何荣功：运输毒品认定中的疑难问题再研究

作者简介：武汉大学法学院副教授。
文章来源：《法学评论》2011年第2期

【摘要】在二人以上共同以“体内藏毒”方式运输毒品成立运输毒品罪的场合，行为人不构成运输毒品罪的共同实行犯，毒品数量应分别计算。吸毒人员在运输毒品过程中被查获，没有证据证明是为了走私、贩卖毒品的，行为的性质要具体分析。对于运输毒品罪本质的界定，需要综合考虑运输行为的物理意义和规范意义，只有毒品空间的位移具有实现和促进商品流通的意义时，才能认定为成立运输毒品罪。
【关键词】运输毒品；共同犯罪；运输毒品罪；非法持有毒品罪
在刑法上，运输毒品指的是明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。司法实践中，运输毒品的案件在我国毒品犯罪中占有相当的比例。[1]根据刑法的规定，运输毒品的，根据行为人主观目的、毒品数量以及行为主体身份的不同，可能构成不同的犯罪（甚至不排除不成立犯罪）。对此，可参见我国学者的相关研究，这里不展开分析。本文主要探讨当前司法实践中以下三个方面的疑难问题。

一、二人以上共同以“体内藏毒”方式运输毒品案件的定性

利用人体藏毒进行毒品运输，是当前我国司法实践中运输毒品常见的方式之一。根据藏毒身体部位的不同，人体藏毒又可分为“体内藏毒”和“体外藏毒”。所谓“体内藏毒运输”，指的是将经过特殊包装的毒品吞入或塞入人的身体内部，如阴道、肛门或吞入腹内，利用人的身体作为毒品的伪装或载体，将毒品从甲地运输至乙地的行为。[2]

刑法理论和实践中，对于二人以上共同以体内藏毒方式运输毒品案件的定罪并无大的争议，[3]不同意见主要是该种场合下行为人是否成立共同犯罪，以及如何认定毒品数量？比如，陈某雇佣马某某、李某某、王某某三名妇女运输毒品，三人分别将毒品藏入阴道、肛门运往异地，途中被公安机关查获，三名妇女各自体内藏毒200余克。本案中，陈某应对该三名妇女运输的所有毒品承担刑事责任并无疑问，问题在于如何认定该三名妇女运输毒品的数量？目前我国刑法理论对该问题的研究并不多，司法实践多数做法是认定各行为人均成立运输毒品罪的从犯，按照各自的毒品数量承担刑事责任。[4]但该种做法并没有积极回答从事运输的各行为人是否构成共同犯罪？若构成共同犯罪，属于何种形式的共同犯罪？以及为何各行为人只对各自运输的毒品承担责任的问题？

众所周知，在我国，毒品数量是毒品犯罪案件刑罚裁量的重要情节，但不是唯一情节，行为人应当判处何种刑罚，人民法院需要综合考虑毒品数量、危害后果、被告人的人身危险性以及犯罪的其他情节，但毒品犯罪的特点决定了毒品数量是认定毒品犯罪社会危害性大小的重要标准。特别是对走私、贩卖、运输、制造毒品罪而言，我国刑法规定有死刑，毒品数量多少将直接决定着被告人是否可能适用死刑的问题。在我国现行立法背景下，二人以上共同以体内藏毒方式运输毒品的场合，应如何认定案件的性质和毒品的数量，无疑具有重要的价值。

上述案例中，马某某等三名妇女均是运输毒品的实行犯，各行为人究竟是对各自运输的毒品数量承担责任，还是需要根据“部分行为全体责任”的原理，对所有运输毒品数量承担刑事责任，关键在于解决各行为人是否成立运输毒品罪的共同实行犯。对此，笔者持否定态度。共同实行犯，是二人以上共同实行犯罪的情形。根据刑法的规定，成立共同实行犯，主观上行为人必须存在共同实行犯罪的意思，客观上必须实施了共同犯罪的实行行为。而共同实行行为的特点在于各行为人的实行行为相互加工、相互补充，形成一个有机整体。在两个以上行为人共同采取体内藏毒方式运输毒品的场合，不可否认在有些场合，行为人主观上对共同实行运输毒品的行为有相互的意思沟通或联络，具备成立运输毒品罪共同实行犯的主观要件，但在客观上，“体内藏毒”是以人的体内（如阴道、肛门或吞入腹内）作为载体进行的，而“体内”从属于各行为人自身，无法相互利用、加工补充、形成共同原因力成为一个有机整体。换句话说，采取体内藏毒方式从事毒品运输而构成运输毒品罪的场合，运输毒品罪的实行行为只能是体内藏毒者本人利用“体内”的毒品运输行为，其他行为都属于运输毒品罪的非实行行为（帮助行为或者教唆行为等），所以，不能认为该种情形下行为人客观上存在运输毒品罪的共同实行行为，各体内藏毒行为人只应对各自体内运输毒品的数量承担（实行犯）的刑事责任。

当然，该种场合下，各行为人不成立运输毒品罪的共同实行犯，并不表明各行为人完全不构成共同犯罪。我国刑法规定的共同犯罪形态多样，司法实践中，人民法院应当根据行为人实施行为的类型，具体分析认定行为人的责任。比如，上述案例中，若三行为人在运输毒品途中，互相帮助、照顾，共同逃避检查，根据刑法的规定，行为人相互之间均应成立各自从犯（帮助犯）。又如，甲在教唆乙采取体内藏毒方式运输毒品后，又与乙共同运输毒品的，甲、乙在分别构成运输毒品罪（单独犯）的同时，由于乙运输毒品的行为是甲教唆的，故而甲还应当成立运输毒品罪的教唆犯，成立数罪。而无论属于上述何种情形，只要属于判决宣告前的数罪，我国司法实践一般不实行并罚，在认定行为人成立运输毒品罪（单独犯）的同时，其实施的帮助犯或教唆犯的事实在量刑时作为从重处罚情节予以考虑。

二、吸毒人员在“运输”毒品过程中被查获案件的认定

一方面，与世界上多数国家一样，在我国，吸毒行为本身被认为欠缺值得保护的法益，刑法并未将其规定为犯罪。另一方面，就运输毒品罪而言，刑法对其主体身份并无特殊规定，也就是说，任何人从事毒品运输的，在无证据证明是为了实施其他犯罪的情况下，原则上都应认定为构成运输毒品罪，于是便会出现了吸毒人员运输毒品应当如何定性的问题。对此，司法实践一直有争议。

2000年4月，最高人民法院关于《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《南宁会议纪要》）指出：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”2008年，最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）再次强调：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”

从以上规定可见，在以下两个方面，两《纪要》的认识基本是一致的：第一，对于吸毒人员在运输毒品过程中被查获，有证据证明是行为人是为了走私、贩卖毒品等的，都认为应构成走私、贩卖毒品罪。第二，若没有证据证明行为人是为了走私、贩卖毒品，且毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，都认为不定罪处罚。不同意见主要是对“吸毒人员在运输毒品过程中被查获，没有证据证明是为了实施走私、贩卖毒品等，查获毒品数量达到较大以上的”应如何处理的问题，对此，《南宁会议纪要》认为构成非法持有毒品罪，而《大连会议纪要》则指出“以实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”。

对于两《纪要》的上述规定，学者们的意见也褒贬不一。比如持批评意见的学者指出，对吸毒人员购买、运输、存储毒品过程中被抓获的案件处理，既要注意走私、贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪的不同规定，同时还要充分考虑吸毒在我国并不是犯罪的客观事实，不能机械适用《南宁会议纪要》，要综合分析，尽量做到罚当其罪。[5]

笔者赞同批评论者对该问题的分析思路。对于吸毒人员运输毒品过程中被查获案件的定性，[6]的确有必要结合我国刑法对贩卖、运输、持有毒品罪的不同规定，同时充分考虑吸毒在我国并不被认为是犯罪的事实，具体分析。(1)吸毒人员在运输毒品过程中被查获，有证据证明是为了实施走私、贩卖毒品的，该种情况下，运输行为实际上属于走私、贩卖毒品罪的具体环节，行为的性质在整体上属于走私、贩卖毒品的行为，所以，构成犯罪的，应认定为成立走私、贩卖毒品罪。(2)吸毒人员在运输毒品过程中被查获的，没有证据证明是为了走私、贩卖毒品的，由于行为人客观上实施的是运输行为，而根据我国刑法的规定，运输毒品罪在我国属于重罪，成立犯罪对运输毒品数量并没有限制，而且，运输毒品罪也并非身份犯，成立本罪刑法对主体身份也没有任何特殊要求，因此，原则上只要属于该种情形，行为人都应当认定为构成运输毒品罪。但必须注意的是：在我国，吸毒行为本身并非属于犯罪行为，而吸毒人员运输毒品的不能完全排除是供自己吸食，实践中若不考虑该事实，将该情形下吸毒人员运输毒品的一概认定为运输毒品罪，则与我国刑法不处罚吸毒的客观事实相违背。所以，在认定该种情形下行为的性质时，必须要考虑行为人是吸毒的这一事实。具体而言，若没有证据证明吸毒人员运输的毒品是为了走私、贩卖，且运输毒品的数量没有超过其合理吸食量，从有利于行为人的角度考虑，应当推论该毒品系为其本人吸食之用，不能认定为犯罪；相反，若毒品超过的其正常吸食量的，而根据我国刑法规定，运输毒品罪的主体是一般主体，不能因为行为人是否为吸毒者而有任何差别，该种场合，行为人同样应认定为成立运输毒品罪（而非南宁会议要求的非法持有毒品罪）。当然，上述区分的前提是需要科学认定吸毒人员的合理吸食量，该问题是个技术问题，具有一定的难度，实践中司法机关需要结合个案的具体情况，如被告人的经济状况、日常吸食量、以往购买毒品的情况以及当地毒品犯罪的实际情况等综合考虑，[7]这里不展开研究。

三、运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分

运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限，理论和司法实务界一般认为，根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了运输的，构成非法持有毒品罪；如果有证据证明非法持有的毒品是为了运输的，则应当认定为构成运输毒品罪或其他犯罪。该意见无疑是正确的，但适用该标准的前提是必须首先明确何谓“运输”和“持有”？只有明确了二者的含义，上述区分标准才具有实际操作意义。另外，就非法持有毒品而言，我国刑法理论一般认为，“持有”既可以是静态的，也可是移动状态的。那么，当持有毒品在形态上属于后者时，客观上毒品也会存在毒品被转移、移送的问题。该种场合下如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪，同样值得研究。司法实践曾发生这样的案例：某甲将1000克海洛因从家中取出带往距离其家1公里外的办公室，途中被公安机关查获，在无证据证明行为人是为了走私、贩卖毒品的情况下，应如何认定甲行为的性质？有的认为，本案中毒品处于运输状态中，应成立运输毒品罪；也有的主张，被告人将毒品从家带往办公室，实现的只是毒品保存空间的单纯转移，属于动态持有，应当构成非法持有毒品罪。而解决该争议的关键也在于如何解释“运输”与“持有”的界限。

目前我国刑法理论对该问题的探讨并不多。具有代表性的主要有以下观点：第一种观点主要从运输的物理意义上界定二者的界限，认为运输毒品的本质是毒品空间的位移，即毒品从一地转移到另一地。只是这两地之间的距离不能过短，如从同一城区内的一房屋到另一房屋的毒品位移，不能以运输毒品论。[8]第二种观点重视运输行为的社会意义和功能，并以此为基础区分运输毒品与非法持有毒品。其中，有的学者提出，毒品犯罪从种植、收获、提炼、运输（走私）、贩卖、吸食是一个完整的链条，毒品的运输只是其中关键的一环，刑法设立运输毒品罪，目的就在于切断这更链条，阻断毒品向社会流通（可能性）。因此，运输毒品中“运输”的本质在于增强毒品流通性以实现毒品在不同控制者之间的流通。[9]不具有该种意义的毒品空间位移，不能认定为运输毒品罪。还有的学者认为，改变毒品空间场所并不是运输毒品的必要条件，运输毒品的本质是在一个法域内，行为人以流通毒品为目的，认识到是毒品但不明知毒品的用途，采用各种方式流通毒品，并不根据自己的意志使毒品流通于不同的控制者。[10]

其实，在我国，刑法规定的“运输类型”犯罪并非仅限于运输毒品罪，还有如《刑法》第125条第1款规定的非法运输枪支、弹药、爆炸物罪和125条第2款规定的非法运输危险物质罪等。对于上述犯罪来说，同样会涉及到“运输”与“持有”的界分问题，从这个意义上讲，二者的区分在我国刑法上具有更加普遍的意义。笔者亦不赞同单纯从空间位移距离远近角度解释运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限。首先，空间位移距离的远近是个不确定的概念，毒品究竟发生多远距离的空间位移，才能判定为属于“运输”而非“持有”，难以确定。而从司法实践看，即使很近距离的毒品空间位移，也不能完全排除应当认定为属于运输毒品罪。比如，甲雇请乙将毒品从酒店二楼房间送到一楼大厅，根据我国刑法的规定，乙则完全可能成立运输毒品罪。对于第二种观点和第三种观点，笔者认为其分析问题的思路有值得借鉴之处，但第二种观点强调成立运输毒品罪需要毒品在不同控制着之间流通，是不科学的。即使毒品没有在不同控制者之间流动，符合刑法规定的，也应认定为属于运输毒品罪。比如，王某在A地购买了1000克海洛因后，雇请乙将该批毒品送往B地，王某在B地接受该批毒品。本案中，毒品客观上并没有在不同控制者间流通，但却不能否认乙实施的是运输毒品的行为。第三种观点强调运输毒品罪在主观上必须“以流通毒品”为目的，实际上将本罪是理解为目的犯，并不符合我国刑法的规定。

一般意义上，运输指的是“用交通工具把物资和人从一个地方运到另一个地方”的情形。如前文指出，根据我国刑法的规定，运输毒品，指的是明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。从该定义可见，我国刑法对运输毒品的解释同样遵循了“运输”一词的物理意义，即毒品空间位置的改变。但必须注意的是：运输毒品罪中的“运输”是个刑法学概念，对其含义的理解必须重视其规范意义和本罪承载的社会功能，只有从物理意义和功能意义两个方面界定“运输”的含义，才可能是完整的。

而从立法旨趣上考察，立法者之所以要规定运输毒品罪，特别是将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定，并设有死刑，重要原因是立法者认为，“运输毒品的犯罪活动使毒品从生产领域进入到流通领域，并且促进了毒品的非法交易和非法消费。”[11]也就是说，毒品运输是实现毒品从生产到消费的重要环节。因此，只有毒品空间的位移具有实现和促进商品流通的意义时，才能认定为属于运输毒品中的“运输”。相反，单纯的毒品空间位移的改变，在不具有实现和促进商品流通的意义时，由于不符合本罪的立法旨趣，该行为只能理解为属于动态的非法持有，构成犯罪的，也只应成立非法持有毒品罪。对于前述甲从家中带海洛因到办公室途中被查获的案件，若证据能够证明甲携带毒品仅仅是为了转移毒品的存放位置，该案当然应认定为属于非法持有毒品罪。那么，司法实践中应如何判断何种情况下的毒品空间位移才具有“实现和促进商品流通的意义”，笔者认为，应当结合毒品的法律性质进行分析。在我国，毒品是违禁品，国家对毒品设有严格的管理制度，毒品不得在社会领域任意流通。实践中，为了节省成本和规避风险，无论是毒品的生产者、消费者，还是毒品交易中间任何环节的行为人，都会尽量减少其流通交易环节，尽可能避免将毒品带入流通领域。所以，当毒品一旦在空间上进入流动领域，比如毒品被携带入机场、高速公路等时，一般即可推论其具有流通意义，属于毒品的运输行为。而只有相反的证据能够证明其确实不具有流通意义的，才应被认定为属于（动态的）非法持有。比如，甲家中藏有海洛因1000克，因为购买新房，甲将该1000克海洛因搬至新居存放。该案中，不可否认海洛因发生了空间距离的位移，但若有证据证明该批海洛因转移的目的仅仅是为了改变毒品存放的位置，那么，该空间位移并不具有实现或促进毒品流通的意义，本案应认定为构成非法持有毒品罪。
【注释】
[1]云南省是我国毒品犯罪的重灾区，根据有关方面的统计，近些年，运输毒品的案件占整个毒品犯罪案件的80％左右。参见周道鸾：《毒品犯罪的刑事政策和法律适用一云南省毒品犯罪调查》，载赵秉志主编：《刑法评论》（2006年第2期），法律出版社2006年版，第285页。
[2]参见郑蜀饶：《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第82页。
[3]在我国，以体内藏毒的方式运输毒品的，行为的定性需要具体分析。根据行为人主观目的、毒品数量以及行为人身份的不同，可以构成贩卖毒品罪、运输毒品罪、非法持有毒品罪，甚至不排除不成立犯罪。为了行文方便，本部分若无特别说明，主要讨论的是成立运输毒品罪的情况。
[4]参见前注[2]，郑蜀饶书，第86页。
[5]参见高贵君、竹莹莹：《吸毒人员在运输毒品过程中被查获的应如何定罪》，载《人民司法》2008年第11期。
[6]对于吸毒人员购买、存储毒品中被查获案件的定性，也遵循相同的分析思路，这里不赘述。
[7]参见前注[5]，高贵君、竹莹莹文。
[8]参见于志刚：《毒品犯罪及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第10页。
[9]参见张伟良：《运输毒品行为的定性》，载《法制与社会》2008年第10期。
[10]参见高艳东：《运输毒品罪疑难问题研究》，载《广西政法干部管理学院学报》2004年第6期。
[11]高贵君主编：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第207页。

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