3月21日（3月29日材料齐全）”。这说明:

1．H县公安局办案人员是在张某受伤15天之后才为其开具委托书,委托技术鉴定部门为其作伤情鉴定的，已超过细则规定期限14天之久；

2．3月21日出具委托书之后，一直到八天之后的3月29日，办案部门才将案件所需“材料齐全”。

从鉴定意见第二部分第一款就医病历材料摘要可见，办案部门一共提供了四份资料给鉴定部门：

1．H县创伤医院病史记录（2016年3月6日，住院号：7303）

2．周口市中心医院CT检查报告单（2016年3月9日，号：C497389）

3．周口市中心医院MR报告单摘抄（2016年3月10日，号：M292727）

4．周口市中心医院影像学会诊记录（2016年3月29日）

从上述资料来看，只有周口市中心医院影像学会诊记录产生于2016年3月21日委托之日以后，其他材料均属张某的病历材料，早在委托之前张某进行治疗活动时就已形成。而正是这份会诊记录在没有任何依据的情况下认定张某是陈旧性骨折，H县公安局物证鉴定人员认定张某不构成轻微伤的主要依据恰恰就是这份会诊记录。

我们可否认为鉴定意见所载明的“2016年3月29日材料齐全”指的就是这份会诊记录补充完毕？我们可否认为3月21日委托鉴定后直到2016年3月29日长达8天的时间，办案机关补充的所有材料就是这份会诊记录？我们可否认为，长达八天的时间，我们的办案人员就是在等待这份会诊记录？我们的办案人员、鉴定人员为什么在受伤后长达15天时间不受理张某的鉴定委托，为什么要用长达8天的时间来等这份充满争议的专家会诊记录？

H县公安局督察人员在对办案民警彭某义询问时的笔录告诉了我们答案：

“2016年3月6日上午11时许，当时是我值班，110指挥中心指令说……北陈村有人打架，……我和巡防队员陈志刚、贺文池立即去出警，到达现场后，对伤者进行拍照固定证据，并安排到H县公安医院住院治疗，进行鉴定。

”……2016年3月8日在H县公安局DR检查单显示省某梅右手腕挠骨骨折，当天我和省某梅去周口市中心医院CT报告单显示，右手腕挠骨骨折，2016年3月9日我与张某一块到周口中心医院做CT检查，报告单显示张某腰椎退行性变，T12椎体压缩性骨折。2016年3月10日我与张某一块到周口市中心医院做MR检查，报告单显示T12椎体压缩性骨折并骨髓水肿，后我拿着鉴定结果到H县公安医院委托鉴定，当时法医受理了省某梅委托，张某的没有受理。2016年3月10日我与张某一块到周口市中心医院做MR检查，报告单显示T12椎体压缩性骨折并骨髓水肿，后我拿着鉴定结果到H县公安医院委托鉴定，当时法医受理了省某梅委托，张某的没有受理。法医马某霞让我带上张某的检查结果和她一块到周口市中心医院去会诊。2016年3月18日我与马某霞一块到周口市中心医院影像学专家找杜主任会诊后大约过四天我给马某霞打电话询问情况，她说还得去周口市公安局刑事技术研究所找张主任研究一下……大约有一个星期后，马某霞电话通知我和她一块去周口市公安局刑事技术研究所，没有见到张主任，马某霞给周口市公安局刑事技术研究所其他人员汇报的，具体啥结论我不清楚。后来经鉴定张某的鉴定结果不构成轻微伤。”

上述可见：

1．张某3月6日10时许被打伤，但办案人员直到两天之后的3月8日，发现省某梅也被诊断为右手腕挠骨骨折的情况下，才于3月10日同时为省某梅、张某委托鉴定，已超过细则规定48小时之久。

2．H县公安局鉴定部门于2016年3月10日仅受理了省某梅的委托，却没有受理张某的委托，原因不得而知。

3．鉴定部门工作人员之后又是安排张某到周口市中心医院作专家会诊，又是到周口市公安局刑事技术研究所找相关人员研究汇报，就是不安排鉴定。（直到3月21日才委托有关部门为张某进行鉴定，超过法定期限14天之久）。

 原来，H县公安局有关部门之所以在长达15天的时间里拒绝接受张某的委托，在接受委托后长达8天的时间才“材料齐全”，之所以要“好心”为张某进行专家会诊，出具那张充满争议的会诊记录，原来都是法医马某霞人为安排的，她为什么要这么做？是不是在为张某作出不构成轻微伤的鉴定作准备？

其次，H县公安局物证鉴定室出具的鉴定意见和补充鉴定意见是完全错误的。

1．认定张某不够成轻微伤的鉴定意见错误。2016年3月6日，张某被打伤住院，先在H县创伤医院治疗，后转至周口市中心医院治疗，周口市中心医院入院诊断张某的病情为：“1、胸12椎体压缩骨折；2、骨质疏松症；3、头部外伤；4、右肩部腰背部软组织损伤。”周口市中心医院MR报告单也显示：“诊断意见：…T12椎体压缩性骨折并骨髓水肿；胸腰段背部皮下软组织损伤”,周口市中心医院还于2016年3月23日为张某作了胸12椎体新鲜压缩性骨折经皮骨水泥椎体成形术（即骨水泥手术）。”骨髓水肿是新鲜性骨折的重要特征，骨水泥手术更是为治疗新鲜性骨折所做，陈旧性骨折不可能出现骨髓水肿，更不可能做骨水泥手术。周口市中心医院的病历充分说明张某系新鲜骨折，绝非陈旧性骨折。

但是，H县公安局物证鉴定室所作的鉴定意见却认为：“…被鉴定人张某此次外伤后腰椎退行性变，骨质疏松症，及T1２椎体陈旧性压缩骨折，并局部骨髓水肿，经本伤情鉴定小组共同讨论认为：…其损伤程度尚不构成轻微伤”。这就是说H县公安局认为张某的伤是陈旧性骨折，是以前造成的，和这次被打行为无关，不构成轻微伤。

那么我们要问，张某什么时候造成的陈旧性骨折?有无相应的证据和医学资料证实？如果是陈旧性骨折，周口市中心医院为何要为张某作骨水泥手术？为何张某会出现骨髓水肿？既然是陈旧性骨折，必定伴随骨痂生长，请问张某的骨痂在何处？H县公安局认定张某的伤情系陈旧性骨折的依据何在？这样的鉴定意见能经得起事实和法律的考验吗？

2．认定张某构成轻微伤的补充鉴定意见同样错误。

在张某家人的坚持下，办案人员安排张某到河南省人民医院又进行了一次专家会诊，会诊记录记载：“张某，女，……胸12椎体压缩性骨折，为陈旧损伤基础上又出现新鲜骨折”。

据此，H县公安局物证鉴定室又为张某作了补充鉴定，补充鉴定意见载明:”被鉴定人张某腰椎退行性变，骨质疏松症，及T12椎体陈旧性压缩骨折，并局部骨髓水肿，河南省人民医院影像学会诊意见为胸12椎体压缩性骨折，为陈旧损伤基础上又出现新鲜骨折。”补充鉴定意见声称：参照《人体损伤程度鉴定标准》4.3.2及5.9.4d 之规定，综合评定其损伤程度属轻微伤。”

我们且来看下H县公安局补充鉴定意见所称的《人体损伤程度鉴定标准》4.3.2及5.9.4d是怎么规定的，《标准》4.3.2 规定“损伤与既往伤/病共同作用的，即二者作用相当的，应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级，即等级为重伤一级和重伤二级的，可视具体情况鉴定为轻伤一级或者轻伤二级，等级为轻伤一级和轻伤二级的，均鉴定为轻微伤。”标准5.9.4d规定：“ 轻伤二级：…d)椎骨骨折或者脊椎脱位（尾椎脱位不影响功能的除外）；外伤性椎间盘突出。”上述可见，如果伤者有既往伤病的，并且既往伤病和外力损伤共同作用导致出现新的损伤且二者作用相当的，适度降低损伤程度等级，若轻伤的，可鉴定为轻微伤。H县公安局补充鉴定意见认定张某新鲜性骨折仅构成轻微伤的主要依据就是因为张某患有骨质疏松症，腰椎退行性变等老年性疾病，鉴定认为这些疾病和外力伤害（即被打）共同造成了张某的新鲜性骨折，而且作用同等，所以张某本该构成轻伤的伤情应当降级认定为轻微伤。

张某确实患有椎间盘突出和骨质疏松等常见老年性疾病，这难道就是导致骨折的重要因素吗？判定疾病和外伤共同导致骨折的病例中，疾病和外伤作用程度大小的科学标准是什么？鉴定意见认定张某老年性疾病是导致其骨折的重要原因的依据是什么？难道就是河南省人民医院的一纸意见吗？意见也只是说张某的伤情为陈旧性损伤基础上发生的新鲜性骨折，并没有说这些陈旧性损伤就是导致骨折的重要因素，更没有说这些陈旧损伤和外力伤害共同起作用导致骨折且作用同等啊！

专家们都不敢说张某所患的普通老年性疾病是导致其骨折的重要原因，H县公安局鉴定人员为什么如此肯定地认为老年性疾病是导致张某骨折的重要原因？为什么认定这些老年性疾病和外力伤害对张某的骨折起到了同等作用？那么多患有骨质疏松、椎间盘突出的老年性疾病患者都没有骨折，为什么偏偏张某就骨折了？

3．北京专家的意见印证了H县公安局鉴定意见和补充鉴定意见是完全错误的。鉴定中出现的种种怪象显然难以说服张某及其家人，张某家人带着鉴定意见和张某的相关诊疗资料通过山东晨浩律师事务所委托了北京云智科鉴中心，请著名法医专家胡志强、庄洪胜教授帮助审查。胡志强、庄洪胜二位专家在认真查看了H县公安局出具的鉴定意见和补充鉴定意见及张某等人的相关医学资料后，出具了书面的审查意见书（云智科鉴中心（2016）医字第36号），审查意见书一针见血地指出，“77岁的老人，有一些胸腰段椎体退行性变、椎间盘膨出和骨质疏松症是自然的生理性变化，本案的关键是被审查人张某在外伤后发生了胸12椎体新鲜压缩性骨折并实施了经皮骨水泥椎体成形术，胸12椎体新鲜压缩性骨折必然是外伤所致，如能证实系他人所为，…应当构成轻伤一级。”

审查意见认为“椎体新鲜的压缩性骨折与外伤的作用力有关，而与椎体退行性变、老年性骨质疏松等因素关系不大，不适用《人体损伤程度鉴定标准》关于伤病处理原则的降低等级规定。”

审查意见最后认为，“被审查人张某的胸12椎体压缩性骨折属外伤性新鲜骨折，构成轻伤一级”。这也从一个侧面说明H县公安局对张某的鉴定意见和补充鉴定意见确实存在错误。

其三，H县公安局个别办案人员在无任何证据证实刘某驼打人的情况下以刘骆骆打伤省某梅为由将刘某驼以所谓的涉嫌故意伤害罪为由刑事拘留达38天之久，已经涉嫌疑非法拘禁罪。

2016年3月6日10时许，刘某驼、孔某梅夫妇和张某、刘某清夫妇与刘某颜及其家人发生争执，张某、刘某清、刘某驼、孔某梅均被打伤（下称3·06事件），其中孔某梅、刘某清被H县公安局鉴定为轻微伤，这说明刘某清也是被害人之一。

但是，让我们疑惑的是，3.06案件出现那么多的问题没有得到纠正，本是被害人的刘某清却被H县公安局以涉嫌故意伤害罪给刑事拘留了，理由是殴打了刘某颜的老婆省某梅，而且一关就是38天。这不能不让我们感到震惊，不能不让我们怀疑H县公安局个别工作人员的办案行为是否存在问题。

纵览全部卷综，我们吃惊地发现，H县公安局个别工作人员在办理刘某清被控故意伤害案件中存在种种严重的违法、甚至是犯罪行为：

1．没有任何证据证实刘某清是打人者。刘某清，一个七十一岁的受害者却被H县公安局作为打人者给刑事拘留了，尽管疑点重重，H县公安局还是以刘某清涉嫌故意伤害罪向H县人民检察院提请批捕，但H县人民检察院未予批捕，不批准逮捕理由说明书载明：“现有材料中，证明刘某清涉嫌犯罪的证据只有被害人省某梅一人指认，与其他证据不能相互印证，认定嫌疑人刘某清涉嫌故意犯罪的事实不清，证据不足”。H县人民检察院不批准逮捕案件补充侦查提纲也明确要求办案机关“进一步询问在场人员，查明省某梅受伤情况，补充侦查完毕，可以依法提请本院审查批捕。如撤消案件或者作其他处理，请及时通知本院。”可是我们在卷综中没有发现办案机关提供的任何补充侦查材料，这说明当初那些把刘某清给刑事拘留的神勇的办案人员，直到现在也没有搜集到任何刘某清打人的证据。

2．H县公安局非法关押刘某清长达38天时间。H县公安局2016年12月23日发给刘某清的商公（胡）释字（2016）0271号释放通知书载明：“刘某清 ……因故意伤害于2016年11月15日被执行拘留，现因H县公安局不批准逮捕， ……予以释放。”从刘某清2016年11月15日被刑事拘留至2016年12月23日被释放，H县公安局已经关押刘某清长达38天，

这充分说明H县公安局个别办案人员在没有任何证据证实刘某清是打人者的情况下，便将七十一岁的被害人刘某清作为打人者，冠以所谓的故意伤害罪给非法刑事拘留达38天。

H县公安局个别办案人员的行为已经涉嫌非法拘禁罪。依照刑法第二百三十八条之规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。…国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”H县公安局个别办案人员身为国家工作人员，在办理3.06案件中，在明知刘某清是案件被害人，不可能是打人者的情况下，在没有任何证据刘某清是所谓的打人凶手的情况下，滥用职权，将无辜的、71岁的本是被害人的刘某清投进看守所，非法羁押长达38天，其行为已经涉嫌非法拘禁罪，而且情节严重，应当依法从重处罚。我们提请法庭将上述案件线索移送检察机关，依法对相关责任人员立案调查，追究其非法拘禁的刑事责任。　　

（二）H县公安局不适合管辖本案。

如上所述，H县公安局在办理3。06案件中，个别干警存在着严重的违法、甚至是犯罪行为，引起了当事人的强烈不满，进而实施了本案涉案行为，向社会、向各有关部门提出了强列的控诉，H县公安局个别办案人员是被控告对象，在本案的角色是运动员；另一方面，本是被当事人投诉、控告存在严重违法犯罪行为而受到强烈质疑的H县公安局，又侦查、办理起了本案，又扮演起了裁判员的角色。如此办案，难逃执法报复嫌疑。H县公安局作为被告人住所地的办案机关，决不适合管辖本案，H县公安局应当回避本案的办理，由本案发生地周口市川汇区公安机关依法办理本案。

程序正义是实体正义的前提和基础，是看得见的正义。没有程序正义，就不可能有实体的正义。本案办理中，程序正义丧失殆尽，带来的必定是权利的任性，必定实体的严重错误：H县公安局因其个别工作人员的违法、犯罪问题（前有详细阐述，不再赘述）正在被当事人控告、举报，便以当事人的控告、举报中存在过激行为为由，将根本不构成犯罪的刘某驼、张某等人以所谓的“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”刑事拘留，H县人民检察院强行批捕后，在移送审查起诉期间，连公诉机关自已都 认为“所谓的聚众扰乱交通秩序罪”不能成立，不得已改变罪名为“寻衅滋事罪”，向H县人民法院提起了公诉。H县人民法院在所有被告人行为均不符合刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪的情况下，迫于压力，被迫以被告人“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”为由，判决被告人寻衅滋事罪名成立，作出了有罪判决。试问，中州路人行道上何以称之为公共场所？中州路人行道上仅有行为短时间的行人围观何以造成交通秩序的严重混乱，何以造成严重的长时间的交通堵塞？明明是有关部门的拦截行为造成了行人围观，却非要将屎盆子扣到两个花甲老人头上，硬说是两位老人的行为造成；连一审也不得不认定被告人是因对H县公安局的鉴定意见不满而实施了本案涉案行为（事实上是对H县安局在办理3，06案件中存在的毫无道理地非法刑拘刘某清38天，错误的鉴定意见不满等种种违法犯罪现象不满），也不得不认定这被告人实施本案涉案行为并非无事生非，而是有正当理由的。遗憾的是，在大量的证据指向被告人无罪的情况下，H县人民法院还是对所有被告人作出了有罪判决。

审判长、审判员，习近平总书记告诫我们，要“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。十八大以来，从中央到地方，各级司法机关积极贯彻总书记的指示，大刀阔斧地进行了“以审判为中心”的司法体制改革，进行了司法员额制改革，健立健全了“让审理者裁判，让裁判者负责”的错案追究、终身问责制度。

在本案二审期间，我们也感受到了司法改革的春风已经在周口中院荡漾：案件承办人王某娟法官对辩护人的热情接待，耐心倾听辩护人的意见；法庭克服案件多、压力大的困难，毅然决定开庭审理，给了被告人、辩护人在法庭上说话的机会；在决定开庭时间时，充分征求辩护人的意见，给予辩护人最大的方便；妥善解决了刘某驼的上诉权问题；法庭及法院工作人员对待所有被告人均文明、理性，尤其是对待年逾古稀的被告人张某、刘某驼，更是嘘寒问暧，体贴入微，充分体现了司法人文关怀精神；庭审主持理性、平和，被告人的诉讼权利及辩护人执业权利得到充分尊重，被告人、辩护人的发言基本没有被打断，庭审在平和的氛围中推进，充分体现了法官高超的驾驭庭审的能力，也让我们充分感受到法律共同体大家庭的温暖，让被告人感受到了司法正义的曙光。

尊敬的审判长、审判员，“让审理者裁判，让裁判者负责”既是你们神圣的权力，更是沉甸甸的责任。本案在案证据非担不能证实被告人有罪，反而充分证实被告人的行为根本不构成犯罪。在一审、二审期间，所有辩护人均作了大量的、充分的无罪辩护，所有这些证据材料 、辩护意见都将保存在案件卷综中，并将长期保存。相信各位尊敬的法官已经看过，对本案已经有了清楚的认识。相信你们一定会审慎使用神圣的审判大权，一定会依法、公平、公正地审理本案。我们所有辩护人在一审、二审所做的无罪辩护的辩护词及各位尊敬的法官的评判意见将白纸黑字地长期保存在卷综内。各位法官的名字也将载入判决书中，判决书也将公之于众，接受事实与法律的考验，接受历史的考验。

我们相信二审各位尊敬的法官一定能够依法、公正审理本案，能够摆脱干扰，勇敢地作出无愧与事实与法律的，无愧这个依法治国新时代的公正的判决；我们希望二审依法撤消一审判决，宣告所有被告人无罪，让已经遭受不幸的、可怜的年逾古稀的被告人刘某驼、张某及无辜卷入本案的刘某喜恢复清白之身，让他们也充分感受到公平和正义。

综上所述，在一审及二审上诉状陈述的无罪理由的基础上，在刘某驼、刘某喜的辩护人当庭所陈述的无罪理由基础上，本辩护人认为：一审除了实体上存在严重的错误外，还存在严重的程序违法：被告人刘某驼的上诉权利被有关部门无理限制剥夺；本案涉案行为发生地、结果地均位于周口市川汇区，而且本案是因被告人张某、刘某驼因对H县公安局在办理张某、刘某清、刘某驼、孔某梅被打案件中存在严重的违法甚至犯罪行为，多方维权无果之后而被迫实施的，再由H县公安局侦查本案，存在报复性执法的嫌疑，H县公安局不适合管辖本案，不具有本案的管辖权。

请二审依法公正审理本案，依法宣告被告人张某及其他被告人无罪，还被告人清白之身。

以上辩护意见，请法庭参考采纳。

广东广强律师事务所

律师：  谢政敏

2017年9月29日

第二章 梁某华被控诈骗罪一案

按语：冼某文、梁某晖、梁某华等人被控诈骗罪一案于2018年9月份在广东省台山市人民法院开庭，此案总涉案价值2.5亿元，总涉案人数达到上百人，是公安部督办案件。本律师接受被告人梁某华家属委托，担任其辩护人，为其提供辩护，本所律师同仁黄坚明接受被告人冼某文家属委托、张王宏律师接受梁某晖家属委托，分别担任冼某文、梁某晖的其辩护人，出庭为其提供了坚决的无罪辩护。整个庭审持续了整整两天时间，广强团队在整个庭审中，不卑不抗，表现上乘，赢得了旁听群众的赞扬和当事人家属的高度评价。庭审间隙，多名旁听群众主动上前与我们热请交谈，感谢我们为当事人提供的专业、上乘的辩护，并向我们索要名片，留下了我们的联系方式。在庭审中，其他当事人起初均认罪认罚，其辩护律师也作了罪轻辩护，随着庭审的逐渐推进，受我们无罪辩护的影响，其他当事人及其辩护律师也开始坚持无罪观点，拒绝认罪，坚持作无罪辩护。

2019年1月，广东省台山市人民法院作出一审判决，认为被告人冼某文、梁某晖、梁某华等人不构成诈骗罪，控方指控的罪名不成立，改判上述被告人传播淫秽物品谋利罪，分别判冼某文有期徒刑四年，梁某晖有期徒刑三年零六个月，判处我的当事人梁某华有期徒刑三年零六个月，受我们辩护的影响，其他5名被告人均被轻判。相比诈骗罪，传播淫秽物品谋利罪刑期要轻得多，本律师和黄坚明、张王宏律师的辩护初步取得用胜利。现将本律师的辩护词公布如下，请各位读者朋友多提宝贵意见。

关于梁某华不构成诈骗罪应宣告无罪的

辩护词

审判长及合议庭成员：

广东广强律师事务所接受涉嫌诈骗罪一案被告人梁某华的委托，指派本律师作为其辩护人，为其提供辩护，依法维护其合法权益。接受委托后，辩护人认真翻阅了卷宗，会见了梁某华，深入了解并研究了案情，现依据相关法律法规，形成以下辩护意见：

一、本案涉案APP软件不存在以淫秽视频诱导用户充值的诈骗行为，则本案所涉开发商、代理商、渠道商的涉案人员李某华、李某、李某锦等人均不构成诈骗罪，仅在代理商和渠道商之间起到居间介绍作用的冼某当然也不构成诈骗犯罪。既如此，被指控帮助冼某推广涉案APP软件的帮助者的梁某辉、梁某华，同样也不构成诈骗罪。

二、主观方面，梁某华对涉案软件存在欺诈、误导成分毫不知情：梁某华被指控为帮助冼某推广涉案APP软件的帮助者，没有从业经验，根本不知道该软件涉嫌诈骗，也不知道她的帮助对象冼某等涉案人员的涉案行为系诈骗行为（实际上本案涉案APP软件根本不是诈骗软件，冼某等人的涉案行为也不构成诈骗罪）。她所参与的转款、收款等行为是正常的财务行为，其参与推广涉案软件的行为与普通的网络推广行为并无区别，与诈骗犯罪无关。凭梁某华的主观认知，难以认识到是诈骗行为，其涉案行为同样不构成帮助诈骗的犯罪行为。

三、客观方面，梁某华自2017年2月底才接受其姐夫冼某的指令、安排，在对涉案软件并不解，不知道其存在欺诈、误导的情况下，帮助冼某在QQ群里发送广告，至2017年5月停止，期间不过3个月，只推广成功两个客户，获利不足二百元，应以梁某华推广成功的两个客户的获利金额来评价其涉案金额，梁某华主动归案，如实陈述了涉案行为，即便构成犯罪，亦构成自首。梁某华的涉案行为情节显著轻微，对涉案行为所起作用极小，完全可以忽略不计，抛开主观上不明知涉案软件存在欺诈、误导成分不谈，即便其涉案行为构成犯罪，建议判决其免刑事处罚。

起诉书指控涉及梁某华的涉案行为是： “……冼某在明知万泰公司的上述APP具有使用不完整的淫秽短视频骗取用户充值的情况下，为获取利润，帮助万泰公司推广上述APP，并由万泰公司将该APP用户通过……下线渠道下载充值的总资金按比例汇入冼某个人帐户及其控制的被告人梁某华、梁某辉的账户，再由……冼某汇入下线渠道商账户。2017年2月底至同年5月11日期间，被告人梁某华、梁某辉帮助被告人冼某共同推广上述APP。”

由此可见，起诉书认定梁某华系帮助犯，即帮助其姐夫冼某向下线渠道商推广APP。

梁某华的行为构成帮助犯，必须同时具备以下两个条件：

1. 梁某华所帮助的对象冼某及其他涉案人的涉案行为（即其帮助的对象冼某及上游开发商李某华、李某锦等人和下游渠道商邬琳、杨君颂、钟崟城等人的涉案行为）构成诈骗犯罪。

2. 梁某华必须明知她所帮助的行为系诈骗犯罪行为。

3. 梁某华必须为冼某的涉案行为提供了具体的帮助行为，且情节严重。

但是从在案证据所证实的事实来看，梁某华上述三个条件都不具备，本案涉案APP软件不是诈骗软件，不管是她帮助的对象冼某还是上游开发商、推广商、下游渠道商的涉案行为均不构成诈骗犯罪,梁某华作为帮助冼某推广涉案软件的帮助者，其涉案行为更不构成犯罪； 而且梁某华主观上也不明知她是在为诈骗犯罪提供帮助，其所参与的推广、转款、收款行为及提供银行卡给冼某使用都是正常的民事行为，没有任何不妥。由她的上述涉案行为无法推断出她明知其姐夫冼某等人的涉案行为是诈骗犯罪行为。梁某华的涉案行为不符合诈骗罪构成要件，应依法宣告无罪。

一、本案涉案APP软件不是诈骗软件。

起诉书载明：

“……2016年，李X华、李X、梁X秋等人以万泰公司的名义，雇请温X林开发了一款包含大量色情视频的APP（曾用名情涩影音、涩涩影音等）手机软件，组织万泰公司技术部门员工乐X、刘X臣、史X军、邱X文等人对该APP进行补充后进行推广。……该款APP是一款用经过剪辑处理的淫秽短视频为内容向用户承诺可以观看大量完整淫秽视频为诱饵，编造多种理由引诱用户不断充值的APP，以骗取用户充值的资金。

“2016年下半年，上述APP研发成功后至2017年5月12日期间，李X华、李X、梁X秋、李南X、李X锦、叶X威、罗X东、詹X敏等万泰公司推广人员开始通过网络对该APP进行推广，与下线代理商被告人冼某及霍X君、孙X等人约定诈骗所得分成事宜后，将APP下载链接发给下线代理商，再由代理商发给下线渠道商，渠道商将该APP链接置于相关网页，吸引用户下载，引诱用户充值，骗取用户资金。……”

由上述可见，起诉书指控的涉案人员的主要涉案行为是行为人研制开发了涉案APP软件，采用一些经过剪辑的涉黄视频诱骗用户充值而获取利益，进而认定行为人的行为构成诈骗罪。

起诉书此指控理由显然不能成立。

（一）本案涉案APP软件没有提供淫秽视频。一个显而易见的事实，本案涉案APP软件播放的所有视频及宣传图片均不露点，也没有露骨的性爱镜头和图片。这些视频也好，图片也好，与媒体、网络上播放、传播的司空见惯的言情电影、泳装照、泳装视频并无区别，实在不能算是黄色视频，顶多是格调不高，不健康而已。我们注意到卷综中有一份台山市公安局的鉴定意见，认定涉案软件中存在的视频系淫秽视频，但是该鉴定意见存在着鉴定人员无鉴定资质、鉴定过程不合法、检材不真实、鉴定依据不充分、鉴定过程造假等严重问题（详见质证意见），不能作为证据采纳。离谱的是，鉴定意见显示，涉案视频共三个文件夹，文件夹183.61.9.81里8部共20.7MB的全部mP4影音，文件夹183.61.19.65里3917部共109GB的mP4影音，文件夹183.61.19.95里6139部共62.1GB的mP4影音，累计10064部视频，共计171G。鉴定意见载明送审时间为2017年11月8日，鉴定人员作出鉴定意见的时间也是11月8日，也就说鉴定人员2017年11月8日当天接受委托，当天接收检材，当天就完成了涉案累计10064部视频、累计171G容量视频的审查和鉴定，且当天就作出鉴定意见，这无论如何是不可能的。上述涉案软件的视频容量达171G视频，单纯观看，一周时间也难以观看完毕，鉴定人员一天时间便观看完毕所有涉案视频并作出鉴定无论如何也是不可能的，仅此便足以证实鉴定意见完全是造假，涉案鉴定意见根本不能作为证据在本案中使用，更不能证实涉案视频为淫秽视频。

（二）本案涉案APP软件并未虚构淫秽、黄色视频以引诱用户下载充值。卷宗中侦查机关的起诉意见书记载：“此时（用户打开APP软件观看短视频后），APP界面弹出第一个对话框上面显示‘非会员只能试看体验，请成为会员继续观看’用户……点击成为会员，界面就弹出支付对话框，用户……支付39元，成功成为了会员。……界面跳转到会员专区，用户点击观看另外的色情视频，大概观看到3分钟左右，界面弹出第二个对话框，上面显示‘请升级钻石会员，观看完整影片’，用户继续充值30元，APP界面跳转到钻石区，用户继续在页面选择其中一个视频点击进入，观看几秒后，界面弹出第三个对话框‘由于现行法律不允许国内播放，请注册VPN翻墙观看，升级会员终身免费使用’，用户支付28元后，界面跳转到海外钻石区，用户点击观看视频，还没开始播放视频，界面跳出第四个对话框，‘恭喜你成成功注册海外会员，海外视频提供商需收取3美元服务费，付费的海量视频终身免费看！’，用户充值19元后，原本海外钻石区的视频就可以成功播放了。在播放2分30秒后，界面弹出第五个对话框‘请最后一次付费，您将得到您想要的黑金会员，开放所有影片，您值得拥有’用户充值25元后，界面跳到蓝钻区，……观看几秒钟后，界面弹出第六个对话框‘网络太慢了，由于目前观看用户太多，你的国内线路宽带太低，是否需要切换国外高速通道?用户充值15元，APP继续跳转到下一个页面，用记被引诱不断往APP 充值，实际上，APP里面的视频都是被剪辑过的，不能看到完整的视频”

由上述可见，涉案APP软件弹出的对话框是以要求用户充值成为会员，能看到更多完整视频等来进行宣传的，不是以用户有看到淫秽视频来引诱用户充值。卷宗显示，被列为“被害人”的40多名用户在接受公安机关询问时，没有一个说是因为看不到淫秽视频上当受骗而报案的，他们均称是因为没有看到完整视频而感到上当受骗的，这也充分说明起诉书指控的被告人李某华等人通过“涉案APP引诱涉黄短视频做诱惑、骗用户充值会员并不断升级”的说法不能成立。

（三）涉案APP软件提供的视频服务与宣传的不一致不构成诈骗犯罪。确实，涉案APP软件宣传存在不实之处，如宣传称用户充值后就能看到完整的的视频，但实际上用户充值后却看不到完整的视频。毕竟用户充值后还是可以看到视频的，还是提供了基本的视频观看服务的。至于看到的视频不完整，或者说看到的视频过短，只是服务质量的关系，类似于商业活动中的缺斤短两行为，属于民事欺诈范围，应通过民事法律途径解决，与刑事无关，不可因此以诈骗犯罪追诉。

（四）涉案APP软件还专门设计了退款服务程序，随时为用户提供退款服务。涉案APP软件的开发商万泰公司员工詹某在接受公安机关讯问时多次提到这个问题。2017年5月20日15时19分至18时15分詹某敏笔录记载：

“我在万泰网络有限公司客服的工作内容是处理客户的投诉和退款。

“我是通过公司给我的一个QQ号（ ……昵称：客服2）和微信号（微信号我不记得，在我苹果7手机上登陆）跟申请退款的客户联系的。当客户有退款需求的时候就在他们所付款的页面上点击QQ客服就可以联系到我的客服QQ了，然后我就问客户有什么问题，一般客户都会骂粗口，然后就要求退款，接着我就会把方某敏教给我的关于回复客户的话语对客户进行安抚，然后要求客户提供支付成功的截图，因为截图上面有订单号，我就会核实客户提供的订单号是不是我们公司的，然后我就会使用公司提供的QQ或者微信的零钱（零钱是公司财务充值进去的）退款给客户。

……”

2017年5月24日9：40--11：40詹某敏笔录（第六卷（140--141））记载：

“……

“你把你处理客户退款的金额的情况讲一下？

“我是从2016年5月下旬到2016年11月期间断断续续的处理客户退款事宜，平均下来每天的退款金额约1000-2000元，最多的时候有3000元左右。在早期的时候，退款的钱是先由李某把钱转帐到方某敏的私人微信上再由方某敏转到处理退款的QQ或者微信上。从2016年8、9月份开始，退款的钱由李某通过转帐形式转到处理退款用的QQ或者微信上再由我退款给客户的。李某每一次转帐1000元过来，用完了我就给李某讲，然后李某又会转帐1000元过来，以此循环。也是从那开始，李某要求我把每天客户退款金额做成一个EXCEL表格汇总发给李某的QQ上，然后我就每天都发给李某和李某看了。李某华跟李某都在我们公司的QQ群里要求过只要客户有退款要求，都要及时处理。所以我在处理客户退款的时候，都在核实完客户提供的订单号截图后，及时通过微信或者QQ转帐给申请退款的客户，转帐都是即时到帐的。”

由上述可见，涉案APP软件专门设置的有退款程序，安排有专人负责退款，只要是客户不满意，便可以无条件退款。仅自2016年5月下旬至2016年11月间，詹某敏平均每天退款的数额就在1000-2000元，最多时候达到3000元。如果是诈骗，通常表现是得款之后便逃之夭夭，唯恐被骗上当的人找到他，退款更是想都别想。而本案中，涉案APP软件的开发商非但没有逃离，反而设置了专门的退款程序，设专人专门负责退款，只要是要求退款的，无条件满足，试问有这样的诈骗吗？

二、梁某华的涉案行为不构成诈骗罪。

如前所述，梁某华所帮助的对象冼某及上游开发商、下游渠道商所推广的涉案软件不是诈骗软件，其涉案行为不构成诈骗犯罪； 既如此，作为帮助者，梁某华当然也不构成诈骗犯罪。

（一）本案被控诈骗行为是通过涉案软件实施的，梁某华不明知涉案软件存在欺诈、误导成分。

1．本案涉案软件程序复杂，必须下载充值后才知道其中存在欺诈成分。本案涉案APP软件是由网络开发商聘请专业网络人士研制开发并维护的，经过精心的设计，从表面上看和正常的网络APP软件并无任何区别，也看不出存在任何欺诈成分。

卷宗中侦查机关的起诉意见书记载：

“此时（用户打开APP软件观看短视频后），APP界面弹出第一个对话框上面显示‘非会员只能试看体验，请成为会员继续观看’用户……点击成为会员，界面就弹出支付对话框，用户……支付39元，成功成为了会员。……界面跳转到会员专区，用户点击观看另外的色情视频，大概观看到3分钟左右，界面弹出第二个对话框，上面显示‘请升级钻石会员，观看完整影片’，用户继续充值30元，APP界面跳转到钻石区，用户继续在页面选择其中一个视频点击进入，观看几秒后，界面弹出第三个对话框‘由于现行法律不允许国内播放，请注册VPN翻墙观看，升级会员终身免费使用’，用户支付28元后，界面跳转到海外钻石区，用户点击观看视频，还没开始播放视频，界面跳出第四个对话框，‘恭喜你成成功注册海外会员，海外视频提供商需收取3美元服务费，付费的海量视频终身免费看！’，用户充值19元后，原本海外钻石区的视频就可以成功播放了。在播放2分30秒后，界面弹出第五个对话框‘请最后一次付费，您将得到您想要的黑金会员，开放所有影片，您值得拥有’用户充值25元后，界面跳到蓝钻区，……观看几秒钟后，界面弹出第六个对话框‘网络太慢了，由于目前观看用户太多，你的国内线路宽带太低，是否需要切换国外高速通道?用户充值15元，APP继续跳转到下一个页面，用记被引诱不断往APP 充值，实际上，APP里面的视频都是被剪辑过的，不能看到完整的视频”

由此可见，单纯下载本案涉案软件，在不充值的情况下，只可以看到3分钟视频，根本不可能上当受骗，也不可能知道涉案软件是诈骗软件。只有在连续充值并观看涉案视频之后，才可能知道看不到涉案软件所称的完整的视频，才可能知道本案涉案软件存在欺诈、误导成分。

梁某华才25岁，是一个涉世未深的女孩子，之前从未接触过此类软件，没有类似从业经历。她是在2017年2月底才应其姐夫冼某的要求，接受其姐夫冼某的雇佣，从事涉案软件的推广活动。以她的经验、社会阅历、专业知识，以及对网络的了解、熟知程度，对涉案APP软件不可能有更深的了解。在本人没有进行过任何充值的情况下，她不可能知道涉案软件存在欺诈成分，更不可能知道其姐夫是在帮助推广存在欺诈成分的涉案软件。由卷综可知，下载充值的网民非常之多，仅在案接受公安机关调查的网民就有五十多人，他们大多数年龄比梁某华大，阅历比梁某华丰富，社会经验比梁某华丰富，有的还是专业技术人员，他们不是也一样没有看出涉案软件是诈骗软件，不是也上当受骗了吗？既如此，我们有什么理由苛求一个刚刚步入社会、涉世未深、没有从业经验的二十五岁的女孩子具有一眼识别出涉案软件为诈骗软件的火眼金睛呢？有什么理由苛求梁某华明知涉案软件是诈骗软件呢？

2．梁某华从未进行过充值。2017年6月9日15：18--17：20梁某华笔录记载：

“我没有下载过这个APP，只是听我姐夫冼某说过这是一个诱导商户充值进行观看视频的软件，是一个涉及色情内容的视频播放软件，不露点，是打擦边球不会违法的。”（第11卷P83）

2017年11月23日10:35--11:29梁某华笔录记载：

“我下载过这个APP，为了看一下里面的充值是怎么样的，当时我点击我姐夫发给我的链接下载、安装了这个点击进去，APP首页是很多视频，视频封面全是比较性感、诱惑的画面，就是情色的那种视频，但是我没有点开过视频观看，我只是到会员页面看了一下充值方式，我也没有实际充值过。”

本案涉案APP软件是通过网络传播的，所有的下载、充值活动都会留下下载、充值记录。纵观全案卷宗，没有梁某华的充值记录，没有任何合法有效的证据证实梁某华曾经充值过本案涉案视频，既然无充值，她如何知道涉案APP是诈骗软件？

3．没有证据证实其他涉案人员曾告诉过梁某华涉案软件含欺诈成分。本案中，梁某华和梁某辉接受其姐夫冼某雇佣，帮助在开发商和渠道商之间从事居间介绍的中介活动。这两个人也是梁某华认识的、仅有的接触涉案软件的人。但是纵观上述两人的笔录及其他涉案证据，无任何证据证实冼某、梁某辉曾告诉梁某华涉案软件含有欺诈成分。在案其他证据也不能证实梁某华明知本案涉案软件存在欺诈成分。相反，在今天的庭审中，冼某、梁某辉证实，梁某华在参与代理本案涉案软件时，仅与冼某、梁某华二人有过接触，他们同时确认从未告诉过梁某华本案涉案软件存在欺诈、误导成分。本案涉案的渠道商杨君颂等四位渠道商在法庭发问环节明确表示，其根本不认识梁某华，涉案软件也不是梁某华介绍给他们推广的，业务收入也不是梁某华转给他们，他们根本不认识。这也从另一个方面证实梁某华根本没有参与给四位渠道商的软件介绍代理活动。四位渠道商的推广活动与梁某华根本认识。

（二）由梁某华的涉案行为不能推断出她明知其姐夫其姐夫冼某的涉案行为系诈骗行为。

其一，梁某华提供银行卡给其姐夫冼某使用的行为。

现实生活中，借用别人银行卡的情况十分普遍，并无不妥。何况冼某是梁某华的亲姐夫，二人之间存在亲属关系，为此，梁某华提供银行卡给冼某使用更属正常。不能因梁某华提供银行卡给冼某使用，就认定其在实施诈骗活动。

梁某华2017年11月23日10:35--11:29笔录记载：“（我的）工商银行卡是我姐夫于2012年叫我开的卡，招商银行卡是于2017年初时候我姐夫陪我在南宁开的。这两张银行卡都是我姐夫拿着并使用的，取款密码我和我哥都知道。我姐夫在找我拿卡的时候有告诉我是要拿我的银行卡用于转帐相关代理APP的分成款项。……”而梁某华是在2017年2月底才接受冼某的雇佣为其工作的，2017年3月份才接触到涉案软件，也就是说梁某华提供给冼某银行卡时她尚未接受冼某的雇佣，尚未接触涉案软件，她怎么可能知道涉案软件是诈骗软件，又怎么可能知道其姐夫冼某是在搞诈骗活动呢？

其二，梁某华按照冼某的安排从事财务工作，属个体经营内部日常杂务行为，与诈骗犯罪无关。

梁某华接受其姐夫冼某的雇佣，按照冼某的要求，从事一些收款、转账等日常财务杂务，这些活动和社会上司空见惯的财务活动一样，都是普通的财务活动，而且是受其姐夫冼某的指令而做的，雇员为雇主做事无可厚非，是应当的，不能因为梁某华从事了这些司空见惯的财务活动就认定其在进行诈骗。   

其三，梁某华在QQ群、微信群发送广告的行为，同样是与诈骗犯罪无关。

2017年6月9日15：18--17：20梁某华笔录（80--83）记载：“今年过年前我从广州回到广西老家，一直到3月份也没有找到有关会计的工作，于是我姐夫冼某就介绍我帮他做有关会计的工作，也不是他当时做的推广工作。我姐夫教我在QQ群上查找广告联盟类似的Qq群，然后在群上发布秀场、直播、交友、3D直播……等有关字眼的信息，然后让渠道商加盟我自已的Qq，我们就会在QQ上和渠道商谈合作，渠道商向我们了解产品，如果是3D快播软件，我们就会和渠道商说，这个APP产品是每天结算一次，他们是拿商户充值的85%到88%，渠道商同意推广产品，我们就记录下他们的银行卡信息，向他们作结算进行汇款。……”由此可见，起诉书指控的梁某华的所谓的帮助冼某的推广活动就是在QQ群里发送相关秀场、直播、交友等相关字眼的信息，让渠道商加盟，在QQ和渠道商谈合作。

辩护人注意到，梁某华应冼某的要求，在QQ群里边发送广告，为涉案APP软件寻找网络运营商，这是应冼某的要求而为，进行的一种业务推广行为，和行业内部推广APP软件的作法一致，并无特别之处。而且，梁某华在QQ群里发送信息推广的APP软件并非只有涉案情涩影音一种软件，还有其他好多的软件，它们和涉案软件无任何区别，根本看不出涉案软件就是诈骗软件。梁某华的上述涉案行为只是普通的网络推广行为，涉案软件只是她参与推广的从多APP软件中的一种，但是起诉书并未将梁某华参与推广其他的APP软件的行为认定为诈骗行为，既然梁某华推广其它软件不构成诈骗犯罪，那么她推广涉案软件同样也不能认定是诈骗犯罪行为，不能因此就认定梁某华构成诈骗犯罪。更关键的是，梁某华从中仅仅获取200元的报酬，此客观事实足以认定其涉案行为情节显著轻微，无关犯罪问题。

其四，梁某华领取正常工资的客观事实，可以证实其没有诈骗的主观故意。梁某华从2017年2月下旬开始到冼某处工作，至5月12日停止工作，不到3个月，累计得到工资15000元，业务提成不到200元。这个工资收入在网络推广行业来说，属中等水平，收入并不高。

诈骗犯罪活动的主要目的就是攫取钱财。本案涉案价值七千多万元，但绝大多数的资金，都流向了网络推广商和软件开发商和第三方支付平台，梁某华的老板、其帮助的对象得到的最少，尚不足渠道商的四十分之一，仅仅得到了涉案金额的2%左右。而作为打工者的梁某华，纵然老板是她的姐夫，纵然是其姐夫格外大方，梁某华也仅仅是得到推广涉案软件的提成200元，梁某华不可能为了区区200元的报酬，冒着坐牢的危险去进行所谓的诈骗活动。对此，辩护人认为，梁某华领取正常工资的客观事实，可以证实其没有诈骗的主观故意。

其五，梁某华的所有涉案行为，都是按照其姐夫冼某的安排实施的，在其归案之前，根本就没有意识到其行为涉嫌诈骗犯罪。

从辩护人了解到的情况看，梁某华从2017年2月下旬受其姐夫冼某雇佣，从事了上述涉案行为。其所有的涉案行为，均是受其姐夫冼某指令而为。梁某华涉世未深，文化程度不高，法律意识不强，社会经验不丰富，不熟悉互联网行业，仅仅是一个普通的、只管干活的打工者，其不可能、也没有必要了解其姐夫冼某具体做什么生意，推广什么产品，如何谋利，也不可能了解涉案生意的详细情况。因冼某从事的涉案网络推广活动，和社会上普通的网络推广活动大致相同，并无多大区别。更关键的是，冼某在外进行网络推广的客户有很多，本案涉案APP软件供应商仅仅是其众多客户之一。梁某华只是冼某聘请的一个普通员工，按照冼某的安排从事一些普通的行政辅助性事务，尽管二人存在亲属关系，作为老板的冼某不可能（事实上也没有）、也没有必要告诉雇员生意的详细情况。而且，在今天的庭审上，冼某明确表示，他从未给梁某华、梁某辉讲过，本案涉案软件系违法软件，也未讲过，涉案软件有欺诈、误导成分。这也进一步说明，梁某华对涉案件存在违法、欺诈、误导成分是毫不知情的。

其六，梁某华从进行过充值和使用涉案APP的行为，她不可能知道涉案APP软件存在欺骗成分。

本案的所涉诈骗行为，主要通过涉案APP软件进行的。涉案APP软件系由上游软件运营商研制、开发和掌控，所涉款项均流到了运营商的账户。即便是梁某华的老板冼某，也只是负责联系网络推广商，他也不知道涉案APP软件的工作原理和工作流程，也不掌握所涉资金，也不知道所涉APP软件存在欺骗成份。作为老板的冼某，尚且不知涉案APP软件的情况，作为雇员的梁某华，更不可能知道本案所涉软件的工作原理和工作流程。

而且本案所涉行为，系行为人利用涉案APP软件实施的，需要下载、充值、使用后才知道存在欺骗的成分。而下载软件，进行充值不是梁某华的工作范围，事实上梁某华也从未进行过充值和使用行为，她也没有看过涉案软件里的视频，也没有任何证据证实她曾经充值，没有任何证据实证她曾观看涉案视频软件，她不可能知道她所参与推广的软件存在欺骗成份。

其七，冼某归案后，梁某华非但没有潜逃，反而主动到公安机关接受调查，进一步说明她不知道她的涉案行为涉嫌诈骗。

2017年5月21日17：01至17：25梁某华笔录记载：

“……2017年5月20日14时许，我姐梁毅玲发信息给我，让我到城中派出所反映情况，我到了派出所后，就有公安民警出示证件、表明身份，告知我涉嫌有诈骗行为，依法将我传唤。……”如果梁某华知道她和梁某辉、冼某之前的行为是诈骗的话，在得知其老板冼某已经被带到公安机关的情况下，正常反应是立即潜逃，逃避打击。可是梁某华非担没有潜逃，反而主动走进了公安局，接受公安机关的调查询问，并如实向公安机关陈述了她参与的一些案件事实，但始终未能讲清楚她是如何实施“诈骗”的，也没有讲清楚涉案APP软件的工作原理和流程，也不知道其中存在欺骗成分。如果梁节华明知涉案软件是诈骗软件，明知她是在帮助其姐夫为涉案诈骗软件进行推广活动，那么她在得知冼某已在公安机关的情况下，第一反应应当是立即潜逃，不可能，也不会直接主动走进公安机关接受民警的调查询问。由冼某归案后，梁某华主动到公安机关接受调查的情况来看，充分说明梁某华并不知道她涉嫌诈骗（事实上她也没有涉嫌诈骗）。

其八，梁某华认罪并不能改变其不构成诈骗犯罪的客观事实。

我们注意到，梁某华在归案后的2017年6月12日笔录中有这样一段话：

“问：你是否有诈骗的行为？

“我是有参与诈骗的行为。

……

“因为是我之前没有认清我推广的APP有涉嫌诈骗的行为，所以就没认为我有诈骗的行为。现在通过公安机关的教育 ，现在我认识到这个关于涉及色情内容不露点的视频播放软件APP是存在有诈骗行为的。

……

“问：你说说有关该诈骗APP的情况？

“这是通过一种 比较黄色带有性感的图片或者视频吸引别人下载观看，然后还需要充值成为会员才能继续观看，但没有完整的视频，会员有两种，一种是充值38元，一种是充值68元。其实这就是一个诱导客户充值进行观看的视频软件，但是客户充值后还是看不到他们想看的完整视频。”

卷宗显示，自2017年5月20日被采取强制措施后至2017年6月12日之前，公安机关对她作了多次笔录，梁某华态度都很好，都在如实陈述，竭力帮助公安机关查清事实真相，竭力自证清白。但是，她根本不懂软件的工作原理，也不知道该软件是诈骗软件，更不知道她为什么稀里糊涂地卷入了这么一个诈骗案件，成为涉嫌诈骗犯罪的嫌疑人。正因为如此，她始终讲不清楚涉案软件的工作原理，也不知道所涉的软件是如何的诱导他人充值，如何地涉嫌欺诈。这也是梁某华在2017年6月12日之前所做的数次笔录中始终没有承认诈骗，没有讲所涉APP软件如何涉嫌欺诈的根本原因。

那么梁某华为什么在2017年6月12日笔录中突然认罪，突然讲述了涉案APP软件是诈骗呢？

梁某华6月12日的笔录告诉 了我们答案。

 “……

因为是我之前没有认清我推广的APP有涉嫌诈骗的行为，所以就没认为我有诈骗的行为。现在通过公安机关的教育 ，现在我认识到这个关于涉及色情内容不露点的视频播放软件APP是存在有诈骗行为的。

……”

2017年11月23日10:35--11:29梁某华笔录记载：

“……

？现指控你犯诈骗罪，你是否认罪？

：我有参与诈骗活动，我认罪。

……

？你之前供述的“其实这就是一个诱导客户充值进行观看的视频软件，但是客户充值后还是看不到他们想看的完整视频”是否属实？

：这是民警告诉我的。

……”

原来， 2017年6月12日，梁某华是在公安机关的教育之下，才“认识到这个关于涉及色情内容不露点的视频播放软件APP是存在有诈骗行为的。”； 也是在公安机关的教育下，根本不了解涉案软件基本情况的梁某华才开始知道涉案APP的情况，并向公安机关讲述了涉案APP是如何欺诈用户的。原来，这一切都是民警告诉他的。这也进一步说明2016年6月12日公安机关对梁某华教育之前，她是不知道涉案APP软件的情况的，更不知道该软件涉嫌欺诈，既然如此，之前梁某华根本不明知她是在为涉嫌诈骗的App软件提供帮助服务，她的所谓帮助行为根本不构成犯罪。

梁某华承认有参与诈骗的行为并不能证明其必然有罪。我们注意到，2017年6月12日，在公安机关的“教育”下，梁某华承认 “我是有参与诈骗的行为。”这属于她本人对于之前涉案行为性质的认识，属于主观认识范畴，可能正确，也可能错误。其涉案行为系客观存在，在其被采取强制措施之时早已完成，其行为是否构成诈骗罪已然定型，已经成为不能改变的客观事实，不因行为人梁某华认罪或是不认罪而发生变化。认罪并不必然有罪，不认罪也并不必然有罪。如上所述，本案涉案软件根本不是诈骗软件，软件的开发商、渠道商、代理商均不构成诈骗罪，梁某华的帮助对象、其姐夫冼某当然更不构成犯罪，梁某华也根本不知道她是为在诈骗行为提供帮助，梁某华的行为不构成诈骗罪。

其九，梁某华的所谓认罪供述除了口供之外无其他任何证据相印证，依法不能采信。

依《刑事诉讼法》第五十三条之规定：“ 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。……”

尽管梁某华在公安机关的“教育”下承认了“我是有诈骗行为”，讲述了涉案APP所谓的涉嫌诈骗的情况。但是辩护人翻阅全案卷宗，没有发现任何其他有效证据证实梁某华曾经充值、观看过本案涉案软件的证据，也没有任何证据证实其他人曾告诉过梁某华本案涉案软件是诈骗软件，单凭梁某华在公安机关“教育”之下所做的口供不能证实其明知本案软件是诈骗软件，更不能证实她明知她是在为诈骗犯罪行为提供帮助。既如此，梁某华即使为软件提供了帮助服务，也不构成诈骗犯罪。

三、梁某华在整个涉案行为中所起作用微乎其微。

起诉书指控的梁某华的涉案事实是：“2017年2月底至同年5月11日期间，被告人梁某华、梁艺晖帮助被告人冼某共同推广上述APP”。抛开梁某华、梁艺晖对涉案件软涉嫌欺诈、误导成分毫不知情，其涉案行为根本不构成犯罪不谈，单从起诉书所指控的梁某华从事涉案软件推广的行为来看，其情节亦是显著轻微，在整个涉案行为所起作用更是微乎其微，几乎可以忽略不计。

（一）梁某华的帮助对象冼某在本案起到的作用很小，梁某华是帮助的帮助，在本案中所起作用更加微小。起诉书认定梁某华的涉案行为是帮助其姐夫冼某推广涉案软件，但是其帮助的对象冼某在本案中仅仅在推广商和渠道商之间起到了居间介绍的中介作用：冼某不是软件的开发商，没有参与涉案软件的开发、设计、研制、调试等活动；他不是推广商，涉案软件的推广活动是由李某华、李某、梁武秋、李某锦、叶某威等人通过网络进行推广的。他不是网络的渠道商，冼某没有将涉案软件放在网页上供用户下载，也没有引诱用户充值；冼某也没有为涉案资金提供支付通道。涉案软件之所以在网络流传吸引众多网民充值观看上当受骗，要经历开发、推广、提供链接供人下载、提供支付通道方便网民支付等重要环节，这些环节是涉案软件得以流传致使广大网民上当受骗的关键。面上述关键环节冼某都没有参与，他只是在推广商和渠道商之间起到了中介的作用，介绍渠道商在网页上提供涉案软件的链接，此介绍行为并不是网民受到误导，进行充值的根本原因，也不是网民被欺诈的决定性因素。而且冼某所得的收入很少，不足整个业务收入的3%，其余的钱都被渠道商和开发商给刮分了（渠道商提成88%左右，开发商提成在12%左右）。对本案涉案行为起到关键作用的涉案软件的开发、研制、设计、推广、收钱等诸多环节，冼某都没有参与，在整个涉案行为中，他所起的作用很小，是次要性、辅助性作用，几乎可以忽略不计。梁某华、梁艺晖受冼某雇佣，为冼某的居间介绍活动提供帮助，是帮助的帮助，所起作用更小，几乎可以忽略不计。

（二）梁某华介入涉案活动时间极短。2017年7月19日15：35--17：10冼某笔录记载：“……梁某辉和梁某华都是在2017年3月份的时候参与的。”

2017年6月7日10时15分至11：40梁某辉笔录记载：

“我是三月份开始推广的。

….…

在2017年三月份的时候，我姐夫找到我说要不要试一下做APP推广，因为当时没有工作我就同意了，然后他就教我用QQ加入各种APP推广群，接着在群里面发广告说有一款CPS产品情涩影音，需要推广，85%分成，有兴趣的可以找我。如果有渠道商找我，我就把我姐夫发给我的情涩影音这款APP的推广链接发给他。如果下面渠道商推广了有客服充值，姐夫分他获得利润的10%，另外不管我有没有推广成功，生个月给我2000的保底工资。

….…

？你妹妹梁某华是否也帮你姐夫推广该APP？

是的，他也没有工作，也是跟我一样帮姐夫冼某推广该APP。

……

也是2017年2月底的时候接触这个的。

……”

2017年6月9日15：18--17：20梁某华笔录（第11卷P80--83）记载

……

今年过年前我从广州回到广西老家，一直到3月份也没有找到有关会计的工作，于是我姐夫冼某就介绍我帮他做有关会计的工作，也不是他当时做的推广工作。……”

在今天的庭审发问环节，冼某、梁某辉、梁节华再次明确，梁某华2017年2月底开始帮其姐夫冼溪作事，3月份才开始接触涉案软件，至案发时，为冼某工作不到三个月时间。

（三）梁某华得利甚微。2017年6月12日10：18--12：40分梁某华笔录（第十一卷P84--87）记载：

？你推广该诈骗APP的渠道商有多少?

:有做的就两个，一个QQ呢称123，一个XYZ，具体Qq号我不记得。

…

在QQ呢称123那我可以获利一百元，在……123那里我可以获利一百多元，在xyzr 的提成我还没有统计发出来。

……”

从上述笔录看，梁某华从2017年3月中旬才开始从事涉案软件的推广，至5月10日左右结束，只成功了两个客户：xyz和123，其中123仅获利100多元，xyz分文未得。区区100多元，获利甚微。即使梁某华的涉案行为构成犯罪，也应梁某华推广成功的软件的获利来认定其涉案金额，绝不能将其根本没有参与的、冼某的所得来认定梁某华的涉案数额。起诉书将2017年3月至5月11日万泰公司汇入冼某个人帐户4307993.7元（包括其参与推广了万泰公司的其他软件及其他合法收入）也认定为梁某华的涉案金额，显然不能成立。
     如前所述，梁某华仅参与推广成功了两个客户，即123和XYZ，上述两个客户（即123和XYZ）也是运营商，他们也将涉案软件链接挂在了网页上供广大网民下载、充值、观看，他们的推广行为也直接导致了大量的网民充值消费。他们在本案中所起作用比梁某华大得多，得到的利益也比梁某华多得多。然而，在涉案行为中起到关键作用的上述两个运营商却没有归案，也没有受到任何惩罚，而仅起到介绍作用，对涉案软件一无所知的涉世未深的被告人梁某华，却被公安机关作为诈骗犯罪嫌疑人给抓起来关进看守所，今天又被押解出现在今天庄严的法庭上，被指控为重大诈骗犯罪的被告人，接受法庭的审判，实在不能服人。

（四）梁某华主动归案，如实陈述了涉案行为，即便构成犯罪，亦为自首。2017年5月21日17：01至17：25梁某华笔录记载：“……2017年5月20日14时许，我姐梁毅玲发信息给我，让我到城中派出所反映情况，我到了派出所后，就有公安民警出示证件、表明身份，告知我涉嫌有诈骗行为，依法将我传唤。……”在今天法庭调查中，梁某华、梁某辉均向法庭如实陈述了二人主动归案的事实。起诉书认定：“被告人梁某华、梁某辉……犯罪后如实供述自已的罪行，……可以从轻处罚。”梁某华在已明知其姐夫已被公安机关控制，可能涉嫌违法犯罪行为后，而自已为其姐夫冼某做事，有可能涉嫌违法犯罪、有可能承担不利的法律后果的情况下，主动走进了公安机关，接受公安机关的调查，如实向办案机关陈述了涉案行为，帮助公安机关尽快查清了涉案事实。即便梁某华的涉案行为构成犯罪，其主动归案， 如实陈述涉案行为的也构成自首，应当依法减轻处罚。

（五）量刑建议，对梁某华判处免予刑事处罚为宜。本律师坚定不移地认为，梁某华的涉案行为根本不构成犯罪，应当依法宣告无罪。如果本辩护人的无罪辩护意见法庭不予采纳，亦请法庭考虑到梁某华在案件中所起作用极其微小，获利甚微，介入时间短，且有自首情节等因素，同时请法庭考虑到梁某华涉世未深，没有从业经验，主观上又不明知其帮助介绍推广的涉案软件存在欺诈误导成分，她还很年轻，她还没有成家，她前面的路还很长。请法庭综合考虑上述因素，本着惩前毙后，治病救人的原则，本着以人为本的原则，对梁某华从轻处理，判处其免予刑事处罚为宜，以便其尽快回归社会，回归正常的生活轨道。

综上所述：

一、本案涉案APP软件不存在以淫秽视频诱导用户充值的诈骗行为，则本案所涉开发商、代理商、渠道商的涉案人员李某华、李某、李某锦等人均不构成诈骗罪，仅在代理商和渠道商之间起到居间介绍作用的冼某当然也不构成诈骗犯罪。既如此，被指控帮助冼某推广涉案APP软件的帮助者的梁某辉、梁某华，同样也不构成诈骗罪。

二、主观方面，梁某华对涉案软件存在欺诈、误导成分毫不知情：梁某华被指控为帮助冼某推广涉案APP软件的帮助者，根本不知道该软件涉嫌诈骗，也不知道她的帮助对象冼某等涉案人员的涉案行为系诈骗行为（实际上本案涉案APP软件根本不是诈骗软件，冼某等人的涉案行为也不构成诈骗罪）。她所参与的转款、收款等行为是正常的财务行为，其参与推广涉案软件的行为与普通的网络推广行为并无区别，与诈骗犯罪无关。凭梁某华的主观认知，难以认识到是诈骗行为，其行为同样不构成帮助诈骗的犯罪行为。

三、抛开梁某华主观上对涉案软件涉嫌欺诈误导成分毫不知情，其行为根本不构成诈骗犯罪不谈，梁某华自2017年2月底才接受其姐夫冼某的指令、安排，在对涉案软件并不解，不知道其存在欺诈、误导的情况下，帮助冼某在QQ群里发送广告，至2017年5月停止，期间不过3个月，只推广成功两个客户，获利不足二百元，应以梁某华推广成功的两个客户的获利金额来评价其涉案金额，梁某华的涉案行为情节显著轻微，对涉案行为所起作用极小，完全可以忽略不计。即便梁某华构成犯罪，结合上述因素，建议法庭判决免予刑事处罚为宜。

辩护人：广东广强律师事务所

                                    律师：  谢政敏

                                       2018年9月4日

第三章  吴某东被控诈骗罪一案

2010年，河南新某市某村欲进行土地开发，与当地商人吴某东进行了接洽，村委同意由吴某东负责涉案土地的开发，但是还需要市里有关部门的同意，还需要办理相应审批手续。吴某东开发心切，为即向河南新某市农民王某选借款95万元用于向有关部门送礼打点费用，后王选某向吴某东索债未成即告发吴某东诈骗，吴被新某市公安机关立案侦查。案子起诉到法院后，当地法院先后四次作出有罪判决，均被河南郑州市中级人民法院发回，案件持续6年时间仍未审结，被河南省人民检察院列为督办案件，河南省、郑州市、新某市各级领导对本案也作了批示。本律师于2017年接受吴某东及其家属的委托，本律师担任其辩护人，为其提供辩护。在递产交委托代理手续，协调阅卷事宜时，法官告知案件已开庭已近半年，判决结果已定，判决书已制作完毕，下周即将宣判，法官一度拒绝接收本律师的委托代理手续。本律师经过据理力争，争取到了阅卷时间，一周之内完成了阅卷，写出了八千余字的辩护呈递法庭，并和案件承办人进行了长达一个小时的沟通交流，后河南省郑州市中级人民法院撤消原一审判决，将案件发回重审，阻止了有罪判决的作出。本律师继续接受吴某东家属的委托，担任在重一审、二审阶段的辩护人，继续为其提供辩护。以下为本律师在该案件二审、发回重审一审、二审时制作的相关法律文书。

关于吴某东不构成诈骗罪应宣告无罪的

辩护词

审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受被告人吴卫某的委托，指派谢政敏律师担任其二审阶段的辩护人，依法维护其合法权益。接受委托后，辩护人会见了吴卫某，详细查阅了全案卷综，到现场进行了查看，进行了必要的核实工作，现辩护人依据相关法律法规，发表辩护意见如下：

一、  从主观方面看，吴卫某不具有非法占有借款的目的。吴卫某在借款时，还在经营着动物园，至少价值在400万元以上，具有充足的偿还涉案借款的能力；借款后，吴卫某没有失联，也没有潜逃，王选某随时可以找到吴卫某，而且事实上双方也多次进行了接触，王选某还于借款4个月后将吴卫非法拘禁；吴卫某取得涉案款项后，没有挥霍，也没有用于违法犯罪用途，而是用于动物园的建设。

二、  从客观方面看，吴卫某在借款时，不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为：吴卫某给王选某所留的身份信息、联系方式、家庭住址及家人联络方式是准确的，本案也不存在虚假担保等其他虚构事实、隐瞒真相的情况；吴卫某在借款时，明确告诉王选某他借款的目的是从村委拿到100亩地，通过运作，取得土地证；寻找开发商，将土地卖给开发商从中赚取差价，此时涉案土地的开发尚属不确定状态。王选某对于涉案土地的开发尚处于不确定状态是明知的。在此点上，吴卫某没有欺骗王选某，王选某也没有因此而陷入错误认识，更没有因此错误认识将款借给吴卫某，其借款给吴卫某的主要目的是供吴卫某进行公关活动，早日拿到涉案土地，早日将土地卖出，以谋取利益。

三、  吴卫某和王选某之间的纠纷系正常的民间借贷纠纷，吴卫某向王选某借款的涉案行为系正常的借贷关系，无论是主观方面还是客观方面，吴卫某的涉案行为均不符合诈骗罪的构成要件，应依法宣告无罪。

一、  从主观方面看，王选某不具有非法占有的故意。

(一)  王选某在借款时，有充足的还款能力。

2015年9月15日，郑州市中级人民法院张某飞、闫某法官对新密市西大街办事处开阳村支部委员阮某进行了询问，询问笔录记载：

“……

？是否认识吴卫某？平时有无往来，与本案有无利害关系?

：认识吴卫某，我村动物园承包给他，无利害关系。

？吴卫某参与承包动物园之后，在哪方面进行过投资？

：动物园的大门、2里地左右的路，亭子，绿化几片，……

吴承包对外运营，对外售票10元，客流不多，节假日有些人。

……”

本案另一涉案人员张某治于2015年9月8日在新郑监狱接受郑州市中级人民法院工作人员张某鹏、闫某的询问时，也表示，

“我在吴卫某的动物园承包工程时认识吴卫某，后来通过朋友介绍又认识了王选某，给动物园修路，吴卫某欠我100多万”。

2015年7月28日14:03—14:55分，河南省新密市开阳村委会副主任王某建在接受新密市公安局刑侦大队民警的询问时明确表示：

“……

我们村的动物园工程于2007年承包给常某杰的，后来常某杰又找到吴卫某，俩人合伙干这个工程。

……

我们以村委会的名义和常某杰签的有承包协议，当时我们村支部只给常某杰交涉，后来吴卫某来了以后协议又做了变动。

……

大概是2008年初常某杰带来的吴卫某，说是两个人要合伙承包动物园的工程，当时吴卫某加入以后就把协议变更了，承人写的是常某杰和吴卫某，由于吴卫某注册的有公司（汇瀚公司）因此当时法人签的就是吴卫某。

吴卫某来了以后，吴卫某和常某杰就开始按照协议做工程，他们做好的工程有去动物园山上的水泥经路（宽3米，长有1000多米），两个亭子（其中一个是半成品），一个牌坊。”

我们在原卷综中发现了郑州慧瀚生态旅游开发有限公司（下简称慧瀚公司）与开阳村委签署的协议书一份，协议书载明：
“……

一、  甲方原(愿)将村部大院及赵国顺养殖场大院土地提供给乙方作扩建动物园用地。

二、  所征用的土地按国家征地补偿标准执行，院内附属物及建设物均按国家补偿标准执行。”

2013年吴卫某将动物园转让后得转让款400万元。2013年吴卫某被羁押后，受吴卫某委托，开阳村委主任王某建及吴卫某生态动物园的前承包商常某杰将动物园作价400万元卖掉。此转让合同在原一审时已由吴卫某家属交给了法庭。需要说明的是，此前吴卫某为开发、建设动物园作了大量工作，修筑合计6.5公里的道路，在山上进行了大规模的绿化，修建了进山的山门，修建了两个亭子，还对景区进行了美化、亮化，实际价值远超400万，但是吴卫某被羁押后，群龙无首，难以为继，迫于无奈，被迫将动物园低价转让。在原一审中，吴卫某的辩护人已将此合同复印件交给法庭，现在卷中保存，恳请法庭依法对吴卫某、王某建、常某杰及白某进行调查，并调取原始转让合同，落实2013年王某建、常某杰代表吴卫某将动物园转让给白某的事实。

由上述可知，

1.    吴卫某于2008年左右，以河南慧瀚公司名义与开阳村签署协议，承包经营新密市生态动物园。至案发前，吴卫某仍然经营着动物园。

2.    在经营期间，吴卫某为开发、建设动物园进行了大量工作，修筑道路，进行了绿化，修建了山门，修建了两个亭子及其他相关的基础设施建设，并进行了营业，有一定的营业收入，动物园有一定的资产。

3.    吴卫某被羁押之后，委托开阳村委副主任王某建、动物园前承包人常某杰将动物园转让给白某，转让款为400万元。

从吴卫某2013年被羁押之后由其代理人将动物园贱卖400万元的情况可知，在借款时的2012年5份，其动物园的价值起码在400万元以上，偿还王选某95万元的借款应当不是问题。这充分说明动物园的实际经营人吴卫某在借款时具有充足的实力，有充分的还款能力，不存在明知没有还款能力故意借款的情况。

(二)  借款之后，吴卫某并未失联，更未潜逃。

请法庭注意以下客观事实：

2012年5月3日至5月6日，王选某将涉案95万元款项交付给吴卫某。

2012年5月6日，吴卫某带着王选某和张某治到开阳村看了地。在凯撒浴池与开阳村委副主任王某建见面。

2012年5月4日，王选某、吴卫某、张某治三人在郑州天水聚冼浴中心签署保证书、协议书。

一个多月以后，王选某听开阳村委干部说开阳村没有搞撤村并镇开发的事情后，王选某打电话给吴卫某要钱。

2012年9月9日，王选某将吴卫某非法拘禁。

由上述可见，王选某与吴卫某借款后至案发前四个月时间内，王选某至少五次找到了吴卫某，最后一次还将吴卫某非法拘禁，而且在此期间，吴卫某没有更换联络方式，没有改变家庭住址，其所经营的动物园仍在经营之中，其老婆、父母等家人也没有改变住址，王选某随时可以找到吴卫某，吴卫某不存在长期潜逃、失联的情况。

(三)  吴卫某没有将涉案95万款项用于个人挥霍及违法犯罪用途。

一审查明：“……王选某实际交给吴卫某95万元，被告人吴卫某….实际骗得….95万元后自用。”吴卫某在上诉状中也明确涉案款项用于动物园的经营活动。这说明吴卫某并未将涉案款项挥霍，更没有用于违法犯罪用途。

至于吴卫某在向王选某借钱时，告知其资金系活动资金，用于给村里活动，从村里购买100亩土地，寻找开发商等事项，而实际上吴卫某是将资金用于动物园的建设，改变了资金用途，这是一种民事违约行为，单纯改变资金用途，并不构成诈骗，与刑事犯罪无关。

综上所述，本案属普通的民间借贷纠纷案件，被告人吴卫某借款时，具有充足的还款能力，借款后并未潜逃，也没有长期失联，所涉资金系自用，没有用于挥霍和违法犯罪用途，被告人吴卫某不具有非法占有的目的和诈骗犯罪的故意。

二、  客观上，吴卫某不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

(一)  吴卫某借款时的个人信息是真实的。

借贷型诈骗的一个突出特点就是虚构事实、隐瞒真相，如隐瞒已经破产，没有任何还款能力等情况却虚构经济实力雄厚，骗取别人信任的事实；或者虚构个人身份或者个人联系方式，虚构家庭住址，得款之后便逃之夭夭，让被害人再也找不到。

但从本案来讲，吴卫某和王选某早就认识，吴卫某给王选某所留的个人身份信息和个人联系方式及家庭住址都是真实的，而且王选某和吴卫某的老婆孙蓓蓓也认识，也熟知孙蓓蓓的联系方式 ；王选某随时可以通过这些联系方式找到吴卫某。吴卫某不存在虚构个人信息、联系方式及家庭住址、家人联系方式的情形。

(二)  开阳村撤村并城，拟进行土地开发是客观存在的，吴卫某并没有虚构事实。

2012年9月17日16:20--18:00开阳村委副主任王某建笔录载明：

“你村里有撤村并城项目没有？

有这计划，还没有说呢。

？你们村计划撤村并城这个事情对外讲过没有？

没有公开说过，只是有个意向，看看是否有人来投资。

……

私下有人来谈，但是都是来了解情况的。

……

？你们村是否委派吴卫某在办理撤村并城的土地使用证？

：没有，这个事情就是在嘴上说说，具体怎么开始什么时候开始，我们村自已都不知道，这个只是我们村的一个未来计划。

……

是今年5月份9号左右吧，吴卫某给我打电话让我去凯撒说一说动物园承包合同年限30年改为70年……在楼下吴卫某给我讲，他找了个大投资商，以前我欠人家钱，你不要说，我就和他上楼，我上楼一看是张某治，……还有一个人就在床上躺着，不认识……我就没有呼声，在那呆了一会因为有事我就下楼，吴卫某就送我下楼，

……

？你当时在浴池楼上，见过王选某，说过你村这块地没有？

当时这屋里，吴卫某对着我们几个人说他要开发撤村并城这块地，我就说谁开发都中，只要有钱，然后就走了。

……”

2012年9月28日20：50--21：50雷某江笔录记载：

“……

？开阳村有没有撤村并城计划？

：有这个计划，但是我们开阳村没有实施。

……

没有（红头文件），只是有撤村并镇的会议精神，撤村并城是政府的大趋势，开阳村还没有撤村并镇的具体规划手续。

……

（我给吴卫某）说过政府有这个精神。是末来城镇发展大趋势。

……

我给他说：开阳村的撤村并镇的项目，村里、办事处都不当家，土地谁摘牌谁当家。

……

就是谁把土地局的土地证办下来谁当家。

……”

中共新密市委办公室新密办（2013）第13号文件中附件《2013年新密市新型城镇化建设任务目标任务分解表》显示：“新密市应在2013年4月底前完成开阳社区一期控、修规编制及初审”，责任人为王某实。

由上述可知：吴卫某给王选某、张某治所讲的撤村并城、开发土地的消息来源于开阳村支书雷某江、村委副主任王某建等村委相关干部，中共新密市委办公室（2013）第13号文件中也明确要求“新密市应在2013年4月底前完成开阳社区一期控、修规编制及初审”，印证了雷某江、王某建的说法，这说明吴卫某所言开发涉案土地事宜并非空穴来风，也并非随意捏造，而是有一定的事实依据的。

吴卫某作为一个在村委和开发商之间就开发涉案100亩土地的商机的寻找者，其主要任务就是通过运作，促成村委与开发商之间合作成功，从而谋取利益，这就决定了吴卫某在介入时，土地开发事宜是不确定的，是需要一定努力后才可能实现的（也可能实现不了），否则吴卫某的借钱运作也就失去了意义。

(三)  吴卫某借钱时已经明确告知王选某尚未取得涉案100亩土地，也没有最终确定合作开发商，他借钱的目的就是在相关人士单位之间进行相关的运作，在村委和开发商之间牵线成功，进而谋取利益。王选某对此是明知的，他并没有因此陷入错误认识。

王选某在2012年9月25日10:30---12:30的笔录中讲到：

“2012年4月份的一天具体什么时间我记不清楚了，张某治给我打电话要见我，……见面后张某治对我讲，……吴卫某买了一块地100亩，30万一亩，需用100万现金给新密市领导送礼办土地证，证办下来后55万1亩再买出去，赚的钱我分红梅45%,吴卫某分35%，张某治分20%。……后来张某治又约我和卫东见了几次面，每次见面都说这个事情，说：‘这块地在新密市开阳村，咱先把地的证办下来，然后再卖出去赚的钱就是上面我说的这样分的’。

……

每次吴卫某都提起这个事情，说这块地在新密市开阳村，咱先把地的证办下来，然后再卖出去产赚的钱就是上面我说的这样分的

……”

张某治在2012年9月26日13:30—15:20的笔录中讲：

“今年4月份的一天具体哪一天我记不清了，吴卫某给我打电话说找我有点事情，我们在郑州天水聚澡堂见面，见面后后他给我说他在新密开阳村弄了一百亩地需要100万元钱让我找我朋友借钱来给新密市领导送礼办土地使用证，土地证拿下后，每亩30万买进40万左右卖出。每亩赚10万，下来会赚1千万元钱，利润空间很大。

……

我就在吴卫某说过这话后的第二天我把王选某约到天水聚澡堂说事。

……

吴卫某一见到王选某就对他说：“在新密市有个大生意，弄了一块地100亩，需用100万现金人新密市领导送礼办土地使用证，不能超过两个月土地证就拿下来了，拿下后30万亩1亩找好的有两家开发商在这等着呢然后再转手在卖40万亩1亩再卖给他们，已经给他们谈好了。

……”

2012年5月6日吴卫某、王选某、张某治所签的保证书明确约定：“

1．有王选某、吴卫某、张某治合作新密市开阳村购置土地壹佰亩一事达成以下协议：

2．有王选某出壹佰万元人民币，作为前期运作资金，事情有吴卫某操作办理，但是办事期间必须有王选某、张某治知情，办事前所有一切要谈的事情必须经三人商量后再执行，如果三人没有商量，吴卫某私自去谈事，造成事情谈的不成功，一切后果有吴卫某承担。

……”

由上可知：

1.     吴卫某不是以村委或者开发商的名义和王选某谈借钱投资事宜，而是以自已的名义和王选某谈的。

2.     吴卫某在此事件中的扮演的角色是在村委和开发商之间起到中介作用，从村委拿到土地，寻找开发商卖出，从中谋取利益。

3.     吴卫某借钱的用途是与各方进行沟通协调公关费用（包括给领导送礼），以达到拿到涉案100亩土地，找到开发商卖出涉案土地从而谋取利益的目的。

4.     吴卫某借钱时，明确告知王选某和张某治，他尚未拿到土地使用证，尚未取得合法的土地使用权；也尚未确定开发商，土地开发的事项尚处于不确定状态。

5.     借钱时，王选某对吴卫某不是开发商的代表，也不是村委的代言人，他的真正身份是在村委、开发商之间牵线搭桥的作用，对吴卫某尚未取得本案所涉100亩的土地的合法使用权，以及尚未最终敲定开发商合作伙伴、土地开发的事项尚处于不确定状态也是明知的。

(四)  在原审当中，王选某曾多次表示吴卫某不是诈骗，他和吴卫某之间系民事纠纷。

王选某数次表示吴卫某不是诈骗，对吴卫某的行为表示谅解：

2012年11月8日，王选某出具谅解书。谅解书载明：“我叫王选某……之前与吴卫某、张某治三人合作做事，后发现事情进展有点慢想退出此事要钱，吴卫某一时拿不出钱，我由于一时糊涂对吴卫某实施了非法行为并控告吴卫某涉嫌诈骗。经过认真考虑，此事我负有一定责任，对吴卫某本人表示谅解，不愿再追究吴卫某的任何责任，请求公检法机关能给吴卫某宽大处理。”

2013年7月2日王选某出具情况说明（7月4日交给新密市法院）：

“……最近我经过反复思考，吴卫某当初借我的钱，不是诈骗，

……

当时我在刑警队时，他们问我情况，我是被刑警队人员吓糊涂了，因为吴卫某老婆报案，说我绑架吴卫某，……我很生气，公安人员问我为什么要绑架吴卫某，我说吴卫某借我钱，没给钱，我问吴卫某要钱，公安人员说我非法拘禁吴卫某，其实没有非法拘禁吴卫某，……当时吴卫某借我的钱是我经过我们三人再三商议决定合伙开发……这块地，……寻找有实力的开发商，对此块地进行投资作前期费用的，操作过程中所有花费都是经过我们三人商量后决定的。

检察院问我时，因为我是在看守所，每天过的是头晕眼花，生不如死的日子，我也不知道我是怎么说的，因为种种原因，我是在看守所里，我不得不说吴卫某是诈骗，当我在看守所时，我都已经给吴卫某出了谅解书，当时公安再一、再二给我说吴卫某是诈骗，其实我都已经拒绝公安人员，说吴卫某不是诈骗，当我出看守所以后，公安人员一再要求我去刑警一中队，要我给他签字说吴卫某是诈骗，我一直都没有去，因为吴卫某不是诈骗，所以我没有去。

当吴卫某开庭时，我在法庭上，是看到吴卫某的样子，想起我在看守所种种，我很生气，所以我才那样说的。

以上我所说的话，句句都是我内心的实话，望法律早日给吴卫某自由，与家人团聚。

此材料我于2013年7.4日交法院”

2014年3月4日，本案原一审再次开庭，王选某出庭，明确表示吴卫某不是诈骗。

诈骗罪的核心特征就是骗，即因为行为人的涉案行为使得被害人陷入错误认识，从而自愿交出财物。本案的被害人王选某都数次向办案机关明确表示吴卫某不是诈骗，他没有上当受骗，何来的诈骗之说？

辩护人注意到，在王选某出具吴卫某不是诈骗，对吴卫某谅解的谅解函和情况说明后，原办案机关的原办案人员将王选某传唤至公安机关进行了所谓的核实工作，在笔录中王选某改变了之前的说法，改称吴卫某就是诈骗，要求公安机关对其严惩。尤其是2014年3月4日本案原一审开庭时，王选出庭明确表示吴卫某不是诈骗后，又被原办案机关新密市公安局以伪证罪刑事拘留，后被新密市人民法院以包庇罪判处有期徒刑7个月，在羁押期间，王选某又改口称吴卫某是在搞诈骗，要求对吴卫某严惩。

那么王选某在原办案机关新密市公安局所作的笔录为何如此反复？他为什么要这么做呢，到底是他的真实意愿还是受到某种压力不得已而为之呢？

我们且看下列客观事实：

2013年7月4日，王选某将吴卫某不是诈骗的情况说明递交新密市法院。

2013年7月17日（王选某2013年7月4日将吴卫某不是诈骗的情况说明递交法院后不到半个月），原办案人员刘某滨、徐某对王选某进行询问，王选某在笔录中改口，吴卫某是诈骗，他之前写的是假的。

2013年8月28日王选某出具的情况说明讲述了他此次在接受原办案人员“核实”时改口的原因：

“……上次我写的情况反映转到公安机关，公安机关让我去时，询问笔录时，公安机关说，王选某，你要说吴卫某无罪，你现在就要进监狱。因为当时担心进监狱，所以我才说上次写的情况不是真实意思。

……”

本案此时已起诉至法院，王选某的情况说明（其实是谅解函）也是送到法院的，如果对王选某的情况说明真实性有疑问，应当由法院进行核实，如果王选某涉嫌提交虚假材料的，应当由法院将相关线索移交给有关部门依法处理。无论如何不应当退回公诉机关，更不应该退回原办案机关，由原办案人员对王选某进行所谓的调查核实。刘某滨、徐某是原办案人员，与本案存在利害关系，他们岂能允许王选某说吴卫某不是诈骗？如果吴卫某不是诈骗，他们岂不是办错案子了？

新密市法院以核实王选某情况说明的真实性为由将案件退回新密市检察院，显然不符合法定退回条件，存在违法。新密市人民检察院将案件退回原办案机关新密市公安局，由原办案人员刘某滨、徐某对王选某进行所谓的“核实”，也是不合法的，原办案机关和办案人员与本案件存在利害关系，不具有询问核实资格，其所谓的询问笔录无效，依法应予排除。

2014年3月4日，吴卫某案件一审再次开庭，王选某出庭作证，再次表示吴卫某不是诈骗，对吴卫某表示谅解。

2014年7月11日，在本案原一审尚未做出判决的时候，王选某突然因涉嫌所谓的伪证罪被吴卫某案件的办案机关新密市公安局刑事拘留了，后被新密市人民法院以所谓的包庇罪为由判处有期徒刑七个月，其主要的“犯罪事实”就是王选某于2014年3月4日在本案原一审庭审中出庭表示吴卫某不是诈骗，表示对吴卫某谅解。

    在该案件审理期间王选某在接受公安机关询问时，又改口称吴卫某确实是在搞诈骗。

令人疑问的是，吴卫某案件还在审理期间，法院尚未做出判决，吴卫某是否属于诈骗尚未有定论，王选某却因为出庭说吴卫某不是在搞诈骗就被关起来了，理由是所谓的伪证罪（后改为包庇罪），这不是明显的打击报复吗？

说吴卫某是诈骗或不是诈骗是对其行为性质的认识，这种认识可能是正确的，也可能是错误的，即便认识错误充其量是理解错误，何罪之有？又与包庇何干？

本案尚未审理终结，吴卫某是否属于诈骗存在极大的争议，吴卫某是否是诈骗还没有最后确定。王选某仅仅因为说吴卫某不是诈骗便被原办案机关刑事拘留。办案机关如此所为，难逃执法报复嫌疑！

试问，王选某因为说吴卫某不是诈骗便被原办案机关刑事拘留，在壁垒森严的羁押重地，他如何敢说实话？他的所谓认罪、认错，再次改口称吴卫某诈骗的说辞是在原办案机关的压力下所做，根本不是他的真实意思，证据的真实性、合法性均存大巨大的疑问，不能作为证据使用。

由此可见：王选某在2012年11月8日所出具的谅解函、2013年7月4日递交给新密市法院的情况说明、2013年8月28日出具的情况说明、2014年3月4日出庭所做的证言是其在意志完全自由的情况下所做，法庭应予采纳。

王选某2013年7月17日笔录应予排除。因王选某说吴卫某不是诈骗，2013年7月17日原办案人员将王选某非法传唤所做笔录，因原办案人员与本案存在利害关系，其笔录真实性、合法性均有疑问，依法应予排除。

王选某因涉嫌伪证罪被新密市公安局刑事拘留期间所做的笔录、认罪书等应予排除。仅因王选某于2014年3月4日出庭讲吴卫某不是诈骗，于2014年7月11日在原一审判决尚未作出，吴卫某是否构成犯罪尚存在巨大争议的情况下，便被原办案机关新密市公安局以伪证罪刑事拘留，并被新密市公安局判处有期徒刑7个月，办案机关有打击报复嫌疑，其在羁押期间所做的笔录应予排除。

综上所述：

一、  从主观方面看，吴卫某在借款时，还在经营着动物园，至少价值在400万元以上，具有充足的偿还涉案借款的能力；借款后，吴卫某没有失联，也没有潜逃，王选某随时可以找到吴卫某，而且事实上双方也多次进行了接触，王选某还于借款4个月后将吴卫非法拘禁；吴卫某取得涉案款项后，没有挥霍，也没有用于违法犯罪用途，而是用于动物园的建设。

二、  从客观方面看，吴卫某不具有非法占有借款的诈骗故意：吴卫某在借款时，不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为：吴卫某给王选某所留的身份信息、联系方式、家庭住址及家人联络方式是准确的，本案也不存在虚假担保等其他虚构事实、隐瞒真相的情况；吴卫某在借款时，明确告诉王选某他借款的目的是从村委拿到100亩地，通过运作，取得土地证；寻找开发商，将土地卖给开发商从中赚取差价，此时涉案土地的开发尚属不确定状态。王选某对于涉案土地的开发尚处于不确定状态是明知的。在此点上，吴卫某没有欺骗王选某，王选某也没有因此而陷入错误认识，更没有因此错误认识将款项借给吴卫某，其借款给吴卫某的主要目的是供吴卫某进行公关活动，早日拿到涉案土地，早日将土地卖出，以谋取利益。

三、  吴卫某和王选某之间的纠纷系正常的民间借贷纠纷，吴卫某向王选某借款的涉案行为系正常的借贷关系，无论是主观方面还是客观方面看，吴卫某的涉案行为均不符合诈骗罪的构成要件，应依法宣告无罪。

以上辩护意见请法庭参考采纳。

辩护人：广东广强律师事务所

                              律师：谢政敏

                               2017年12月6日

关于吴某东不构成诈骗罪应宣告无罪的

一审辩护词

审判长、陪审员：

广东广强律师事务所接受被告人吴某东的委托，指派本律师担任其一审辩护人，为其提供辩护，依法维护其合法权益。接受委托后，辩护人会见了吴某东，详细查阅了全案卷综，到现场进行了查看，进行了必要的调查核实工作。在今天的庭审上，又进行了认真的举证质证，辩护人认为，从庭审查明的事实看，吴某东的涉案行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，吴某东是无罪的。

第一部分 综述

由起诉书可知，控方的指控逻辑为：

1．客观方面：吴某东谎称新某市西大街办事处开阳村有撤村并镇开发项目；谎称有100亩土地需要开发；以许以分红和高息为由，骗得被害人王某举的信任，骗取王某举现金95万元，数额巨大。

2．主观方面，吴某东存在非法占的主观故意。

3．吴某东以非法占有为目的，以虚构事实为方法骗取他人财务，数额物别巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。

辩护人认为，起诉书指控吴某东犯诈骗罪的指控逻辑完全不能成立，吴某东的涉案行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。

一、 从客观方面看，吴某东在借款时，不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为：开阳村撤村并城项目和土地开发的项目是客观存在的；本案涉案借款约定的有利息，有还款期限，还有担保人，而且王某举、张某治等人在此后的历次笔录中均称涉案款项是借款，还多次向吴某东索要，本案涉案款项性质应为借款；吴某东在借款时，已明确告诉王某举借款的用途是从村委拿到涉案100亩地，通过公关运作，取得土地证；寻找开发商，将土地卖给开发商从中赚取差价，此时涉案土地的开发尚属不确定状态。王某举对于涉案土地的开发尚处于不确定状态是明知的。其借款给吴某东的主要目的是供吴某东进行公关活动，早日拿到涉案土地，早日将土地卖出，以谋取利益。

二、 从主观方面看，吴某东不具有非法占有故意：吴某东在2012年5月向王某举借款时，还经营着动物园，至少价值在400万元以上，具有充足的偿还涉案借款的能力；借款后，吴某东没有失联，也没有潜逃，王某举随时可以找到吴某东，而且事实上双方也多次进行了接触；没有证据证实吴某东取得涉案款项后，将涉案款项用于挥霍、违法犯罪等不正当用途。

三、 吴某东和王某举之间的纠纷系正常的民间借贷纠纷，吴某东的涉案行为不符合诈骗罪的构成要件，应依法宣告无罪。

第二部分  吴某东的涉案行为不符合诈骗罪的构成要件

一、 客观上，吴某东不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

(一) 开阳村撤村并城，拟进行土地开发是客观存在的，吴某东并没有虚构事实。

1．新某市委已将开阳村的撤村并镇、土地开发计划列入新某市城镇化建设任务目标。

中共新某市委办公室新某办（2013）第13号文件附件《2013年新某市新型城镇化建设任务分解表》显示：“新某市应在2013年4月底前完成开阳社区一期控、修规编制及初审”，责任人为王杰某。（.，刑事补充侦查卷）

2．开阳村委为吴某东出具了拟开发土地的边界证明。

 2013年6月18日本案第一次开庭审理时的庭审笔录显示（2013年一审卷综60-71页，.），吴某东的时任辩护人陈某盈向法庭提交了一份开阳村委的边界证明。公诉人对该证据进行了质证，公诉人称该证明证实了未来大道以东城市学院以北、动物园以南的范围为开发区、建设区。公诉人对该证据的真实性并未提出异议。而且公诉人当庭表示，庭后将对开阳村出具的证明的调取情况予以调查、核实。这说明开阳村委确实给吴某东出具过一份拟开发土地的边界证明，说明开阳村委确实和吴某东就土地开发事宜进行过沟通和交流，确实有意将涉案土地交给吴某东开发，否则不可能给吴某东出具这样的边界证明。

但是，查遍全案卷综，我们没有发现此证明，我们已在庭前向法庭邮寄了收集调取证据申请书，申请法庭对当时的案件承办人进行调查核实该证据现在何处并调取该证据，请法庭予以调查核实。

3．开阳村领导王某建、雷某江等证实曾和吴某东谈过撤村并镇、土地开发项目事宜。

2012年9月17日16:20--18:00开阳村委副主任王某建笔录载明：

“你村里有撤村并城项目没有？

有这计划，还没有说呢。

？你们村计划撤村并城这个事情对外讲过没有？

：没有公开说过，只是有个意向，看看是否有人来投资。

……

？私下有人来谈，但是都是来了解情况的。

……

？吴某东带有人来村洽谈过此项目没有？

：有，带有天信集团一个人来过，是2012年4月份来看过，在这没有讲过。

？有没有南阳人来这里投资？

：没有，有南阳人来问过什么情况。

？你们村撤村并城的建设规划是需要多少地？

：我们村在规划局有规划的48亩。

？你们村是否委派吴某东在办理撤村并城的土地使用证？

：没有，这个事情就是在嘴上说说，具体怎么开始什么时候开始，我们村自已都不知道，这个只是我们村的一个未来计划。

……

是今年5月份9号左右吧，吴某东给我打电话让我去凯撒说一说动物园承包合同年限30年改为70年……在楼下吴某东给我讲，他找了个大投资商，以前我欠人家钱，你不要说，我就和他上楼，我上楼一看是张某治，……还有一个人就在床上躺着，不认识……我就没有呼声，在那呆了一会因为有事我就下楼，吴某东就送我下楼， 

……

？你当时在浴池楼上，见过王某举，说过你村这块地没有？

当时这屋里，吴某东对着我们几个人说他要开发撤村并城这块地，我就说谁开发都中，只要有钱，然后就走了。

……”

2012年9月28日20：50--21：50雷某江笔录记载：

“……

？开阳村有没有撤村并城计划？

：有这个计划，但是我们开阳村没有实施。

……

没有（红头文件），只是有撤村并镇的会议精神，撤村并城是政府的大趋势，开阳村还没有撤村并镇的具体规划手续。

……

（我给吴某东）说过政府有这个精神。是末来城镇发展大趋势。

……

我给他说：开阳村的撤村并镇的项目，村里、办事处都不当家，土地谁摘牌谁当家。

……

就是谁把土地局的土地证办下来谁当家。

……”

由上述可知：吴某东给王某举、张某治所讲的撤村并城、开发土地的消息来源于开阳村支书雷某江、村委副主任王某建等村委相关干部，中共新某市委办公室（2013）第13号文件也明确要求“新某市应在2013年4月底前完成开阳社区一期控、修规编制及初审”，开阳村还为吴某东出具了拟开发土地的边界范围的证明，印证了雷某江、王某建的说法，这说明吴某东所言撤村并城及土地开发事宜并非空穴来风，也并非随意捏造，而是有一定的事实依据的，村委确实和吴某东谈过涉案土地的开发事宜，确实有意将涉案土地交给吴某东开发。吴某东没有说谎。

吴某东作为一个在村委和开发商之间就开发涉案100亩土地的商机的寻找者，其主要任务就是通过运作，促成村委与开发商之间合作成功，从而谋取利益，这就决定了吴某东在介入时，土地开发事宜是不确定的，是需要一定努力后才能实现的（也可能实现不了），否则吴某东的借钱运作也就失去了意义。

(二) 本案涉案95万元款项的性质是借款。

1．吴某东打的有借据。

落款于2012年5月4日的借据显示，今借到丁某银现金伍拾万元，此据与8月4日还清。借款人一栏有吴某东、张某治的签字，王某举也在上面签字（.刑事侦查卷75）

落款于2012年5月4日的借据显示，今收到现金伍拾万元整，闫淑齐。借款用途说明一栏注明：与8月4日还清，借据上面有吴某东、张某治和王某举的签字（.刑事侦查卷76）。

王某举在2012年10月7日的笔录中讲，因为借钱的人（丁某银、闫淑某）不认识吴某东，只认识王某举，所以要王某举和张某治在借据上签了字，但实际借款人是吴某东。这也是借据上有张某治、王某举签字的原因（.，刑事侦查卷39页）

王某举2012年9月25日笔录记载，王某举和吴某东在商谈涉案款项时，明确告知吴某东和孙某蓓，借款数额为100万元，利息为8分，还要吴某东和孙某蓓、张某治等人提供担保。

张某治2012年9月26日笔录也记载：王某举、张某治和吴某东在谈借款事宜时，王某举明确告诉孙某蓓钱是别人的，要出利息的，利息为8 分，而且要求张某治、吴某东、孙某蓓等人提供担保。

依《合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”前述可见，吴某东从王某举处所得95万元，双方约定的有利息（8分），有还款时间（2012年8月4日前），有担保人（张某治），而且王某举、张某治还多次向吴某东主张权利，最终还将吴某东非法拘禁。由上述行为可知，上述款项性质系借款。起诉书指控吴某东许以投资、分红骗取王某举信任之说不能成立。

(三) 吴某东借钱时已经明确告知王某举尚未取得涉案100亩土地，也没有最终确定合作开发商，他借钱的目的就是在相关人士单位之间进行相关的运作，在村委和开发商之间牵线成功，进而谋取利益。王某举对此是明知的，他并没有因此陷入错误认识。

王某举在2012年9月25日10:30---12:30的笔录中讲到：

“2012年4月份的一天具体什么时间我记不清楚了，张某治给我打电话要见我，……见面后张某治对我讲，……吴某东买了一块地100亩，30万一亩，需用100万现金给新某市领导送礼办土地证，证办下来后55万1亩再买出去，赚的钱我分红45%,吴某东分35%，张某治分20%。……后来张某治又约我和卫东见了几次面，每次见面都说这个事情，说：‘这块地在新某市开阳村，咱先把地的证办下来，然后再卖出去赚的钱就是上面我说的这样分的’。

……

每次吴某东都提起这个事情，说这块地在新某市开阳村，咱先把地的证办下来，然后再卖出去赚的钱就是上面我说的这样分的

……”

张某治在2012年9月26日13:30—15:20的笔录中讲：

“今年4月份的一天具体哪一天我记不清了，吴某东给我打电话说找我有点事情，我们在郑州天水聚澡堂见面，见面后后他给我说他在新某开阳村弄了一百亩地需要100万元钱让我找我朋友借钱来给新某市领导送礼办土地使用证，土地证拿下后，每亩30万买进40万左右卖出。每亩赚10万，下来会赚1千万元钱，利润空间很大。

“……

“我就在吴某东说过这话后的第二天我把王某举约到天水聚澡堂说事。

……

“吴某东一见到王某举就对他说：“在新某市有个大生意，弄了一块地100亩，需用100万现金给新某市领导送礼办土地使用证，不能超过两个月土地证就拿下来了，拿下后30万元1亩找好的有两家开发商在这等着呢，然后再转手再卖40万元1亩再卖给他们，已经给他们谈好了。

……”

2012年5月6日吴某东、王某举、张某治所签的保证书明确约定：“

1．有王某举、吴某东、张某治合作新某市开阳村购置土地壹佰亩一事达成以下协议：

2．有王某举出壹佰万元人民币，作为前期运作资金，事情有吴某东操作办理，但是办事期间必须有王某举、张某治知情，办事前所有一切要谈的事情必须经三人商量后再执行，如果三人没有商量，吴某东私自去谈事，造成事情谈的不成功，一切后果有吴某东承担。

……”

由上可知：

1. 吴某东不是以村委或者开发商的名义和王某举谈借钱投资事宜，而是以自已的名义和王某举谈的。

2. 吴某东在此事件中的扮演的角色是在村委和开发商之间起到中介作用，从村委拿到土地，寻找开发商卖出，从中谋取利益。

3. 吴某东借钱的用途是与各方进行沟通协调公关费用（包括给领导送礼），以达到拿到涉案100亩土地，找到开发商卖出涉案土地从而达到谋取利益的目的。

4. 吴某东借钱时，明确告知王某举和张某治，他尚未拿到土地使用证，尚未取得合法的土地使用权；也尚未确定开发商，土地开发的事项尚处于不确定状态。

5. 借钱时，王某举对吴某东不是开发商的代表，也不是村委的代言人，他的真正身份是在村委、开发商之间起到牵线搭桥的作用，王某举对吴某东尚未取得本案所涉100亩土地的合法使用权，以及尚未最终敲定开发商合作伙伴、土地开发的事项尚处于不确定状态也是明知的。

(四) 吴某东借款时的个人信息是真实的。

借贷型诈骗的一个突出特点就是虚构事实、隐瞒真相，如隐瞒已经破产，没有任何还款能力等情况却虚构经济实力雄厚，骗取别人信任的事实；或者虚构个人身份或者个人联系方式，虚构家庭住址，得款之后便逃之夭夭，让被害人再也找不到。

但从本案来讲，吴某东和王某举早就认识，吴某东给王某举所留的个人身份信息和个人联系方式及家庭住址都是真实的，而且王某举和吴某东的老婆孙某蓓也认识，也熟知孙某蓓的联系方式 ；王某举随时可以通过这些联系方式找到吴某东。吴某东不存在虚构个人信息、联系方式及家庭住址、家人联系方式的情形。

(五) 在原审当中，王某举曾多次表示吴某东不是诈骗，他和吴某东之间系民事纠纷。

1．王某举数次表示吴某东不是诈骗，他没有因此陷入错误认识

2012年11月8日，王某举出具谅解书。谅解书载明：“我叫王某举……之前与吴某东、张某治三人合作做事，后发现事情进展有点慢想退出此事要钱，吴某东一时拿不出钱，我由于一时糊涂对吴某东实施了非法行为并控告吴某东涉嫌诈骗。经过认真考虑，此事我负有一定责任，对吴某东本人表示谅解，不愿再追究吴某东的任何责任，请求公检法机关能给吴某东宽大处理。”

2013年7月2日王某举出具情况说明（7月4日交给新某市法院）：

“……最近我经过反复思考，吴某东当初借我的钱，不是诈骗，

……

当时我在刑警队时，他们问我情况，我是被刑警队人员吓糊涂了，因为吴某东老婆报案，说我绑架吴某东，……我很生气，公安人员问我为什么要绑架吴某东，我说吴某东借我钱，没给钱，我问吴某东要钱，公安人员说我非法拘禁吴某东，其实没有非法拘禁吴某东，……当时吴某东借我的钱是我经过我们三人再三商议决定合伙开发……这块地，……寻找有实力的开发商，对此块地进行投资作前期费用的，操作过程中所有花费都是经过我们三人商量后决定的。

检察院问我时，因为我是在看守所，每天过的是头晕眼花，生不如死的日子，我也不知道我是怎么说的，因为种种原因，我是在看守所里，我不得不说吴某东是诈骗，当我在看守所时，我都已经给吴某东出了谅解书，当时公安再一、再二给我说吴某东是诈骗，其实我都已经拒绝公安人员，说吴某东不是诈骗，当我出看守所以后，公安人员一再要求我去刑警一中队，要我给他签字说吴某东是诈骗，我一直都没有去，因为吴某东不是诈骗，所以我没有去。

当吴某东开庭时，我在法庭上，是看到吴某东的样子，想起我在看守所种种，我很生气，所以我才那样说的。

以上我所说的话，句句都是我内心的实话，望法律早日给吴某东自由，与家人团聚。

此材料我于2013年7.4日交法院”

2013年8月28日吴某东给新某市检察院出具情况说明，再次表示吴某东不是诈骗（2013年一审卷综23-24页）。

2014年3月4日，本案原一审再次开庭，王某举出庭，明确表示吴某东不是诈骗。

诈骗罪的核心特征就是骗，即因为行为人的欺诈行为使得被害人陷入错误认识，从而自愿交出财物。本案的被害人王某举都数次向办案机关明确表示吴某东不是诈骗。被害人自已都认为没有上当受骗，何来的诈骗之说？

2．2013年7月18日本案侦查阶段原办案人员刘某滨、徐某强对王某举所做的王某举认可吴某东是诈骗的笔录应予排除。

2013年7月4日，王某举将吴某东不是诈骗的情况说明递交新某市法院（前有详述，不再重复）。

2013年7月17日（王某举2013年7月4日将吴某东不是诈骗的情况说明递交法院后不到半个月），原办案人员刘某滨、徐某强对王某举进行询问，王某举在笔录中改口，吴某东是诈骗，他之前写的是假的。

2013年8月28日王某举出具的情况说明讲述了他此次在接受原办案人员“核实”时改口的原因：

“……上次我写的情况反映转到公安机关，公安机关让我去时，询问笔录时，公安机关说，王某举，你要说吴某东无罪，你现在就要进监狱。因为当时担心进监狱，所以我才说上次写的情况不是真实意思。

……”

本案此时已起诉至法院，王某举的情况说明（其实是谅解函）也是送到法院的，如果对王某举的情况说明真实性有疑问，应当由法院进行核实，如果王某举涉嫌提交虚假材料的，应当由法院将相关线索移交给有关部门依法处理。无论如何不应当退回退回原办案机关，由原办案人员对王某举进行所谓的调查核实。刘某滨、徐某强是原办案人员，如果王某举所说的吴某东没有诈骗，王没有陷入错误认识之说属实，那就意味着本案是错案，具体办案人员是要承担法律责任的。故原办案人员刘某滨、徐某强与本案存在利害关系，不具有询问核实资格；

王某举的情况说明可知，办案人员以将王某举送进监狱相威胁，逼迫王某举改变之前说法，要王承认吴某东是诈骗，这样的笔录显然是在威胁、恫吓之下所做，不是王某举真实意思表示。

如上所述，2013年7月18日王某举的所谓吴某东是诈骗的笔录是在办案人员威胁、恫吓之下所做，而且原办案人员与本案存在利害关系，不具有询问核实资格，则该笔录不符合法律规定，应予排除。

3．吴某东被以涉嫌伪证罪羁押期间（后被以包庇罪判处有期徒刑7个月）所做的认可吴某东是诈骗的笔录及认罪书应予排除。

2014年3月4日，吴某东案件一审再次开庭，王某举出庭作证，再次表示吴某东不是诈骗，对吴某东表示谅解。

2014年7月11日，在本案原一审尚未做出判决，吴某东是否有罪尚未有定论的时候，王某举突然因涉嫌所谓的伪证罪被吴某东案件的办案机关新某市公安局刑事拘留了，其主要的“犯罪事实”就是王某举于2014年3月4日在本案原一审庭审中出庭表示吴某东不是诈骗，对吴某东表示谅解。

令人惊讶的是，王某举在本案中的法律地位是被害人，根本不是证人，所谓的伪证罪根本不能成立；更令人惊讶的是，在吴某东案件尚未作出判决，吴某东是否有罪尚不确定的情况下，王某举却被新某市人民法院以包庇罪判处有期徒刑7个月。这显然也是错误的。

姑且不说王某举说吴某东不是诈骗，对其表示谅解的行为是否构成包庇罪存在巨大的争议，王某举的所谓包庇罪如果成立，只有一个前提，那就是被包庇者吴某东的涉案行为构成诈骗犯罪。吴某东案尚未审结（直到现在也未审结），吴某东尚未定罪，王某举居然因所谓的包庇吴某东被判刑了，这岂不是天大的笑话？原办案人员如此作为，难逃执法报复嫌疑。

在该案件审理期间，王某举在接受公安机关询问时，又改口称吴某东确实是在搞诈骗。试问，王某举因为说吴某东不是诈骗便被原办案机关刑事拘留，在壁垒森严的羁押重地，他如何敢说实话？他的所谓认罪、认错，再次改口称吴某东诈骗的说辞是在原办案机关的压力下所做，根本不是他的真实意思，证据的真实性、合法性均存大巨大的疑问，不能作为指控吴某东诈骗罪的证据在本案中使用。

王某举在2015年3月9日笔录中明确表示，他不会说吴某东有罪无罪，因为他说了被判处包庇罪，他不再表述对吴某东诈骗案伯意见了。这也进一步说明，他在涉嫌伪证罪（后被以包庇罪判处刑罚）期间所做的认罪、认为吴某东是搞诈骗的供述是在办案机关压力下不得已所做，不是他的真实意思表示。

由此可见：王某举在2012年11月8日所出具的谅解函、2013年7月4日递交给新某市法院的情况说明、2013年8月28日出具的情况说明、2014年3月4日出庭所做的证言是其在意志完全自由的情况下所做，法庭应予采纳。王某举2013年7月17日笔录是与本案存在重大利害关系的办案人员涉嫌采用威胁、恫吓的情况下所做，王某举因涉嫌伪证罪被新某市公安局刑事拘留期间所做的笔录、认罪书等是在被羁押期间迫于压力所做，不是其真实意思 ，依法应予排除，不能在本案中作为指控吴某东诈骗罪的证据使用。

二、 从主观方面看，吴某东不具有非法占有的故意。

(一) 吴某东在借款时，正在经营动物园，有充足的还款能力。

1．吴某东与村委签署了动物园承包经营合同。

2007年1月1日，吴某东所控制的慧瀚公司（下称吴某东）签署了协议，协议约定吴某东承包经营动物园，期限从2007年1月1日至2037年1月1日。协议第十一条约定，协议签署之后的建筑物及附属物的赔偿款归乙方（吴某东）所有。第十二条约定：“……合同到期后，乙方（吴某东）在合同期内新增的动产归乙方所有，不动产经有关部门评估后由乙方按评估的价格支付乙方。”

2007年11月份，被告人吴某东与开阳村委签署补充协议，约定5个月之内，吴需投资500万元，否则开阳村委有权终止2007年1月1日协议。但截止2012年9月29日吴某东被采取强制措施之日，开阳村委也未和吴某东解除承包协议，这说明吴某东对动物园进行了大量投资，否则，开阳村委早就和吴某东解除合同了。

吴某东是动物园的实际承包经营人。常某杰在2018年1月24日笔录中讲，慧瀚公司是常某杰和吴某东洽谈投资时，应吴某东要求成立的，常某杰注册成立了慧瀚生态旅游开发有限公司之后，将公司和与村委所签的承包动物园的合同一并转让给吴某东，由吴某东给常某杰打50万元欠条。

2007年11月26日吴某东和常某杰所签署的协议也载明，因手续的变更（即常某杰将慧瀚公司及他之前与动物园所签的承包协议一并转让给吴某东），由慧瀚公司退还常某杰前期投资50万元。自此，常某杰在动物园不存在任何投资，动物园经营权归吴某东一人所有，。常某杰在动物园的前期投资50万元转化为对常某杰的债务50万元。

由上可知，慧瀚公司是常某杰应吴某东的要求成立的，其目的是方便吴某东以慧瀚公司的名义与开阳村委签署动物园转让协议，常某杰以50万元的价格将动物园承包经营权及慧瀚公司转让给吴某东后，动物园经营权归吴某东一人所有，与常某杰无关。

2．开阳村雷某江、王某建、阮治军等领导在多次笔录中都承认吴某东是动物园的实际承包人。

3．吴某东接手动物园后进行了大量基础设施建设。

2015年9月15日，郑州市中级人民法院张鹏飞、闫燕法官对新某市西大街办事处开阳村支部委员阮治军进行了询问，询问笔录记载：

“……

？是否认识吴某东？平时有无往来，与本案有无利害关系?

：认识吴某东，我村动物园承包给他，无利害关系。

？吴某东参与承包动物园之后，在哪方面进行过投资？

：动物园的大门、2里地左右的路，亭子，绿化几片，……

吴承包对外运营，对外售票10元，客流不多，节假日有些人。

……”

2015年7月28日14:03—14:55分，河南省新某市开阳村委会副主任王某建在接受新某市公安局刑侦大队民警的询问时明确表示：

“……

我们村的动物园工程于2007年承包给常某杰的，后来常某杰又找到吴某东，俩人合伙干这个工程。

……

我们以村委会的名义和常某杰签的有承包协议，当时我们村支部只给常某杰交涉，后来吴某东来了以后协议又做了变动。

……

大概是2008年初常某杰带来的吴某东，说是两个人要合伙承包动物园的工程，当时吴某东加入以后就把协议变更了，承包人写的是常某杰和吴某东，由于吴某东注册的有公司（汇瀚公司）因此当时法人签的就是吴某东。

吴某东来了以后，吴某东和常某杰就开始按照协议做工程，他们做好的工程有去动物园山上的水泥公路（宽3米，长有1000多米），两个亭子（其中一个是半成品），一个牌坊。”

2018年3月23日雷某江笔录载明：吴某东修建了动物园的道 路及牌坊、亭子等建筑物，进行了绿化，价值在200万元左右（.）。

4．2014年6月26日，吴某东委托常某杰将动物园以410万元的价格转让。2013年吴某东被羁押后，受吴某东委托，开阳村委主任王某建及吴某东生态动物园的前承包商常某杰将动物园作价410万元卖掉。需要说明的是，此前吴某东为开发、建设动物园作了大量工作，修筑了道路，在山上进行了大规模的绿化，修建了进山的山门，修建了两个亭子，还对景区进行了美化、亮化，实际价值远超400万，但是吴某东被羁押后，群龙无首，难以为继，迫于无奈，被迫将动物园低价转让。（转让合同见下）

由上述可知，

l 吴某东于2007年左右，以河南慧瀚公司名义与开阳村签署协议，承包经营新某市生态动物园。至案发前，吴某东仍然经营着动物园。

l 在经营期间，吴某东为开发、建设动物园进行了大量工作，修筑道路，进行了绿化，修建了山门，修建了两个亭子及其他相关的基础设施建设，并进行了营业，有一定的营业收入，动物园有一定的资产。

l 吴某东被羁押之后，委托开阳村委副主任王某建、动物园前承包人常某杰将动物园转让给白某，转让款为410万元。

l 从吴某东2013年被羁押之后由其代理人将动物园贱卖410万元的情况可知，在借款时的2012年5月份，其动物园的价值起码在410万元以上，完全具有偿还本案涉案借款的能力。这充分说明动物园的实际经营人吴某东在借款时具有充足的实力，有充分的还款能力，不存在明知没有还款能力故意借款的情况。

5．常某杰所谓的在动物园修建道路、亭子、牌坊，进行绿化工程时投资40万元的说法不能成立。

①　常某杰在笔录中讲不清楚出资的细节问题。虽然常某杰在笔录中声称在修路工程中有出资，但是他只是笼统地说出资40多万，始终没有讲清楚细节问题：准确出资数额是多少，何时出资的，一次性出资的还是分期出资，如果分期出资，每期出资多少，以现金出资还是银行转帐出资，资金从哪里来的，出资凭证在哪里等等，钱交给谁了等等，常某杰都没有讲清楚。为什么讲不清楚呢？因为他根本没有出资。

②　常某杰3月23日笔录与其在2018年1月24日的笔录矛盾。常某杰在2018年1月24日笔录中也承认是吴某东出资修建的道路。“当时吴某东引来修动物园牌坊、动物园园区道路、动物园亭子、绿化的施工队在动物园施工，当时吴某东在施工期间还问我借了几万元”。（.）这说明修建牌坊、动物园园区道路、动物园亭子、绿化等工程是由吴某东筹资修建的，根本不存在常某杰在2018年3月23日笔录中所称修路花了40多万之说，否则常某杰也不会说吴某东仅向常某杰“借了几万元钱”。

常某杰2018年1月24日笔录截图（2018补充卷综）

③　常某杰向法庭提交的所谓出资凭证是吴某东修路时的财务会计资料，不是出资凭证，不能证实常某杰的出资修路事实。

落款为2007年6月17日的票据注明：“报吴总同意，常”的字样，主管人批准栏有吴某东的签字。落款于2007年8月21日的涉案3万元款项支付的票据上，主管人批准一栏有吴某东的签字。落款于2007年6月26日的票据可见，票据上有吴某东的签字和同意的批示。由上述三张票据可知，修路款项的支付须经得吴某东的批示同意方可支付。

上述三张票据均来自于常某杰交给法庭的票据，从内容看，是张某治领取修路款的收据，均有吴某东的签字同意后方得以支付，综合常某杰所提交的票据可知，这些票据是支出凭证，来自于企业内部财务会计资料，这些票据恰好证实修路、建亭子、修牌楼、绿化等基础设施建设由吴某东出资建设的，与常某杰无关。

落款于08年2月4号的对姜朝峰水泥款壹仟零肆拾元整的证明显示，常某杰只是经手人，而不是出资人。

由上述票据记载看，均系收款凭证，是张某治、杨某亭等项目施工方从吴某东处支取工程款的收据，不是出资凭证，不能证实常某杰代吴某东支付了上述款项，更不能证实常某杰投资四十多万元参与修路的主张。

④　张某治笔录也证实是动物园区的道路是由吴某东独立筹资修建的。张某治是道路的承建者，也是常某杰所提供票据载明的主要的收款人。张某治在2012年9月26日的笔录中承认：“2007年新某动物园的路面和绿化都是吴某东搞的，那个时候还跟着他干过活，我跟他包过路…”张某治在笔录中根本没有提过常某杰，也没有讲常某杰向他支付了工程款，常某杰所谓的出资40多万修路之说根本不能成立。

如前所述，常某杰的笔录没有其他任何证据相印证，纯属孤证，且多处说法与吴某东与开阳村委所签协议和补充协议、委托书等原始书证相矛盾，与开阳村雷某江、王某建等村领导的笔录相矛盾，甚至与其本人的笔录也存在重大矛盾，其笔录真实性有重大疑问，不能作为定案依据，不能证实常某杰所谓的为修路出资40多万的主张。

(二) 借款之后，吴某东并未失联，更未潜逃。

请法庭注意以下客观事实：

1．2012年5月3日至5月6日，王某举将涉案95万元款项交付给吴某东。

2．2012年5月6日，吴某东带着王某举和张某治到开阳村看了地。在凯撒浴池与开阳村委副主任王某建见面。

3．2012年5月4日，王某举、吴某东、张某治三人在郑州天水冼浴中心签署保证书、协议书。

4．一个多月以后，王某举听开阳村委干部说开阳村没有搞撤村并镇开发的事情后，王某举打电话给吴某东要钱。

5．2012年9月9日，王某举将吴某东非法拘禁。

由上述可见，王某举与吴某东借款后至案发前四个月时间内，王某举至少五次找到了吴某东，最后一次还将吴某东非法拘禁，而且在此期间，吴某东没有更换联络方式，没有改变家庭住址，其所经营的动物园仍在经营之中，其老婆、父母等家人也没有改变住址，王某举随时可以找到吴某东，吴某东不存在长期潜逃、失联的情况。

(三) 没有证据证实吴某东将涉案95万元款项用于个人挥霍及违法犯罪等不正当用途。

我国刑事诉讼的证明标准是事实清楚，证据确实充分。证实被告人（犯罪嫌疑人）有罪的举证责任由控方承担，被告人（犯罪嫌疑人）没有自证清白的义务，如果控方提供的证据不能证实被告人（犯罪嫌疑人）有罪，即使按照疑罪从无的原则，被告人（犯罪嫌疑人）也是无罪的。

我们翻遍全案卷综，没有发现任何可以证实吴某东将本案涉案借款用于个人挥霍、违法犯罪等不正当用途的证据，不能认定被告人吴某东有非法占有的故意。

原一审判决已经查明：“……王某举实际交给吴某东95万元，被告人吴某东….实际骗得….95万元后自用。”吴某东在本案第三次二审时的上诉状中也明确涉案款项用于动物园的经营活动。这说明吴某东并未将涉案款项挥霍，更没有用于违法犯罪用途，不能因此认定吴某东具有非法占有的故意。

至于吴某东在向王某举借钱时，告知其资金系活动资金，用于给村里活动，从村里购买100亩土地，寻找开发商等事项，而实际上吴某东是将资金用于动物园的建设，改变了资金用途，这是一种民事违约行为，单纯改变资金用途，并不构成诈骗，与刑事犯罪无关。

综上所述，本案属普通的民间借贷纠纷案件，被告人吴某东借款时，具有充足的还款能力，借款后并未潜逃，也没有长期失联，没有用于挥霍和违法犯罪用途，被告人吴某东不具有非法占有的目的和诈骗犯罪的故意。

第三部分 本案在司法机关内部存在巨大争议

从2012年9月29日吴某东被采取强制措施至今，本案已历时五年零六个月，尤其是本案第一次一审，历时一年零八个月时间，可谓是旷日持久。期间法院先后三次作出有罪判决，河南省郑州市中级人民法院先后三次撤消原判，发回重审，这在司法实务中是罕见的，也说明本案在司法机关内部是存在巨大争议的。

著名刑法学专家樊崇义、赵秉志、陈兴良、王敏远、车浩等对本案进行了论证，一致认为吴某东的涉案行为不构成诈骗犯罪。在今天的庭审中，我们已将上述专家论证书提交法庭，请法庭参考采纳。需要说明的是，我们提交该专家意见书，决非为了干扰司法公正，而是考虑到这些专家学养深厚，对案件有着更为清晰的认识。请他们对本案进行论证，帮助法庭厘清案情，正确适用法律，有利于法庭依法、公正审理本案。

第四部分   总结

尊敬的审判长、陪审员，习近平总书记告诫我们，要“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。十八大以来，从中央到地方，各级司法机关积极贯彻总书记的指示，大刀阔斧地进行了“以审判为中心”的司法体制改革，健立健全了“让审理者裁判，让裁判者负责”的错案追究、终身问责制度。

在本案审理期间，辩护人感受到法治的春风在新某市人民法院荡漾：案件承办人对待辩护人热情而不失原则，对辩护人提出的各项申请给予了积极的回应；法庭多次到开阳村委寻找相关知情人进行调查取证，尤其是在昨天下午，法庭还专门找开阳村党支部书记雷某江作了询问笔录，还在为本案审理在辛勤地工作着。

在今天的庭审中，法庭客服了审判场所狭小，组织难度大等因素，同意并安排吴某东的亲属朋友二十余人参加今天的旁听。在今天的庭审上，吴某东没有佩带任何械具，均着便装出庭。法庭对待被告人吴某东理性、平和，还给吴某东端荼送水，中午还专门为吴某东安排了午饭。法庭主持庭审得当，被告人和辩护人的发言没有受到任何打断，被告人的诉讼权利和辩护人的执业权利得到了充分的尊重。由此，我们也看到了法院解决问题的善意。对法院及合议庭为审理本案所作出的努力我们深表谢意。

尊敬的审判长、陪审员，“让审理者裁判，让裁判者负责”既是你们神圣的权力，更是你们沉甸甸的责任。本案历时五年零六个月，案情已经大白，相信各位尊敬的法官已经看过卷综，已熟知本案案情。在本案历次审理中，历任辩护人均作了坚决的无罪辩护，著名法学专家樊崇义、赵秉志、汪敏远、陈兴良、车浩等专家对本案也进行了论证，在今天的庭审上，辩护人也将该专家意见书呈交法庭，相信各位尊敬的审判长、审判员也已看过。在今天的庭审上，辩护人也同样作了坚决的、彻底的无罪辩护，辩护人的无罪辩护观点，相信法庭已经熟知。相信法庭对本案已经有了清醒的认识。

本案历任辩护人的无罪辩护及专家意见将在卷综中长期保存，本辩护人的长达44页，一万五千字的无罪辩护词也同样将在卷综中长期保存；各位尊敬的审判长、陪审员对本案的评判意见也一样在卷综中保存；各位法官的名字也将载入未来的判决书中，判决书也将公之于众，接受事实与法律的考验，接受历史的考验，接受人民群众的评判。

我们坚信各位尊敬的法官一定能够依法、公正审理本案，一定能够摆脱干扰，勇敢地作出无愧于事实与法律的，无愧于这个依法治国新时代的公正的判决；我们希望法庭能够排除干扰，依法、公正审理本案，作出一份经得起历史和考验的公正的判决，依法宣告本案被告人吴某东无罪，让吴某东及其家人也充分感受到司法正义的曙光，为全面推进依法治国进程写下浓墨重彩的一笔。

综上所述：

一、 从客观方面看，吴某东在借款时，不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为：开阳村撤村并城项目和土地开发的项目是客观存在的；本案涉案借款约定的有利息，有还款期限，还有担保人，而且王某举、张某治等人在此后的历次笔录中均称涉案款项是借款，还多次向吴某东索要，本案涉案款项性质应为借款；吴某东在借款时，已明确告诉王某举借款的用途是从村委拿到涉案100亩地，通过公关运作，取得土地证；寻找开发商，将土地卖给开发商从中赚取差价，此时涉案土地的开发尚属不确定状态。王某举对于涉案土地的开发尚处于不确定状态是明知的。其借款给吴某东的主要目的是供吴某东进行公关活动，早日拿到涉案土地，早日将土地卖出，以谋取利益。

二、 从主观方面看，吴某东不具有非法占有故意：吴某东在2012年5月向王某举借款时，还经营着动物园，至少价值在400万元以上，具有充足的偿还涉案借款的能力；借款后，吴某东没有失联，也没有潜逃，王某举随时可以找到吴某东，而且事实上双方也多次进行了接触；没有证据证实吴某东取得涉案款项后，将涉案款项用于挥霍、违法犯罪等不正当用途。

三、 吴某东和王某举之间的纠纷系正常的民间借贷纠纷，吴某东的涉案行为不符合诈骗罪的构成要件，应依法宣告无罪。

以上辩护意见请法庭参考采纳。

辩护人：广东广强律师事务所

       律师：谢政敏  

2018年4月4日                            

吴某东被判诈骗罪一案二审

公开开庭申请书

申请人：谢政敏，广东广强律师事务所律师，执业证号：14401201610802318，电话：18620117319，15981826315，系贵院正在审理的被控诈骗罪一案被告人吴某东的辩护人。

申请事项：

依法公开开庭审理本案。

吴五东被判诈骗罪一案，业经河南省R市人民法院公开审理，作出（2018）豫0183刑初50号刑事判决书。被告人吴某东不服，已向贵院提起上诉。

申请人认为：一审判决在事关定罪量刑的关键事实认定上，存在事实不清，证据不足，事实认定错误的重大问题，直接导致了对被告人吴某东的错误定罪：

一、吴某东向王某举借钱时，明确向其讲明借款用途是为土地开发、办理土地证等土地开事宜的公关费用，从未讲过借钱用于土地开发。而且被害人王某举对吴某东借款用于土地开发、办理土地证筹措公关费用是明知的，他没有因此而陷入错误认识，一审认定吴某东以土地开发为由骗取王某举95万元存在错误。

二、一审不顾吴某东经营有动物园，资产雄厚，具有完全的偿还涉案95万元借款能力的情况下，以涉嫌虚假的、未出庭接受质证的几个证人证言及原办案人员的一纸说明，在未查清涉案款项流向的情况下，错误推定吴某东将涉案款项自用，显然事实不清，证据不足。

三、依照刑事诉讼法第二百二十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条之规定，本案二审应予开庭审理。

一、一审认定吴某东以土地开发投资为由向骗取王某举95万元存在错误。

一审判决书认定：“……2012年4月份，被告人吴某东以开阳村有撤村并镇开发项目，……虚构有一百亩土地开发项目，合作投资运作能获取高额回报为由，骗取被害人王某举95万元，其行为已构成诈骗罪”。

(一) 开阳村的撤村并镇开发项目是客观存在的，开阳村还给吴某东出具了拟开发土地的边界证明，证实了拟开发土地的范围，开阳村委领导雷某江、王某建、阮治军的笔录相互印让，充分证明吴某东所述土地开发事项是有一定事实依据的，一审认定吴某东虚构一百亩土地开发事由不能成立。

1．R市委已将开阳村的撤村并镇、土地开发计划列入R市城镇化建设任务目标。

中共R市委办公室R办（2013）第13号文件附件《2013年R市新型城镇化建设任务分解表》显示：“R市应在2013年4月底前完成开阳社区一期控、修规编制及初审”，责任人为王杰实。（.刑事补充侦查卷）

2．开阳村委为吴某东所出具的证明足以证实开阳村委与吴某东洽谈过所涉土地开发事宜，村委确实有意将涉案土地交给吴某东开发。

证明载明：开阳村居住区建设区域，末来大道以东，郑州城市学院以北，动物园以南，东至金凤路居委会边界，大约用地250亩。

R市委2013年度新型城镇化建设目标任务分解方案显示，

“…

二、四类社区

（一）实施新型农村社区（合村并镇、合村并点）项目55个，其中续建社区38个（新市镇22个，其他16个），新建社区17个（新市镇12个，其他5个

附件1，2013年度R市新型城镇化建设任务分解表（西大街办事处，.）显示：4月底前完成开阳社区一期控、修规编制及初审。

由上述可见，开阳村撤村并镇项目的主要内容就是开发开阳社区，开发社区本质就是对居民区的开发建设。开阳村委给吴某东所出具证明所载“开阳村居住建设区域”与吴某东所述土地开发事项其实就是一回事。

开阳村委时任会计，证明出具人院某军笔录也证实证明是真实的。阮治军笔录记载：“2012年6月份，吴某东找我给吴某东出具的，当时我们村（开阳村）想搞居民区建设，吴某东想搞土地开发，我就把居住区域的四至给他写了一下。”这也进一步证实居民区建设和吴某东所称的土地开发项目是同一回事。如果吴某东所称土地开发和居民区建设没有任何关系，院某军为何还要给吴某东出具居住区域的证明？

3．开阳村领导王某建、雷某江等证实曾和吴某东谈过撤村并镇、土地开发项目事宜。

2012年9月17日16:20--18:00开阳村委副主任王某建笔录载明：

“你村里有撤村并城项目没有？

有这计划，还没有说呢。

？你们村计划撤村并城这个事情对外讲过没有？

：没有公开说过，只是有个意向，看看是否有人来投资。

……

？私下有人来谈，但是都是来了解情况的。

……

？吴某东带有人来村洽谈过此项目没有？

：有，带有天信集团一个人来过，是2012年4月份来看过，在这没有讲过。

？有没有南阳人来这里投资？

：没有，有南阳人来问过什么情况。

？你们村撤村并城的建设规划是需要多少地？

：我们村在规划局有规划的48亩。

？你们村是否委派吴某东在办理撤村并城的土地使用证？

：没有，这个事情就是在嘴上说说，具体怎么开始什么时候开始，我们村自已都不知道，这个只是我们村的一个未来计划。

……

是今年5月份9号左右吧，吴某东给我打电话让我去凯撒说一说动物园承包合同年限30年改为70年……在楼下吴某东给我讲，他找了个大投资商，以前我欠人家钱，你不要说，我就和他上楼，我上楼一看是张某治，……还有一个人就在床上躺着，不认识……我就没有呼声，在那呆了一会因为有事我就下楼，吴某东就送我下楼， 

……

？你当时在浴池楼上，见过王某举，说过你村这块地没有？

当时这屋里，吴某东对着我们几个人说他要开发撤村并城这块地，我就说谁开发都中，只要有钱，然后就走了。

……”

2012年9月28日20：50--21：50雷某江笔录记载：

“……

？开阳村有没有撤村并城计划？

：有这个计划，但是我们开阳村没有实施。

……

没有（红头文件），只是有撤村并镇的会议精神，撤村并城是政府的大趋势，开阳村还没有撤村并镇的具体规划手续。

……

（我给吴某东）说过政府有这个精神。是末来城镇发展大趋势。

……

我给他说：开阳村的撤村并镇的项目，村里、办事处都不当家，土地谁摘牌谁当家。

……

就是谁把土地局的土地证办下来谁当家。

……”

由上述可知：吴某东给王某举、张某治所讲的撤村并城、开发土地的消息来源于开阳村支书雷某江、村委副主任王某建等村委相关干部，中共R市委办公室（2013）第13号文件也明确要求“R市应在2013年4月底前完成开阳社区一期控、修规编制及初审”。开阳村还为吴某东出具了拟开发土地的边界范围的证明，开阳村委时任会计阮治军笔录也证实该证明是真实的，上述证人证言、原始书证等证据相互印证，证实吴某东所言撤村并城及土地开发事宜并非空穴来风，也并非随意捏造，而是有一定的事实依据的，证实村委确实和吴某东谈过涉案土地的开发事宜，确实有意将涉案土地交给吴某东开发。一是认定吴某东“虚构有一百亩土地开发项目”是错误的，应当纠正。

(二) 本案涉案95万元款项的性质是借款，不是投资款。

1．吴某东打的有借据。

落款于2012年5月4日的借据显示，今借到丁丙银现金伍拾万元，此据与8月4日还清。借款人一栏有吴某东、张某治的签字，王某举也在上面签字（刑事侦查卷75）。

落款于2012年5月4日的借据显示，今收到现金伍拾万元整，闫淑齐。借款用途说明一栏注明：与8月4日还清，借据上面有吴某东、张某治和王某举的签字（刑事侦查卷76）。

王某举在2012年10月7日的笔录中讲，因为借钱的人（丁丙银、闫淑齐）不认识吴某东，只认识王某举，所以要王某举和张某治在借据上签了字，但实际借款人是吴某东。这也是借据上有张某治、王某举签字的原因（.刑事侦查卷39页）

王某举2012年9月25日笔录记载，王某举和吴某东在商谈涉案款项时，明确告知吴某东和孙某蓓，借款数额为100万元，利息为8分，还要吴某东和孙某蓓、张某治等人提供担保.。

张某治2012年9月26日笔录也记载：王某举、张某治和吴某东在谈借款事宜时，王某举明确告诉孙某蓓钱是别人的，要出利息的，利息为8 分，而且要求张某治、吴某东、孙某蓓等人提供担保。

依《合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”前述可见，吴某东从王某举处所得95万元，双方约定的有利息（8分），有还款时间（2012年8月4日前），有担保人（张某治），而且王某举、张某治还多次向吴某东主张权利，要求吴某东偿还借款，最终因索债不成，将吴某东非法拘禁。由上述行为可知，上述款项性质系借款，尽管有项目成功后给王某举分红的条款，但是本质上仍是借款，不是一审所认定的所谓的投资款。

(三) 吴某东借钱时已经明确告知王某举尚未取得涉案100亩土地，也没有最终确定合作开发商，他借钱的目的就是在相关人士单位之间进行相关的运作，在村委和开发商之间牵线成功，进而谋取利益。王某举对此是明知的，他并没有因此陷入错误认识。

王某举在2012年9月25日10:30---12:30的笔录中讲到：

“2012年4月份的一天具体什么时间我记不清楚了，张某治给我打电话要见我，……见面后张某治对我讲，……吴某东买了一块地100亩，30万一亩，需用100万现金给R市领导送礼办土地证，证办下来后55万1亩再买出去，赚的钱我分红45%,吴某东分35%，张某治分20%。……后来张某治又约我和卫东见了几次面，每次见面都说这个事情，说：‘这块地在R市开阳村，咱先把地的证办下来，然后再卖出去赚的钱就是上面我说的这样分的’。

……

每次吴某东都提起这个事情，说这块地在R市开阳村，咱先把地的证办下来，然后再卖出去赚的钱就是上面我说的这样分的

……”

张某治在2012年9月26日13:30—15:20的笔录中讲：

“今年4月份的一天具体哪一天我记不清了，吴某东给我打电话说找我有点事情，我们在郑州天水聚澡堂见面，见面后后他给我说他在R开阳村弄了一百亩地需要100万元钱让我找我朋友借钱来给R市领导送礼办土地使用证，土地证拿下后，每亩30万买进40万左右卖出。每亩赚10万，下来会赚1千万元钱，利润空间很大。

“……

“我就在吴某东说过这话后的第二天我把王某举约到天水聚澡堂说事。

……

“吴某东一见到王某举就对他说：“在R市有个大生意，弄了一块地100亩，需用100万现金给R市领导送礼办土地使用证，不能超过两个月土地证就拿下来了，拿下后30万元1亩找好的有两家开发商在这等着呢，然后再转手再卖40万元1亩再卖给他们，已经给他们谈好了。

……”

2012年5月6日吴某东、王某举、张某治所签的保证书明确约定：“

3．有王某举、吴某东、张某治合作R市开阳村购置土地壹佰亩一事达成以下协议：

4．有王某举出壹佰万元人民币，作为前期运作资金，事情有吴某东操作办理，但是办事期间必须有王某举、张某治知情，办事前所有一切要谈的事情必须经三人商量后再执行，如果三人没有商量，吴某东私自去谈事，造成事情谈的不成功，一切后果有吴某东承担。

……”

由上可知：

1. 吴某东不是以村委或者开发商的名义和王某举谈借钱投资事宜，而是以自已的名义和王某举谈的。

2. 吴某东在此事件中的扮演的角色是在村委和开发商之间起到中介作用，从村委拿到土地，寻找开发商卖出，从中谋取利益。

3. 吴某东借钱的用途是与各方进行沟通协调公关费用（包括给领导送礼），以达到拿到涉案100亩土地，找到开发商卖出涉案土地从而达到谋取利益的目的。

4. 吴某东借钱时，明确告知王某举和张某治，他尚未拿到土地使用证，尚未取得合法的土地使用权；也尚未确定开发商，土地开发的事项尚处于不确定状态。

5. 借钱时，王某举对吴某东不是开发商的代表，也不是村委的代言人，他的真正身份是在村委、开发商之间起到牵线搭桥的作用，王某举对吴某东尚未取得本案所涉100亩土地的合法使用权，以及尚未最终敲定开发商合作伙伴、土地开发的事项尚处于不确定状态也是明知的。

(四) 一审以王某举在公安机关迫于压力之下被迫承认吴某东是诈骗的笔录为依据认定王某举陷入错误认识，认定吴某东诈骗错误。

1．2013年7月18日本案侦查阶段原办案人员刘某滨、徐某强对王某举所做的王某举认可吴某东是诈骗的笔录应予排除。

2013年7月4日，王某举将吴某东不是诈骗的情况说明递交R市法院。

2013年7月17日（王某举2013年7月4日将吴某东不是诈骗的情况说明递交法院后不到半个月），原办案人员刘征滨、徐志强对王某举进行所谓的核实，王某举在笔录中改口，吴某东是诈骗，他之前写的是假的。

2013年8月28日王某举出具的情况说明讲述了他此次在接受原办案人员“核实”时改口的原因：

“……上次我写的情况反映转到公安机关，公安机关让我去时，询问笔录时，公安机关说，王某举，你要说吴某东无罪，你现在就要进监狱。因为当时担心进监狱，所以我才说上次写的情况不是真实意思。

……”

本案此时已起诉至法院，王某举的情况说明（其实是谅解函）也是送到法院的，如果对王某举的情况说明真实性有疑问，应当由法院进行核实，如果王某举涉嫌提交虚假材料的，应当由法院将相关线索移交给有关部门依法处理。无论如何不应当退回退回原办案机关，由原办案人员对王某举进行所谓的调查核实。刘征滨、徐志强是原办案人员，如果王某举所说的吴某东没有诈骗，王没有陷入错误认识之说属实，那就意味着本案是错案，具体办案人员是要承担法律责任的。故原办案人员刘某滨、徐某强与本案存在重大利害关系，不具有询问核实资格；

王某举的情况说明可知，办案人员以将王某举送进监狱相威胁，逼迫王某举改变之前说法，要王承认吴某东是诈骗，这样的笔录显然是在威胁、恫吓之下所做，不是王某举真实意思表示。

如上所述，2013年7月18日王某举的所谓吴某东是诈骗的笔录是在办案人员威胁、恫吓之下所做，而且原办案人员与本案存在利害关系，不具有询问核实资格，则该笔录不符合法律规定，法庭不应采纳，一审采纳该笔录显然错误。

2．吴某东被以涉嫌伪证罪羁押期间（后被以包庇罪判处有期徒刑7个月）所做的认可吴某东是诈骗的笔录及认罪书应予排除。

2014年3月4日，吴某东案件一审再次开庭，王某举出庭作证，再次表示吴某东不是诈骗，对吴某东表示谅解。

2014年7月11日，在本案原一审尚未做出判决，吴某东是否有罪尚未有定论的时候，王某举突然因涉嫌所谓的伪证罪被吴某东案件的办案机关R市公安局刑事拘留了，其主要的“犯罪事实”就是王某举于2014年3月4日在本案原一审庭审中出庭表示吴某东不是诈骗，对吴某东表示谅解。

令人惊讶的是，王某举在本案中的法律地位是被害人，根本不是证人，所谓的伪证罪根本不能成立；更令人惊讶的是，在吴某东案件尚未作出判决，吴某东是否有罪尚不确定的情况下，王某举却被R市人民法院以包庇罪判处有期徒刑7个月。这显然也是错误的。

姑且不说王某举说吴某东不是诈骗，对其表示谅解的行为是否构成包庇罪存在巨大的争议，王某举的所谓包庇罪如果成立，只有一个前提，那就是被包庇者吴某东的涉案行为构成诈骗犯罪。吴某东案尚未审结（直到现在也未审结），吴某东尚未定罪，王某举居然因所谓的包庇吴某东被判刑了，这岂不是天大的笑话？原办案人员如此作为，难逃执法报复嫌疑。

在该案件审理期间，王某举在接受公安机关询问时，又改口称吴某东确实是在搞诈骗。试问，王某举因为说吴某东不是诈骗便被原办案机关刑事拘留，在壁垒森严的羁押重地，他如何敢说实话？他的所谓认罪、认错，再次改口称吴某东诈骗的说辞是在原办案机关的压力下所做，是在原办案机关R公安局因其在法庭作证称吴某东不是诈骗而被公安机关以所谓的伪证罪刑事拘留，欲追究其刑事责任的情况下所做，根本不是他的真实意思，证据的真实性、合法性均存大巨大的疑问，不能作为指控吴某东诈骗罪的证据在本案中使用。

王某举在2015年3月9日笔录中明确表示，他不会说吴某东有罪无罪，因为他说了被判处包庇罪，他不再表述对吴某东诈骗案的意见了。这也进一步说明，他在涉嫌伪证罪（后被以包庇罪判处刑罚）期间所做的认罪、认为吴某东是搞诈骗的供述及认罪、悔罪材料是在办案机关压力下不得已所做，不是他的真实意思表示。

由此可见：王某举在2012年11月8日所出具的谅解函、2013年7月4日递交给R市法院的情况说明、2013年8月28日出具的情况说明、2014年3月4日出庭所做的证言是其在意志完全自由的情况下所做，其真实性更为可靠，但一审却未予采纳显然错误。王某举2013年7月17日笔录是与本案存在重大利害关系的办案人员涉嫌采用威胁、恫吓的情况下所做，王某举因涉嫌伪证罪被R市公安局刑事拘留期间所做的笔录、认罪书等是在被羁押期间迫于执法报复的压力所做，不是其真实意思 ，依法应予排除，一审却予以采纳，并作为指控吴某东犯诈骗罪的证据使用显然存在错误，应当纠正。

二、一审不顾吴某东经营有动物园，资产雄厚，具有完全的偿还涉案95万元借款能力的客观事实，以涉嫌虚假的、未出庭接受质证的几个证人证言及原办案人员的一纸说明，在未查清涉案款项流向的情况下，推定吴某东将涉案款项自用，显然事实不清，证据不足，事实认定错误。

我国刑事诉讼的证明标准是事实清楚，证据确实充分。在诈骗犯罪案件中，涉案资金的流向用途与定罪量刑密切相关，更应当严格按照证明标准，有确实充分的证据来证实上诉人吴某东何时、何地、因何种目的、将多少涉案资金用于何种用途，产生了什么样的后果。但是，一审没有任何得力的证据证实上诉人吴某东将涉案资金自用，也没有查出上诉人吴某东将涉案资金自用的基本事实，甚至连涉案资金的基本流向都没有查清楚，仅仅凭刘超峰、王某建、雷某江等几个真伪难辩的、没有出庭接受质证的证人及与案件存在重大利害关系的办案人员自已书写的情况说明便否认了上诉人吴某东就款项去向的陈述，推断上诉人吴某东将涉案资金自用，缺乏事实与法律依据，其认定事实显然错误，应予纠正。

综上所述，

一、吴某东向王某举借钱时，明确向其讲明借款用途是为土地开发、办理土地证等土地开事宜的公关费用，从未讲过借钱用于土地开发。而且被害人王某举对吴某东借款用于土地开发、办理土地证筹措公关费用是明知的，他没有因此而陷入错误认识，一审认定吴某东以土地开发为由骗取王某举95万元存在错误。

二、一审在吴某东经营有动物园，资产雄厚，具有完全的偿还涉案95万元借款能力的情况下，以涉嫌虚假的、未出庭接受质证的几个证人证言及原办案人员的一纸说明，在未查清涉案款项流向的情况下，推定吴某东将涉案款项自用，显然事实不清，证据不足，事实认定错误。

三、一审在事关定罪量刑的关键事实的认定上，存在着事实不清，证据不足，事实认定错误等重大错误，错误的事实认定直接导致了一审法院错误地对原本无罪的被告人吴某东作出了有罪判决。

申请人现依据《刑事诉讼法》第二百二十三条“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条“ 下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；”之规定，申请贵院依法公开开庭审理本案，以查明真相，作出公正判决。

请贵院予以准许，若贵院不许可申请人的申请，请书面答复并说明理由。

申请人：广东广强律师事务所

                              律师：谢政敏

2018年9月5日

关于吴某东不构成诈骗罪应宣告无罪的

二审辩护词

审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受被告人吴某东的委托，指派本律师作为其二审辩护人，依法为其提供辩护，以维护其合法权益。接受委托后，辩护人认真查阅了卷宗，会见了被告人，反复核实案情，在今天的庭审上，经过认真的举证、质证，现根据庭审查明的事实，在原上诉状及一审发表的辩护词的基础上，发表辩护意见如下：

一、本案涉案土地属开阳村委所有，开阳村委又是一级基层组织，在土地开发中起到重要作用，吴某东与之洽谈、协商相关土地开发事宜并无不妥，一审以此认定吴某东虚构土地开发事实错误；被害人王某举对吴某东借款用于土地开发、办理土地证筹措公关费用是明知的，他没有因此而陷入错误认识，一审认定吴某东以土地开发为由向骗取王某举95万元存在错误。

二、一审认定吴某东具有非法占有故意存在错误：一审认定吴某东将涉案资金自用事实不清，证据不足；将涉案资金自用不属于法定的具有非法占有故意的情形，也并不必然导致涉案资金用于挥霍、违法犯罪等不正当用途，一审在无任何事实与法律依据的情况下，推定上诉人将涉案资金自用进而认定吴某东具有非法占有的故意存在错误；吴某东向王某举借款不足四个月便被R市公安局以诈骗罪为由刑事拘留，之后便失去自由，无法将动物园变现偿还王某举借款，吴某东未及时还款系客观还款不能，而非吴某东主观上不愿意还款。一审不顾上述事实，以吴某东没有及时还款为由认定吴某东具有非法占有的故意属认定错误。

三、一审程序违法：在被告人吴某东被羁押达六年，严重超期羁押的情况下，辩护人连续三次向一审法院申请取保候审，一审既不对吴某东变更强制措施，又不依法作出书面答复；一审在开庭之后又补充了大量证据，既没有通知辩护人阅卷，也没有开庭组织质证，而是径直作出判决，涉嫌严重违法，应予纠正。

一、本案涉案土地属开阳村委所有，开阳村委又是一级基层组织，在土地开发中起到重要作用，吴某东与之洽谈、协商相关土地开发事宜并无不妥，一审以此认定吴某东虚构土地开发事实错误；被害人王某举对吴某东借款用于土地开发、办理土地证筹措公关费用是明知的，他没有因此而陷入错误认识，一审认定吴某东以土地开发为由向骗取王某举95万元存在错误。

（一） 吴某东和开阳村委接触、洽谈本案所涉土地开发事宜并无不妥，不能成为因此便认定吴某东所言土地开发事项虚假，更不能成为认定其诈骗的理由。

1．开阳村的撤村并镇开发项目是客观存在的。由卷宗可知，吴某东给王某举、张某治所讲的撤村并镇、开发土地的消息来源于开阳村支书雷某江、村委副主任王某建等村委相关干部，中共R市委办公室（2013）第13号文件也明确要求“R市应在2013年4月底前完成开阳社区一期控、修规编制及初审”。开阳村还为吴某东出具了拟开发土地的边界范围的证明，开阳村委时任会计阮治某笔录也证实该证明是真实的，上述证人证言、原始书证等证据相互印证，证实村委确实和吴某东谈过涉案土地的开发事宜，确实有意将涉案土地交给吴某东开发。

2．村委是在土地开项目中起到非常重要的作用。本案所涉拟开发土地属于开阳村集体土地。既然上述土地属于开阳村委，相关政府部门对此土地进行征收，势必要谈相应的征收补偿相关工作，在征收中也需要开阳村委协助相关报批手续。在土地开发中还要涉及涉及土地的腾退、拆迁、补偿、安置等等，还需要和相关群众进行沟通交流，洽谈拆迁协议的签署、分发拆迁补偿费用等工作千头万绪，十分繁重，这些工作都需要有关部门和开阳村委进行洽谈、协商，需要开阳村委的配合和支持。开阳村委作为一级基层政权组织，与土地开发项目有着千丝万缕的联系，在开发过程中起着不可或缺、不可替代的作用。村委尽管没有决定土地开发的权利，但是，在开发过程中，村委可以向政府有关部门推荐开发商，可以协助开发商进行各种沟通协调，协助办理各种行政报批手续，协助开发商处理好与当地群众的关系。开阳村委在涉案土地开发中起到重要的作用。吴某东和开阳村委接触，洽谈相关土地开发前期筹备事宜是很正常的，开阳村委相关负责人雷某江、王某建、院治军等人的笔录及村委给吴某东出具的证明相互印证，也充分说明村委确实和吴某东就土地开发事宜和吴某东进行过洽谈协商，也决不可以村委无权决策土地开发便忽略、轻视村委在其中所起作用，也决不可以村委所无权审批开发事项便否定吴某东和村委接触、洽谈协商涉案土地开发事宜的真实性。

3．涉案土地开发事项的消息来源于村委，村委是一级基层组织，代表着党和政府，吴某东没有理由怀疑村委。确实，本案所涉土地开发项目需要政府有关部门审批，开阳村委无权自主决定。但是，我们应当正视这样一个客观事实，吴某东是从开阳村委相关负责人那里得到涉案土地开发的消息的，吴某东和村委相关负责人雷某江、王某建、院治军等人就土地开发事项进行的洽谈、协商，开阳村委给其出具了边界证明。在整个涉案土地开发事项的接触、洽谈过程中，吴某东是和开阳村委进行接触、洽谈的，而且涉案的土地又是属于开阳村委，开阳村委又是一级地方基层组织，代表着党和政府的形象，他没有理由怀疑村委，他应当相信村委的公信力。如果村委他都不相信，他还能相信谁？

（二）吴某东向王某举借钱时已经明确告知他借钱的目的就是在相关人士单位之间进行相关的运作，取得相关的审批手续，拿到涉案土地的开发权，同时寻找到开发商，将土地卖出，赚取差价，进而谋取利益，借钱时尚未拿到涉案土地，王某举对此是明知的，他并没有因此陷入错误认识。

本案被害人王某举和参与借款事宜的人员张某治两个人的笔录和被告人吴某东的笔录相互印证，证实了以下事实：

6. 吴某东不是以村委或者开发商的名义和王某举谈借钱投资事宜，而是以自已的名义向王某举借钱的。

7. 吴某东在此事件中的扮演的角色是在村委和开发商之间起到中介作用，从村委拿到土地，寻找开发商卖出，从中谋取利益。

8. 吴某东借钱的用途是与各方进行沟通协调公关费用（包括给领导送礼），以达到拿到涉案100亩土地，找到开发商卖出涉案土地从而达到谋取利益的目的。

9. 吴某东借钱时，明确告知王某举和张某治，他尚未拿到土地使用证，尚未取得合法的土地使用权；也尚未确定开发商，土地开发的事项尚处于不确定状态。

10. 借钱时，王某举对吴某东不是开发商的代表，也不是村委的代言人，他的真正身份是在村委、开发商之间起到牵线搭桥的作用，王某举对吴某东尚未取得本案所涉100亩土地的合法使用权，以及尚未最终敲定开发商合作伙伴、尚未拿到土地开发相关审批手续的事项，涉案土地开发项目尚处于不确定状态也是明知的。

一审以王某举在公安机关迫于压力之下被迫承认吴某东是诈骗的笔录为依据认定王某举陷入错误认识，认定吴某东诈骗属于事实认定错误。

4．2013年7月18日本案侦查阶段原办案人员刘某滨、徐某强对王某举所做的王某举认可吴某东是诈骗的笔录应予排除。

2013年7月4日，王某举将吴某东不是诈骗的情况说明递交R市法院。

2013年7月17日（王某举2013年7月4日将吴某东不是诈骗的情况说明递交法院后不到半个月），原办案人员刘某滨、徐某强对王某举进行所谓的核实，王某举在笔录中改口，吴某东是诈骗，他之前写的是假的。

2013年8月28日王某举出具的情况说明讲述了他此次在接受原办案人员“核实”时改口的原因：

“……上次我写的情况反映转到公安机关，公安机关让我去时，询问笔录时，公安机关说，王某举，你要说吴某东无罪，你现在就要进监狱。因为当时担心进监狱，所以我才说上次写的情况不是真实意思。

……”

刘征滨、徐某强是原办案人员，如果王某举所说的吴某东没有诈骗，王没有陷入错误认识之说属实，那就意味着本案是错案，具体办案人员是要承担法律责任的。故原办案人员刘征滨、徐某强与本案存在重大利害关系，不具有询问核实资格。

王某举的情况说明可知，办案人员以将王某举送进监狱相威胁，逼迫王某举改变之前说法，要王承认吴某东是诈骗，相关办案人员飞恫吓、威胁等方式逼迫王某举改变陈述，其行为涉嫌违法、犯罪，由此形成的证据取得方式非法，应予排除，一审采纳该笔录显然错误。

5．吴某东被以涉嫌伪证罪羁押期间（后被以包庇罪判处有期徒刑7个月）所做的认可吴某东是诈骗的笔录及认罪书应予排除。

2014年3月4日，吴某东案件一审再次开庭，王某举出庭作证，再次表示吴某东不是诈骗，对吴某东表示谅解。

2014年7月11日，在本案原一审尚未做出判决，吴某东是否有罪尚未有定论的时候，王某举突然因涉嫌所谓的伪证罪被本案的侦查机关R市公安局刑事拘留了，其主要的“犯罪事实”就是王某举于2014年3月4日在本案原一审庭审中出庭表示吴某东不是诈骗，对吴某东表示谅解。

令人惊讶的是，王某举在本案中的法律地位是被害人，根本不是证人，所谓的伪证罪根本不能成立；更令人惊讶的是，在吴某东案件尚未作出判决，吴某东是否有罪尚不确定的情况下，王某举却被R市人民法院以包庇罪判处有期徒刑7个月。这显然也是错误的。

姑且不说王某举说吴某东不是诈骗，对其表示谅解的行为是否构成包庇罪存在巨大的争议，王某举的所谓包庇罪如果成立，只有一个前提，那就是被包庇者吴某东的涉案行为构成诈骗犯罪。吴某东案尚未审结（直到现在也未审结），吴某东尚未定罪，所谓的包庇者王某举居然因所谓的包庇吴某东被判刑了，这岂不是天大的笑话？原办案人员如此作为，难逃执法报复嫌疑。

在该案件审理期间，王某举在接受公安机关询问时，又改口称吴某东确实是在搞诈骗。试问，王某举因为说吴某东不是诈骗便被原办案机关刑事拘留，在壁垒森严的羁押重地，他如何敢说实话？他的所谓认罪、认错，再次改口称吴某东诈骗的说辞是在原办案机关的压力下所做，是在原办案机关R公安局因其在法庭讲吴某东不是诈骗而被公安机关以所谓的伪证罪刑事拘留，欲追究其刑事责任，对其进行打击报复的情况下所做，根本不是他的真实意思，也不符合客观事实，决不能成为指控吴某东诈骗罪的证据在本案中使用。

王某举在2015年3月9日笔录中明确表示，他不会说吴某东有罪无罪，因为他说了被判处包庇罪，他不再表述对吴某东诈骗案的意见了。这也进一步说明，他在涉嫌伪证罪（后被以包庇罪判处刑罚）期间所做的认罪、认为吴某东是搞诈骗的供述及认罪、悔罪材料是在办案机关压力下不得已所做，不是他的真实意思表示。

由此可见：王某举在2012年11月8日所出具的谅解函、2013年7月4日递交给R市法院的情况说明、2013年8月28日出具的情况说明、2014年3月4日出庭所做的证言是其在意志完全自由的情况下所做，其所述的吴某东不是诈骗，他和吴某东之间是经济纠纷的陈述的真实性更为可靠。王某举2013年7月17日笔录是与本案存在重大利害关系的办案人员涉嫌采用威胁、恫吓的情况下所做，王某举因涉嫌伪证罪被R市公安局刑事拘留期间所做的笔录、认罪书等是在被羁押期间迫于执法报复的压力所做，不是其真实意思 ，依法应予排除，一审却予以采纳，并作为指控吴某东犯诈骗罪的证据使用显然存在错误，应当纠正。

二、一审认定吴某东具有非法占有故意存在错误。

一审判决载明：“侦查过程中和庭审过程中，对被告人吴某东在取得钱款后该笔钱款的去向多次进行了讯问，其先是供述将涉案钱款送给领导办理土地证件手续，后又辩解用于寻找开发商等进行前期运作和招待相关人员及投资动物园项目，……结合被告人吴某东前后供述不一致且不能做出合理解释，对钱款支出的细节、方式、数额亦一直未予以明确供述，其所取得的钱款应当认定为个人占有使用。被告人吴某东虽然经营着动物园，但从公安机关立案至法庭庭审结束时，被告人吴某东并未积极全部归还被害人涉案款项，进一步印证了吴某东主观上非法占有的目的。……被告人吴某东的辩护人提交的第一组证据及证据14证明吴某东经营开阳村动物园，有一定的经济实力，但被告人至庭审结束时并未积极处置财产归还被害人全部款项，说明被告人吴某东主观具有占有被害人财产的故意。……”

由此可见，一审认定吴某东具有非法占有故意主要有两点理由：

1．将涉案资金自用。

2．未及时偿还借款。

（一）一审判决认定吴某东将涉案资金自用缺乏事实依据，即使自用也不必然具有非法占有的故意。

一审认定吴某东将涉案款项自用事实不清，证据不足。我国刑事诉讼的证明标准是事实清楚，证据确实充分。涉案资金的流向用途与定罪量刑密切相关，更应当严格按照证明标准，有确实充分的证据来证实吴某东何时、何地、因何种目的、将多少涉案资金用于何种用途，产生了什么样的后果等等。但是，一审没有任何得力的证据证实吴某东将涉案资金自用，也没有查出吴某东将涉案资金自用的基本事实，甚至连涉案资金的基本流向都没有查清楚，仅仅凭刘某峰、王某建、雷某江等几个没有出庭的证人及原办案人员自已书写的情况说明便否认了吴某东的陈述，推断吴某东将涉案资金自用，显然缺乏事实与法律依据，其认定事实显然错误，应予纠正。

即便吴某东将涉案资金自用并不必然具有非法占有的故意。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 》规定：

“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的： 
   （1）明知没有归还能力而大量骗取资金的； 
   （2）非法获取资金后逃跑的； 
   （3）肆意挥霍骗取资金的； 
   （4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的； 
   （5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的； 
   （6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的； 
   （7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。 ”

由此可见，纪要规定诈骗犯罪的主观故意的认定必须同时符合三个条件：

1．行为人通过诈骗的方法非法获取资金。

2．造成数额较大资金不能归还。

3．具有纪要规定的七种情形之一。

姑且不说一审认定吴某东将涉案资金自用没有任何事实与法律依据，完全凭推断，其认定是完全错误的。即使吴某东确实将涉案资金自用，但是吴某东的行为也不符合上述三个条件，也不能认定吴某东具有非法占有的故意：

首先，吴某东不存在诈骗的客观行为。如前所述，吴某东早在借款时已明确告知王某举借款的目的是为从开阳村买地办理土地证筹措公关费用，此时尚未取得土地使用证，尚未拿到涉案土地，王某举、张某治的笔录对此钱款的用途及尚未取得土地使用证，尚未拿到涉案土地的情况是明知的，吴某东没有诈骗的行为。

其次，连一审也不得不认定吴某东经营有动物园，具有相当的经济实力，完全具有偿还涉案款项的能力，不存在不能归还的情形。

其三，自用不属于纪要规定的认定为具有非法占有故意的情形。纪要并未规定自用属于具有非法占有的故意的情形，一审也未认定吴某东具有纪要规定的将涉案资金用于挥霍、违法犯罪等不正当用途的情形，也没有认定吴某东具有潜逃、失联、明知不具有还款能力而故意借款等纪要规定的其他具有非法占有故意的任何一种情形。一审凭错误的事实推断吴某东将涉案资金自用并认定吴某东具有非法占有的故意，是完全错误的，应依法予以纠正。

（二）吴某东没有及时偿还王某举借款是因吴某东被羁押无法还款的客观原因所致，并非吴某东不愿意主动还款，即便吴某东被羁押之后，吴某东和家属还在一直想办法将动物园变卖还债，还克服困难偿还了王某举部分借款，一审以此认定吴某东具有非法占有的故意错误。

吴某东未能及时偿还王某举借款系吴某东长期处于羁押状态，客观上无法还款的原因，并非吴某东主观上不愿还款。吴某东于2012年5月向王某举借款，2012年9月29日被R市公安局刑事拘留，之后一直在R市看守所羁押（后转往郑州第三看守所羁押）。吴某东在借款时尚在经营着动物园，且价值不屝，足以偿还涉案债务；而且吴某东在羁押前，有很多朋友都有雄厚的经济实力，吴某东也可以向他求助也可以偿还涉案债务。但是，这一切都必须建立在吴某东未被羁押，具有人身自由的基础上。

吴某东于2012年9月29日被R市公安局刑事拘留后，完全失去了人身自由，无法亲自向朋友筹资。吴某东经营有动物园，动物园的资产也很雄厚，足以偿还涉案借款，但是动物园现金流很少，多是固定资产，需要变卖变现才能偿还涉案债务。动物园的变卖需要寻找合适的买主，需要和买主就转让事宜进行洽谈，还要签合同，还要和村委、街道办事处进行沟通、协调，还要办理相应的报批手续（因动物园占用的是开阳村的山地，而且开阳村也有部分出资），如果吴某东不出面，根本不可能完成。而吴某东又失去了人身自由，没有办法亲自办理上述手续，动物园的资产没有办法变现，自然吴某东也就没有钱偿还王某举的借款。

吴某东在羁押状态之中还曾委托他人将动物园转让以偿还借款。即便如此，吴某东在看守所内羁押，还克服种种困难，与开阳村委副主任王某建、动物园原承包人常春杰多方沟通，给他们出具委托书，委托他们尽快将动物园转让，以筹集资金尽快偿还王某举的借款。而且事实上他们也找到了买主，尽管价格畸低，但是为了尽快筹资偿还王某举的借款，吴某东还是同意了。只因开阳村所属的西大街办事处不同意，此事最终搁浅。

吴某东家属还多方筹资，代吴某东偿还了王某举6万元借款。吴某东经营动物园多年，将全部资金都用于修路、绿化、建大门、修建亭子等动物园的各项基础设施建设，手头已无更多现金，留给吴某东家属的钱更是少得可怜。即便如此，吴某东家属还是多方筹资，偿还了王某举6万元现金。

由上述可见，

1．吴某东没有及时偿还王某举的涉案借款，是因为吴某东被羁押失去了人身自由无法出面沟通协调的客观原因所致，并非吴某东主观上不愿还款。而且，吴某东在羁押状态还千方百计想办法将动物园变卖以偿还涉案借款，吴某东家属也多方奔波代吴某东偿还了部分欠款。

2．即便吴某东借款不还，也不属于纪要规定的认定诈骗犯罪故意的情形，属于民事纠纷，被害人王某举完全可以选择到法院民事诉讼的方式解决，无论如何与刑事无关。

3．一审不顾吴某东在羁押期间没有人身自由，无法筹资还款的客观现实，一方面认定吴某东有还款能力，另一方面却以吴某东没有及时还款为由认定吴某东具有非法占有的故意，显然错误，应依法纠正。

三、一审审理程序严重违法。

（一）开庭之后又补充了大量证据，既没有通知辩护人阅卷，也没有开庭组织质证，而是径直作出判决，涉嫌严重违法。

案件进入二审后，辩护人在阅卷中吃惊地发现，自2018年5月2日一审开庭之后至一审判决作出之前，办案机关又补充了大量证据，对被告人吴某东进行了讯问，对证人雷某江、常春杰、张某治、王某定等进行了询问，调取了慧瀚公司的工商登记资料，调取了开阳村委与白正杰所签动物园转让协议和开阳村委与慧瀚公司所签动物园承包协议及相关支付凭证，直到2018年7月14日（距一审2018年7月31日作出判决半个月时间），有关部门还在补充相关证据，累计共调取证据达十几份，近50页，且相关证据直接否认了吴某东在涉案借款发生时正在经营动物园的事实，指称吴某东在涉案借款发生时没有偿还能力，直接影响了一审法院的判决。如此重要的、与定罪量刑密切相关的证据，一审调取后却没有通知辩护人阅卷，也没有开庭组织质证，显然严重违法，也严重侵犯被告人吴某东的合法的诉讼权利，也侵犯了辩护人的合法的执业权利。

（二）被告人自2012年9月29日被羁押至今已六年时间，已严重超期羁押。辩护人连续三次申请对被告人吴某东变更强制措施，但是一审既不变更强制措施，也没有作出任何书面答复，严重违法。

依照《刑事诉讼法》第九十五条之规定：“ 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”    被告人吴某东自2012年月9月29日被采取强制措施，迄今已达六年零一个月的时间，创下了河南省羁押时间最长的记录，在全国也极其罕见，已严重超期羁押。基于此，在一审中，辩护人先后三次向一审法院递交了书面的《变更强制措施申请书》，申请对吴某东变更强制措施。但是，一审法院法官只是一个劲对辩护人承诺，加快办理进度，甚至一审法院院长还专门约见辩护人，承诺专门开庭研究辩护人的取保候审申请，但是直至一审判决作出，一审法院也没有就辩护人的取保候审申请给一个明确的书面答复，吴某东仍在持续关押之中。一审此举显然严重违法。

尊敬的审判长、审判员，程序公正是实体公正的前提和基础，是看得见的公正，没有程序的公正，就不可能有实体的公正。辩护人不惮以最坏的恶意来揣测任何人，辩护人也愿意以最大的善意相信一审是真正想依法、公正审理本案的，但是残酷的现实粗暴地撕裂了辩护人的最大的善意。我们不敢想像，一个连卷宗都不敢让辩护人看的法庭，一个连辩护律师基本阅卷权的权利都敢剥夺的法院能够依法公正地审理本案；我们也不敢相信，一个被关押了六年的被告人，在辩护人连续三次提出取保候审申请的情况下，一审甚至专门安排开庭来研究辩护人所提出的取保候审的申请，却连一纸答复都不敢给辩护人。这让我们怎么能相信一审法院？

综上所述：

一、本案涉案土地属开阳村委所有，开阳村委又是一级基层组织，在土地开发中起到重要作用，吴某东与之洽谈、协商相关土地开发事宜并无不妥，一审以此认定吴某东虚构土地开发事实错误；被害人王某举对吴某东借款用于土地开发、办理土地证筹措公关费用是明知的，他没有因此而陷入错误认识，一审认定吴某东以土地开发为由向骗取王某举95万元存在错误。

二、一审认定吴某东具有非法占有故意存在错误：一审认定吴某东将涉案资金自用事实不清，证据不足；将涉案资金自用不属于法定的具有非法占有故意的情形，也并不必然导致涉案资金用于挥霍、违法犯罪等不正当用途，一审在无任何事实与法律依据的情况下，推定上诉人将涉案资金自用进而认定吴某东具有非法占有的故意存在错误；吴某东向王某举借款不足四个月便被R市公安局以诈骗罪为由刑事拘留，之后便失去自由，无法将动物园变现偿还王某举借款，吴某东未及时还款系客观还款不能，而非吴某东主观上不愿意还款。一审不顾上述事实，以吴某东没有及时还款为由认定吴某东具有非法占有的故意属认定错误。

三、一审程序违法：在被告人吴某东被羁押达六年，严重超期羁押的情况下，辩护人连续三次向一审法院申请取保候审，一审既不对吴某东变更强制措施，又不依法作出书面答复；一审在开庭之后又补充了大量证据，既没有通知辩护人阅卷，也没有开庭组织质证，而是径直作出判决，涉嫌严重违法，应予纠正。

以上代理意见，请法庭参考采纳。

辩护人：广东广强律师事务所

                              律师：谢政敏

                              2018年10月25日

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