中药领域的涉刑风险（一）中药材

中药领域的涉刑风险（一）中药材

前面我们讨论了“中药”这一概念的客观存在形式是多样的（《我国法律对中药是如何界定的？》），而之所以前文要区分中药材、食药同源、中药药方、中成药、传统偏方这些中药的客观存在形式，目的是要更清晰地对“中药”这一领域可能涉及的刑事风险进行细化区分辨析，以做到法律适用正确准确：

关于中药材的涉刑可能：

首先，既然我国的《药品管理法》将中药列为药品的其中一种种类，即在逻辑上中药材就有可能作为刑法第一百四十一条【生产、销售、提供假药罪】以及第一百四十二条【生产、销售、提供劣药罪】的犯罪客体，所以我们需要讨论的是，什么情况下中药材才会被认定为【假药】和【劣药】。

根据《药品管理法》第九十八条规定“有下列情形之一的，为假药：

（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；

（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；

（三）变质的药品；

（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”

“有下列情况之一的，为劣药：

（一）药品成份的含量不符合国家药品标准；

（二）被污染的药品；

（三）未标明或者更改有效期的药品；

（四）未注明或者更改产品批号的药品；

（五）超过有效期的药品；

（六）擅自添加防腐剂、辅料的药品；

（七）其他不符合药品标准的药品。”

其一，从中药材的“成分”角度看：

从“成分”的角度分析：

而中药材在成分方面存在构成假药劣药可能，一般指的是药材被研磨成药粉或者被切割成粒状片状的情况。比如最常见的三七粉，根据《中华人民共和国药典》的规定三七“水分不得过14.0%，总灰分不得过6.0%，酸不溶性灰分不得过3.0%，铅不得过5mg/kg，镉不得过1mg/kg，砷不得过2mg/kg，汞不得过0.2mg/kg，铜不得过20mg/kg。”

通过上述《药典》关于三七粉的国家标准，我们可知，国标对中药材的含量要求一般是针对水分以及杂质的。因此，结合中药材的国家标准以及《药品管理法》关于假药劣药的认定标准，我们认为，如果单纯是从成分的角度出发，中药材存在劣药的可能性是比较高的。

其二，从中药材的“品种”的角度看：

《药品管理法》所规定假药的其中一种情况就是“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”，比较常见的情况是将外观近似的非药材冒充药材进行销售。案例：（2020）浙0902刑初70号，该案当事人从身份不明的上家购得类似姜半夏的中药材一批，后经当地质检机构抽检发现，该药材中绝大多数为非半夏的品种，与水半夏的性状特征接近，属于半夏的混淆品。当事人销售该批药材的行为属于以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的情形，属于销售假药的行为。

而值得注意的是，在“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的情形下，是否存在构成诈骗罪的可能呢？构成诈骗罪要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺诈行为，而以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的行为本质上也是一种虚构隐瞒行为，两个罪名在某程度上是存在竞合的情形的，但我们认为在此情形下，从刑法罪名所保护的法益来看，诈骗罪保护的法益是对公私财产的所有权，而生产、销售提供假药罪所保护的是药品监管秩序与人体健康，因此，药品之于消费者并非只是单纯的财产属性而更多的是关于药品对疾病的治疗目的特殊使用属性，因此假药罪相较于诈骗罪其所保护的法益是更特殊的，结合根据特别法优于一般法的原则，我们认为即使行为人是以“虚构事实、隐瞒真相”的方式实施了“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的生产销售行为的，也应当以生产、销售、提供假药罪进行定罪量刑。

其三，从中药材的“品质”角度看：

从“变质”与“被污染”的角度看，中药材关于“假药”与“劣药”的认定问题，我们是这样理解的：

简单来说，“变质”指的是该中药材已经失去其医疗作用和价值，无法再实现其治疗疾病的使用目的，而“被污染”只是导致其“变质”的其中一个成因，但不必然代表该中药材已经变质，换而言之，“被污染”更多的是形容该中药材的阶段性状态，而“变质”则是形容该药材的最终状态。是否被污染往往是可以通过其外观结合行业经验进行初步判断的，而是否属于已经“变质”，则应当由具备检验资质的检验机构进行检验检测，并出具有明确定性的结论或意见作为认定依据。

而关于“有效期”，根据我国《药品管理法》的规定，药品的有效期应该是药品生产企业在药品包装或者说明书上注明的，而中药材往往并非企业生产产品，因此中药材在“超过有效期”这一劣药的认定上，基本不存在逻辑上的可能。

关于“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”，在互联网信息时代，只要是能说出名称的药材一般都能比较方便且全面地查到相关的信息，因此药材领域存在这个问题的可能性并不高。但也存在列外情况，即行为人向消费者虚构涉案中药材所不具有的适应症与主治功能，以诱骗当事人购买中药材的行为，这种行为符合“虚构事实、隐瞒真相”的要件，则司法机关多会以【诈骗罪】进行认定。

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