诈骗犯罪案件无罪辩护之辩护词精选

广东广强律师事务所 金翰明

金牙大状刑事律师团队篇：

1.王思鲁：成功的一审无罪辩护广州——梁某被控诈骗罪一案一审辩护词

2.王思鲁：彭谷怀被控诈骗罪一案一审辩护词

3.王思鲁：李某斤被控集资诈骗罪一案二审辩护词（一）

4.王思鲁、陈琦：吴某基被控行贿罪、诈骗罪一案应改判无罪之二审辩护词

5.王思鲁、梁栩境：杨某被控集资诈骗罪一案重审辩护词

6.肖文彬：陈某文被控特大保健品诈骗罪一案一审辩护词

7.肖文彬：商口滕被控诈骗罪一案一审辩护词

8.肖文彬：叶某被控特大票据诈骗罪一案一审辩护词

9.王如僧：郑某冬被控诈骗罪一案一审辩护词

10.王如僧：熊某洪被控信用卡诈骗罪一案二审辩护词

11.周峰剑：商日衣被控诈骗一案一审辩护词

12.陈琦、刘彩凤：广州大某商贸有限公司姬专衣等被控诈骗罪一案一审辩护词

13.梁栩境：李某斤被控集资诈骗罪一案二审辩护词（二）

诈骗犯罪案件无罪辩护之辩护词选集：

1.王亚林：张某明被控诈骗罪一案一审辩护词（2007年3月22日）

2.杨学林：黄立怡被判票据诈骗罪一案重审辩护词（2010年3月17日）

3.周幸春：张玉民贷款诈骗案的辩护词（2012年8月21日）

4.王亚林、黄新伟：甘某苏被判诈骗罪一案重审辩护词（2013年1月5日）

5.林清城：黄仕建被控诈骗罪一案一审辩护词（2013年9月6日）

6.陆承辉：严正武被控诈骗罪一案一审辩护词（2013年12月25日）

7.胡晓华、张成：李某被控诈骗罪一案一审辩护词（2015年6月10日）

8.姜建高：张子龙等25人被控诈骗罪一案二审辩护词（2016年5月25日）

1.成功的一审无罪辩护：广州梁某被控诈骗罪一案一审辩护词

办案律师按语：我们作“犯罪证据不足”的无罪辩护，法院采取辩护意见并建议公诉机关撤回起诉，最终法院裁定准许公诉机关撤回起诉；公诉机关撤回起诉后作出无罪不起诉决定并释放了当事人。

尊敬的审判长、陪审员：

开庭前，我查阅了案卷，多次会见了被告人，刚才又参与了法庭调查，现对本案有了更深刻的认识。这是我办理的一个较为简单的案件，其焦点是：①指控的被诈骗数额（特别是4万6千元）能否认定;②被告人是否存在诈骗行为。相信尊敬的人民法官、陪审员，甚至旁听群众都已心中有数。

证据显示，被告人梁某无罪。具体理由如下：

一、本案起诉指控的诈骗数额不能认定

诈骗罪属财产犯罪，我国《刑法》第266条规定该罪属数额犯，即以诈骗公私财物“数额较大”作为构成条件。因此，诈骗数额是诈骗犯罪的最重要事实，必须予以认真审查核实。决不能马虎大意，轻易放过。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定“个人诈骗公私财物2千元以上的属数额较大”；据此，达不到此项要求，依法则不构成犯罪。

控方称被害人刘加线被诈骗财物包括4万多元及商务通一台（值1800元）。但是否确实存在4万多元这一款项呢？控方用以证明4万多元的证据材料有：①被害人刘加线陈述：“其被骗去的公文包内有4万6千元左右”，②被告人梁某在2000年1月16日在公安机关讯问笔录中供述：“我问刘先生有否带钱在身，刘先生说他身上有4万元左右（见该讯问笔录第3页8-9行）”。由此可见，被告人梁某并不确知公文包里是否确有4万多元，只是听刘先生口头说的，其本人并无查点核实过，按证据的分类，这属传来证据，而非原始证据，无其他证据证明，不能认定其真伪。关于此项指控，实质只有被害人陈述一项孤证，显然这不能认定案件事实。众所周知，任何一个证据都不能自己证明自己是真实的，必须依赖其他证据查证属实，才能作为定案依据。而被告人后来坚称自己是冤枉的，并否定了以前的供述，称是被刑讯逼供的。这就更不能认定其真伪了！无论是被害人陈述，还是被告人口供，均属言词证据，而言词证据容易受人的主观因素干扰，由于人为的原因，如被害人基于不良的动机或被告人基于外部压力往往会作虚假陈述。从而使言词证据失真。因此，审查言词证据时应认真审查证据本身前后是否矛盾，与其他证据是否能够相印证。从控方指控看，对这一数额的认定，除了上面提到的言词证据外，无物证，无书证，也无其他证据材料。因此，指控认定被害人被诈骗4万多元的证据明显不足，无法确认被害人是否真的被骗了。既然如此，本案被骗财物只可能是商务通（该项指控也明显证据不足，下文详述），经广州市东山区价格事务所估价鉴定，该物品价值1800元，不足2千元，达不到法律规定构成诈骗罪诈骗数额较大的要求。因此，依法不能认定本案构成犯罪。

二，控方指控证据不足，无法确认被告人梁某存在诈骗行为

认真审查本案控方证据材料，我认为其达不到证据确实充分的证明要求。具体评述如下：

1.被告人梁某在侦查期间曾承认涉嫌诈骗的事实经过。但此后，被告人梁某在公安预审人员及检察人员多次提审时均对此予以否认。2000年2月21日，公安人员沈烈与李镜文再次讯问梁某。从内容上看，此次讯问的目的主要是想核实梁某为何翻供及是否对其有过刑讯逼供行为。但被告人梁某拒绝在该份笔录上签名。而讯问人员则称：“以上记录经梁某本人看过后无任何理由拒不签名”。这次讯问只有12个简短问题，却持续了150分钟。原因何在？不能排除审讯时出现司法人员刑讯逼供、诱供、骗供的可能性，梁某曾作的供认不是出于自己的自由意志作出的。梁某并非无任何理由拒绝签名，而是该笔录内容并非其真实意思才拒绝签名，而该份笔录，控方未在法庭上出示质证，并不能作为认定被告人以前的供述是在自由意志下作出和不具有刑讯逼供行为的证明。关于是否存在刑讯逼供，控方在法庭上出示宣读了对农林街派出所经办该案干警徐来平的询问笔录，用以证明公安并无刑讯逼供行为。且不论有否刑讯逼供，控方宣读这样一份证言均毫无意义！甚至可笑！公安机关怎能自己作为自己的证人呢？若能如此，还有何司法公正可言？若能如此，本案辩护人以个人名义出具证明被告人无罪的证言，法庭是否也应采纳？被告人梁某在公安侦查及检察院审查起诉阶段被讯问过六次，其中两次供认犯罪，四次作无罪辩解。2000年1月16日晚上，农林街派出所干警对其进行的是第二次讯问（从讯问笔录记载可知），也就是控方提供法庭质证的笔录，被告人梁某在该笔录里作了有罪供述，但其后声言这是刑讯逼供所致。该所干警曾在当日上午对梁某进行了第一次讯问，当时没有刑讯逼供行为，梁某如实回答公安人员讯问，说明自己没有犯罪。但控方仅在法庭出示第二次讯问笔录，而对其第一次讯问笔录及其后的各份笔录均不提交法庭质证，明显以偏概全！我认为应综合审查被告人的每一份讯问笔录，分辩其真伪，彻底弄清事实真相。《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据…。”控方为何厚此薄彼，仅出示被告人有罪供述的笔录呢？被告人有数份笔录，其中含无罪辩解，又含有罪供述的笔录，显然应结合其他证据考察，不能简单地认定其无罪辩解或有罪供述的真实性。被告人梁某口供的前后矛盾性决定该口供不能证明案件的事实。

2.被告人欧亚新作为诈骗犯罪的共同被告人，自始至终坚决否认共同犯罪事实。而控方并无其他证据证实犯罪事实。即使被告人梁某曾经的供述（而后翻供否认）也不能证明其犯罪。因为依照刑事诉讼法第46条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”规定，共同犯罪被告人梁某的口供，当然亦属被告人口供，该口供是不能作为证人证言的，即共同犯罪被告人不能互为证人。因此，两被告人对共同犯罪事实的供认明显互相矛盾，相互不能印证，不能得出诈骗事实存在的结论。相反，其辩解可印证梁某并无犯罪。

3.被害人刘加线陈述的真实性令人怀疑。依据被害人的陈述，99年10月初其被骗去约4万6千多元及商务通一部，如此巨额的财物，怎可能因为“心情很坏，所以没有报案”？被害人是否真的被骗？并不能肯定！另外，被害人的陈述也与被告人梁某曾作的供述有相矛盾之处：如被害人称梁某购买了二个海麻雀，而梁某在曾作供认的口供中称是购买一个，是否存在此事令人怀疑。被害人陈述与被告人梁某曾经供认的口供有一致的地方，但从两份笔录的风格看，的确难以排除有指供的情况存在。

4.关于郭海英的证言，郭海英称其收到梁某所送商务通的时间是9月或10月，已记不清了；庭审中被告人称送商务通给郭海英的时间可能是9月、10月或11月。关于郭海英何时收到商务通，于本案而言，至为关键，若不能绝对排除9月或11月，因指控的犯罪事实发生在10月份，则无法绝对认定商务通是被害人的。另外，商务通属种类物，而其上面又没有特定化的标志证明属被害人，被害人的商务通百家姓功能失灵，而被搜查收缴的商务通百家姓功能也失灵，这并不能必然得出该商务通属被害人的结论，因这并不能排除其他人的商务通亦有此特点。被害人所提供的发票，并没有注明该商务通的号码等特定化的独有标志，因此，无法肯定这个发票与该商务通的联系，这个发票只能说明被害人购买过商务通，但并不能肯定就是这一台。

5.众所周知，农林路是广州市唯一一条全天候24小时实际警方闭路电视监控的路段，控方指控的犯罪行为发生在此路段著名的王府井百货大楼、广东发展银行门口处，如指控属实，犯罪行为涉及人这么多，行为这么诡伪，受过专业训练并行使追究犯罪职责的公安人员不可能不注意到此罪案。

6.被告人如无犯罪，要被告人举证证明7个月前99年10月5日不在犯罪现场及当时干什么不现实。

综观控方指控，本案尚有多处情节，因证据不足或无证据而无法核实：

1.指控蔡旭借口洽谈建厂，将被害人诱到王府井百货大楼门口，但是否确有蔡旭其人其事？

2.指控欧亚新假装卖海麻雀，除了同案告人梁某口供，是否还有其他证据？

3.指控的另一个合谋诈骗的所谓“香港人”“大鼻”是否确实存在？

4.指控称被告人梁某用手提电话通知“香港人”离开，而且该手机已被公安机关作为作案工具收缴，但既然如此，公安机关为何不到电信局调查一下此时是否确有通话记录及对方号码多少？

5.控方指控诈骗得手后，梁某等人分赃，梁某分得商务通，但赃款是如何分的呢？控方为何要回避这一问题？是否认为这一事实不能认定？抑或是认为没4万多元这回事？

在本案中，被告人梁某在侦查、审查起诉阶段先后有六次被讯问，其中两次作了有罪供述，四次作了无罪辩解，而今天当庭作了无罪辩解，并声言有罪供述为非法取供所致；被告人欧亚新自始至今均作无罪辩解，且庭审表明物证，特别是书证均无法肯定具体诈骗数额的存在。在这种情况下，我们明显不能肯定被害人说的是真的还是被告人所作无罪辩解是真的，我们也不能随意听信梁某的有罪供述还是无罪辩解，但我们国家已明确摒弃有罪推定，实行了无罪推定。从这原则出发，控方指控事实明显不清，证据不足。就本案而言存在多种可能性，不能排除合理的怀疑，根据《刑事诉讼法》第12条、第162条的规定的有罪无罪存在疑问时从无的原则，请求法院作出“证据不足，指控的犯罪不能成立”的判决。

此外，办理本案的过程中，我深感公安机关办案马虎草率，而检察机关却相当认真负责，数次会见犯罪嫌疑人和证人，了解本案情况，我对此深表钦佩。但本案从证据材料来看，指控犯罪事实的证据的确没有达到“确实、充分”的标准，依法不应认定。

如此简单的一个案件，基于律师的责任心，我不厌其烦地作了以上辩护，占用了你们的宝贵时间，在此表示歉意。如无不妥，敬请法官给予采纳。谢谢！

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2000年5月18日

2.彭谷怀被控诈骗案一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本人受彭谷怀委托与广东环球经纬律师事务所指派，在彭谷怀涉嫌诈骗一案中担任彭谷怀的辩护人，现出庭为其提供辩护。

本人是在审查起诉阶段介入该案的。而在案件审查起诉的过程中，本着依法办案的原则，控方曾经两次将案件退回补充侦查。对于如此认真、审慎的办案态度，我们无不表示由衷的感谢与敬佩。但是，在证据明显不足的情况下，控方最终还是就本案提起公诉。这种做法无疑有违刑法以及刑事诉讼法保障无罪公民免受错误刑事追究的原则，对此，我们深表遗憾。

由于控方已经批准逮捕彭谷怀等人，因此，其就本案提起公诉多少有些迫不得已。但是，令人不解的是，数人共同参与“犯罪”的案件，侦查机关为何只将彭谷怀与董德华两人移送审查起诉？而且，饶有意味的是，对于本案的真正“主犯”人雷震子（又名雷浩），侦查机关竟对其另案处理。一方面将受雇于雷震子的彭谷怀作为主犯移送审查起诉，另一方面却对卷款潜逃的雷震子另案处理。侦查机关此举究竟是为了追究犯罪，还是为了包庇犯罪，难免令人心生疑问。除此之外，根据彭谷怀反映，在本案退回补充侦查期间，即2008年2月22日，曾有侦查人员拿着有几个印章图给他看，并让其写上“这是协助雷震子伪造的公章”的字样并签名。甚至，侦查人员还拿着一张空白笔录纸给他签名。一边是逍遥法外，另一边确是屈打成招，为何由此“截然不同”的“待遇”，实在令人不解。

当然，本案或许另有内情，但是，无论如何，根据现有的证据，也无法认定彭谷怀构成诈骗罪。所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，虚构骗局或隐瞒真相使他人误解从而交付数额较大的行为。彭谷怀表面上虽是所谓东方国际教育联盟有限公司（以下简称东方国际）的“董事长”，但是，雷震子才是实际从事招生办学的东方理工学院（以下简称东方理工）的总负责人。彭谷怀仅仅是受雇于雷震子的一名员工。其注册成立公司与学院是基于雷震子的授意，而非基于诈骗的主观故意。事实上，其并未实际参与开设校区、招聘学院工作人员，其代表东方理工学院签订《联合办学协议》也是为了执行雷震子的意旨，而非如控方所说是伙同雷震子进行诈骗。而且，在缺乏相关证据的情况下，即便彭谷怀确有诈骗行为，也无法认定其诈骗数额。基于此，法庭亦应当作出有利于被告的判决。对此，针对“广州市海珠区人民检察院穗海检诉［2008］0089号起诉书”，结合现有证据，本人将分四点阐述以下的辩护意见：

一、彭谷怀表面上虽然是东方国际的董事长，但雷震子才是实际从事招生办学的东方理工的总负责人。彭谷怀仅仅是受雇与雷震子的一名工作人员。控方将彭谷怀作为主犯提起公诉，此举不妥。

当雷震子被侦查人员问及为何要找彭谷怀盖章时，其答道：“因为彭谷怀才是东方理工学院的院长，所有的文件、印章均在他处，所以我在签合同时要报告给他，经其同意后再盖章追认。”（见2008年1月30日雷震子讯问笔录第3页）

由此看来，似乎彭谷怀是东方理工的总负责人，而雷震子仅仅是其助手。但是，事实真相恰好相反。虽然东方理工是由东方国际设立的，而且，彭谷怀表面上是东方国际的董事长，公司名义上的股东也有雷震子、彭谷怀以及谭四美三人。但是，真正从事招生办学的是东方理工，而东方理工实际上的总负责任只有雷震子一人。

办学的主意最初是由雷震子提出的，其一开始选定的合作对象是东方工商大学。“但由于东方工商大学的林XX校长来广州考察后认为我们的软件和硬件均达不到办学的要求，就没有与我们合作”。（见彭谷怀第3次讯问笔录，第1页）

合作失败并没有打消雷震子办学的念头。雷震子便想效仿东方工商学院在香港注册、内地办学。于是，其便让彭谷怀想办法在香港注册成立一学校。恰巧某天彭谷怀在报纸上找到了一间香港注册教育公司，便想以此为依托来注册学校。

注册的费用虽然当时是由彭谷怀支付的，但其仅仅是替雷震子垫支。其之所成为所谓的董事长，这是因为雷震子曾经许诺为其支付工资。彭谷怀实际上只是雷震子聘请的“负责日常招待”的员工。

雷震子才是东方国际与东方理工的实际上总负责人。这一点董德华的口供也可证实。

董德华指出：“2007年7月份，雷浩打电话给我邀请我到其开办的东方工商大学广东分校做教务工作。”（见董德华第1次讯问笔录第2页）

当董德华获知东方工商大学是一所假学校之后，其“就和东方工商大学广东分校的另一位负责人彭木真提意见”。同时，据董德华交待：“不久，彭木真就说要到香港重新注册一个东方国际教育联盟有限公司，用这个经营范围是办学校的公司名义成立东方理工大学，并在中国国内办学。”（见董德华第1次讯问笔录第4页）

对此，董德华接着指出：“我知道其实东方理工学院和东方工商大学的性质是一样的，想在中国国内办学，必须要先到广东省高教厅和国家教委备案，但彭木真和雷浩都没有这样做……”（见董德华第1次讯问笔录第4页）

而且，当被问及东方理工学院的人员配备时，董德华的回答是：“雷浩任院长，徐X伟做副院长，韦X生做办公室主任兼院长助理，唐X强负责招生，还有一个叫欧X玲的也是负责招生，江X是负责总务处长，邱某负责教务，主要是安排上课时间，配备相应教师的工作。”（见董德华第1次讯问笔录第5页）

纵观同案被告董德华的整份《讯问笔录》，其竟对彭谷怀只字未提。试想，若彭谷怀确实是东方理工的总负责人，是本案的主犯，那么作为从犯的董德华不可能对其连片语也未言及。相反，董德华多次提到雷浩，即雷震子。并且，其明确指出雷震子是东方理工大学广东分校的负责人之一。

由此可见，若本案确实是一诈骗的犯罪案件，那么，主犯也不应该是受雇于雷震子的彭谷怀，而应该是具体实施招生的东方理工的总负责人雷震子。

二、彭谷怀注册成立东方国际与东方理工，并非为了实施起诉书所指的“诈骗行为”，其仅仅是执行雷震子的意旨，其并不具有诈骗的主观故意。

起诉书指称：“被告人彭谷怀伙同同案人雷震子为非法牟利……在香港注册成立东方国际教育联盟有限公司和东方理工学院……在明知道东方理工学院未经广东省教育厅及政府相关部门的审批，不能在境内独立办学和与境内教育机构进行合作办学的情况下，仍以东方理工学院的名义……”对此，控方仅因东方理工未获广东省教育厅及政府相关部门的审批，便认定彭谷怀成立公司与学院是出于诈骗之主观故意，过于武断。

首先，彭谷怀之所以通过兴旺商务服务有限公司（以下简称兴旺商务）在香港注册成立东方国际和东方理工，并非如起诉书所称，是“伙同同案人雷震子为非法牟利”。

如前所述，彭谷怀仅仅是雷震子手下的一名员工，其通过兴旺商务在香港注册成立东方国际和东方理工完全是出于雷震子的授意。因此，伙同一说并不成立。

彭谷怀当时并不知道在香港有办学资格的教育机构，需要经过有关部门的批准才能在内地招生。由于其先前获知东方工商大学是“在香港注册内地办学”的，因此，没有任何招生办学经验的彭谷怀便想当然的认为他们“也可以这样做”。

彭谷怀作为受雇于雷震子的一名员工，其只是负责执行雷震子的意旨，而且，当时其完全不知在未获相关部门批准的情况下，香港注册内地办学是违法的。在此种情况下，控方所谓“伙同雷震子为非法牟利”的说法根本无法成立。

其次，当彭谷怀被告知东方理工在香港地区以外的地方从事教育经营须经有关部门批准后，其曾将此事明确转告雷震子。

根据彭谷怀的口供，其指出：“我在荣华路那里拿到东方国际教育联盟有限公司和东方理工学院的注册登记、钢印等东西之后，彩印了一套给雷浩，让他到教育部门询问备案等事项”，雷浩到省教育厅外事办询问过之后回来告诉我，我们登记的学院备不了案，并且告诉我三条。第一，办学校不能收了钱就跑；第二，学校不能死人；第三，要保证教学质量。并称办学不办怎么学。”（见彭谷怀第3次讯问笔录，第3页）

同时，彭谷怀还在其口供中指出，在东方理工注册成功但无法备案的情况下，雷震子仍想“争取以东方理工学院的名义办学”。但是，正如彭谷怀所说：“因为我们既没有学校场地、教学设备，也没有老师等软硬件，想利用其他正在开办的学校的剩余下来的闲置教学场所、资源办学。这样既可以方便今后在招生中的时候推介我们学校的实力，也可以给学生和学生家长一个东方理工学院是有实力的办学机构的雏形。”（见彭谷怀第3次讯问笔录，第4页）

而且，雷震子也在其口供中指出：“我和彭谷怀、董德华认为既然东方工商大学在香港注册可以办学，东方理工学院也可以办学。虽然不符合国家的有关规定，但参照其他民办学校的办学历史是可以的，等办起来之后再慢慢到教育部门备案。”（见2008年1月31日雷震子讯问笔录，第5页）

彭谷怀在成功注册东方国际与东方理工之后，其理所当然地需要向雷震子“复命”。如果此时彭谷怀具有诈骗的主观故意，那么其根本不可能还让雷震子“到教育部门询问备案等事项”。

而且，根据上述口供，在无法备案的情况下，是雷震子坚持要以东方理工的名义在境内招生办学。既然有过招生办学经验的老板认为可以“等办起来之后再慢慢到教育部门备案”，那么，作为一名员工，由于自身资历的欠缺，彭谷怀此时根本无法预料到此举会有什么严重的后果。在此种情况下认定彭谷怀具有诈骗的主观故意，难免过于严苛。

三、彭谷怀并未实际参与开设校区、招聘学院工作人员，其代表东方理工学院签订《联合办学协议》也是为了执行雷震子的意旨，而非如控方所说是伙同雷震子进行诈骗。而且，其并未实际收取学费，由此也可看出其并无诈骗的主观故意。

起诉书指称：“……（彭谷怀伙同雷震子）以东方理工学院的名义与中大校外第一学生公寓、广州现代教育发展有限公司签订〈联合办学协议〉，与广州市华强科技技工学校签订〈租赁校区协议〉，开办位于本市海珠区赤岗的南方医科大学南校区东方理工学院校本部、位于本市海珠区新凤凰16巷的东方理工学院中大教学区、位于本市东圃的广州市华强科技技工学校的天河教学区，并聘请多名工作人员在学院任职，以虚假的信息通过网络及中介招生，诈骗被害人财物……”

其中，与广州市华强科技技工学校签订《租赁校区协议》的是雷震子，彭谷怀对此并不十分了解。至于与广州现代教育发展有限公司签订的《联合办学协议》，彭谷怀在其口供指出：“（当时）雷浩对我说只有教学区还不行，得有校本部才行，由他出面与南方医科大学南校区的古伟华签订合同。因为雷浩签合同是以东方工商大学广东校区的名义签合同的，我们现在搞的是东方理工学院，所以就由我出面与古伟华重新签订过一份合同。”（见彭谷怀第3次讯问笔录第5页）

由此可见，无论是《联合办学协议》，还是《租赁校区协议》，一开始都是由雷震子出面签订的。彭谷怀代表东方理工与广州现代教育发展有限公司另外签订《联合办学协议》，仅仅是履行其工作职责，而并非是基于诈骗的主观故意。

东方理工在未经相关部门审批的情况下，便在境内与其他教育机构合作办学，如前所述，这种行为确属违法。彭谷怀作为受雇于东方理工实际负责人雷震子的一名员工，其是在明知东方理工香港注册内地办学系属违法的情况下，仍然代表东方理工签订《联合办学协议》，该行为确实不妥。但是，该行为至多是一违法行为。彭谷怀实际上是作为受雇于雷震子的一名员工与对方签订协议的，因此，控方称此是彭谷怀为日后办学诈骗钱财的说法并不成立。

至于开办校区以及招聘工作人员，从东方理工成立伊始便是由雷震子负责的，对此，彭谷怀更是不甚了解。

而且，彭谷怀也指出：“收取学费的事情由合作办学的中大校区、南方医科大学南校区的合作方收取学费，我没有收到学费，东圃那边是否收到学生以及有无收到学费，情况我就不清楚了。”（见彭谷怀第3次讯问笔录，第9页）

虽然，由彭谷怀所招收的20个学生，他们所交的60000余元，彭谷怀是使用自己的账户保存的，但是，其之所以这么做，完全是出于安全的考虑，而且该学费实际上也不是其亲自收取的。除此之外，其余款项彭谷怀从未经手。

试问，若如控方所说，彭谷怀是伙同雷震子进行诈骗，那么，其为何要将收费事项交由合作方办理？若彭谷怀有意实施诈骗，其大可以在收取学费之后便如雷震子一样逃之夭夭，其又为何仍旧坚守工作岗位，以致“坐以待毙”呢？

确实，彭谷怀在招生的过程中确有夸大东方理工师资力量的情况存在，但是，其充其量只是为了招揽生源，而非实施诈骗。而且，彭谷怀为了招揽生源所实施的一系列招生，恰恰证明了其没有拿钱逃跑的意图。对此，彭谷怀在侦查机关要求其协助调查时便告诉侦查人员将其经手的60000余元退还给学生。这正是彭谷怀没有诈骗主观故意的佐证。

而且，侦查机关在起诉意见书中指出：“案发后，海珠区新凤凰村中大校区的合作方王伟浩、翁文，潘伟祥已将收取的学费等费用共人民币61200元发还给被害人；其余赃款被雷浩携带潜逃。”

试问，在对于曾经卷款潜逃的雷震子相关行为不作任何定性的情况下，控方究竟凭什么认定受雇于雷震子的彭谷怀具有诈骗的主观故意呢？

四、诈骗犯作为数额犯，罪名成立与否以及量刑幅度的确定，均取决于诈骗数额的认定。在本案中，在被害人尚未完全确定以及缺乏相关证据的情况下，所谓的诈骗数额并无法真正确定。在此种情况下，即便彭谷怀构成犯罪，法庭也应作出有利于被告的判决。

控方在起诉书中指出：“（彭谷怀）……诈骗被害人财物，其中在中大教学区共诈骗被害人黄某某、冯某某、戴某某、李某、胡某某人民币61200元，在南方医科大学南校区东方理工学院校本部共诈骗被害人王某、高某某、肖某、侯某、于某、牛某、朱某某人民币60970元，在天河教学区共诈骗被害人陈某、李某某、刘某某、盘某、詹某某、曹琪、冯某某、杨某、张某某、胡某某、湛某某、李某某、黄某某人民币102380元。”

上述所谓诈骗数额并无有效的证据加以认定。根据司法惯例，在诈骗案件中，控方一般应当出具一份认定诈骗数额的鉴定结论。但是，在本案中，控方并没有这么一份鉴定结论。

由于东方理工是一合法成立的学院，其收取学费时肯定有开具发票。在本案中，即便彭谷怀确实有诈骗的主观故意，对其诈骗的数额也应根据发票等书证加以认定。但是，控方据以认定所谓诈骗数额的就只有收据，而且，该收据是否有效也有待商榷。

而且，即便在收取学费数额明确的情况下，即便彭谷怀确实有诈骗行为，那么，其诈骗的人到底有哪些？其到底瓜分了多少利益？对于这些问题，仅凭现有证据，根本无法证实。

在这种情况下，即便彭谷怀自己在主观上认为自己是犯罪的，如果缺少其他相关证据印证，尤其是在所谓诈骗数额尚未核实的情况下，控方不能就此认定彭谷怀构成诈骗罪。

而且，即便彭谷怀有诈骗的主观故意。那么，在诈骗数额无法确定的情况下，法庭也应作出有利于被告的判决。

综上所述，在本案中，彭谷怀的行为根本不构成诈骗罪。其实，不仅仅是从案发之前彭谷怀的一系列行为，而且，从案发之后其积极配合调查，也不难看出其确实不具有诈骗的主观故意。

所谓诈骗，便是包庇纵容，偷天换日，将首犯雷震子另案处理，将受雇于雷震子的彭谷怀与董德华屈打成招；

所谓诈骗，便是一纸空文，主观归罪，对诈骗数额随意认定，对孤证口供无限放大。

的确，鉴于本案存在某些特殊情况，而且，现有的证据可能也存在某些问题，因此，本案审理的难度势必不小。不过素闻诸位审判人员的专业，本人相信诸位定能就本案作出公正的判决。毕竟，眼看一位身患高血压的老人在其晚年含冤入狱，这是任何一位有良知的审判人员所不忍的。

若本案未能得到妥善的解决，那么我们将会不惜一切提起上诉。而且，我们不排除对本案的其他相关人员以及涉嫌贪赃枉法的侦查人员提出控告。因为，这是一种司法不公的表现，这是一种自食其果的恶行！当然，我们不希望事情发展到这个地步，因为，我们确信，诸位审判人员定能还彭谷怀一个清白！

广东广强律师事务所

律师：王思鲁

2008年6月16日

3.王思鲁：李某斤被控集资诈骗罪一案二审辩护词（一）

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所依法接受李某斤的委托，指派我们在李某斤被控集资诈骗罪一案中担任其二审辩护人。我们认真阅读了佛山市市中级人民法院作出的（2015）佛中法刑二初字第**号刑事判决书（下简称《一审判决书》），仔细研究了一审判决所采纳的证据，并详细听取了李某斤对一审判决的意见，深入研究了本案案情。

本辩护人认为，被告人李某斤无非法占有的目的，在案关键证据鉴定意见并不符合法定形式，亦未能确定涉案的人员、金额等重要问题，一审判决认定被告人构成集资诈骗罪属事实不清、证据不足；同时，一审程序亦存在严重违法。在此我们建议贵院二审对上述情况进行处理，将本案发回重审。具体论证如下：

第一部分 被告人无非法占有的目的

佛山市中级人民法院作出的（2015）佛中法刑二初字第35号《刑事判决书》通过认定被告人“以做生意需资金周转为由，向社会公众承诺高息借款进行集资”，再通过认为被告人有“将集资款项用于购买名车、房产”、“大部分用于偿还本息”以及“关机逃匿”、“携款潜逃”等情况，认定被告人具有非法占有的目的，从而将案件定性为集资诈骗罪。

然而，无论系被告人购买名车、房产以及其关闭手机等相关问题，被告人均可作出合理解释，且案发前后被告人并不存在携款潜逃的事实，反而陆续向相关债权人偿还款项800余万元，具体如下：

一、被告人将集资款项用于购买房产并非挥霍行为，其所购买的名车价格亦在其自身可支付的范围之内

关于购买房产的问题，被告人在被讯问时已有详细解释：“我购买房产是想把购买的这些房产向银行抵押贷款，用作偿还我的高利借贷，因为银行的贷款利息低。我准备用2000万左右购买了这些房产，然后向银行抵押贷款3500万元……但后来银行只是放贷1500万元……反而加重了我的负担。”此外，我们在进行会见时，李某斤亦告知我们，在用上述房产进行抵押贷款前，其原已与银行贷款业务部门的相关人员进行沟通，经评估其名下房产进行抵押贷款后可以获得数量较大的资金，进而将其所有的产业盘活。尽管最后被告人并未达到如上目的，但并不能据此将其行为认定为《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条中的“肆意挥霍集资款”的行为。

另外，被告人在本案中涉案的汽车共有两辆，一系价值150万元的奔驰轿车，一系价值50万元的皇冠轿车。关于奔驰轿车，被告人系希望通过名车增加其所经营的加油站的公信力，并由此获得更多营业额。在案发前，轿车已多次转让，用于偿还欠款，由此可见该车并非用于被告人的个人享乐。而涉案的皇冠牌轿车，该车系被告人贷款所购，现贷款尚未付清。进一步而言，其完全有能力支付上述两辆轿车共计200万元的款项，故我们认为不能因为相关车辆的价值较高，而去认定被告人具有非法占有的目的。

二、被告人关闭手机、暂住广州系基于自身以及家人安全的考虑，其并未潜逃

关于被告人关闭手机来到广州的原由，在庭审时被告人并未获得充分的陈述机会，现我们根据被告人所述，整理如下：

“2014年3月下旬我与妻子及兄长等人到三水广东浩某律师事务所约见债权人4人，到律师事务所有两人李某安和郑某，主要是商讨债务处理的情况，当时郑某找了社会大佬在律师事务所门口盯梢，与李、郑约见两个多小时，无果的情况下，又见外面的人走来走去，气势嚣张情况下，提前离开收集一些补充材料。在我出去不到5分钟，郑请来的人便挟持我妻子，律师刘某宏在场可见证，我妻子李某开前后被挟持6个小时，回到住宅时已是第二天的凌晨12点多。期间在当晚的7点左右，我用朋友手机向三水110报警。在人身受到威胁的情况下才另选地点在广州处置公司资产的，相关的通话记录可提取。”

被告人妻子李某开的相关陈述说明，亦可证明如上情况：

“在2014年3月30日，我照常回自己的办公室上班，一直到早上10点半左右。……后来李某斤、李某亲（和我）一同来到三水海关对面的那间律师楼。……我们三个人来到律师楼就打电话约了几名大债主来律师楼办公室，是想商议下还钱的日期和申请停止利息。……律师说叫债主先回去，他要下班了，于是我就跟几名债主下楼了，当我刚下完楼时，其中一名我平时叫他‘方总’的人对我说，阿嫂与我们一起吃个饭。这是我的周围有五六个年轻人想我迫近，也不容我说不可以。……吃完饭那个叫‘方总’又叫我去他们办公室坐坐，我唯有跟着他们走，到了他们办公室，又见一层有十多个年轻男人跟着我们上了二层。……当我坐下，只见那光着头的那个男人，这是二话没说就在我面前啪的一声放下一把长约80公分的大刀，他大声对我说，你老公在哪里？……接着他们又说，如果我不老实，他们就不会放过我和我的儿子。”

以上情况详见附件一：李某开的情况说明。

从上可知，由于无法偿还债权人的款项，被告人的自身以及家人均受到威胁，且相关社会人员甚至非法拘禁其妻子。被告人系在佛山却无办法处理债务事宜的情况下，才关闭手机前往广州进行还款事宜的洽谈。关于前往广州的相关情况，被告人在第一次开庭时已有详细阐述：“债权人来我家闹事，我在准备去广州找律师时，叫办公室的芬姐打电话给公安人员，希望把事情说清楚。后来我去了广州找郑律师。我刚刚从郑律师那里出来十五分钟左右公安人员就找到我了。”（详见《一审诉讼卷》第一册P8）。据此我们认为，被告人在案发前并未潜逃，而是就其欠款问题做积极的还款计划，一审法院认定被告人潜逃、有非法占有的目的属事实不清。

三、被告人并未携款潜逃，且在广州的前20天，其向债权人共计还款900余万元足以证明其无非法占有的目的

被告人在第一次开庭时已说明，其在前往广州时身上只有一万余元（详见《一审诉讼卷》第一册P7）。更为重要的是，被告人在前往广州暂住的前20天，曾先后向个别债权人还款900余万元。试问，如确实系一审判决所述的被告人“携款潜逃”至广州，其为何会在到达后仍陆续将巨款还给债权人？然而，上述还款事宜在一审时并未进行核实，导致被告人前往广州商讨还款计划并实际作出的还款举动，并未作为有利于被告人的证据进行审核。据此，我们认为一审判决存在事实不清的情况。

李某斤于2014年2月至4月还款情况具体如下：

下列款项大多系从李某斤名下80010000********7的信用社账号转出，最后三笔款项系从李某斤名下62270031********96的建设银行账号转出。

（表略）

上述款项合计为979.4854万元，即被告人在案发前两个月，共计向相关人员还款900余万元。我们认为，若被告人确有非法占有的目的，其根本不用坚持向债权人进行还款，完全可以直接“携款潜逃”，故据此我们认为被告人并无非法占有的目的。

以上情况详见新证据二：李某斤名下80010000********7的信用社账号2014年2月至4月账号流水情况。

第二部分 在案关键无法证明涉案具体数额、人员等情况

本案的关键证据，即由佛山市众某会计师事务所有限公司（下简称“众某会计师事务所”）出具的佛众某专审字（2014）第325号《报告书》存在各种不符合相关法律规定的情形，依法不能作为定罪量刑的依据。本案缺乏关键证据，无法确实证明被告人集资的数额以及相关人员的具体情况，一审判决认定被告人构成集资诈骗罪属事实不清、证据不足。

一、《报告书》的制作单位、制作人（鉴定机构、鉴定人）不具备法定资质，由没有司法会计审计鉴定资质的会计师事务所和注册会计师出具的司法审计报告不能作为定案的依据

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释》（下简称《解释》）第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。”

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（下简称《决定》）第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”

《司法鉴定机构登记管理办法》（下简称《办法》）第三条第二款规定：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。”

《办法》第三条第二款规定：“司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。”

广东省司法厅将司法会计审计鉴定纳入登记管理范围，每年度公布《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（广东省）》，并将记录在广东司法厅官方网站的司法鉴定人查询系统中（网络链接：http://www.gdsf.gov.cn/column.do？colId=39594）。司法机关在刑事诉讼中要进行司法会计审计鉴定必须要委托在名册内具有司法会计鉴定资质的鉴定机构和鉴定人。

回到本案，《报告书》即鉴定意见的作出机关为众某会计师事务所，鉴定人为任某苹、朱某车。我们登录广东省司法厅官方网站中的司法鉴定查询系统中，均未查询到众某会计师事务所、任某苹、朱某车的任何信息，由此可知，上述单位、个人并不在广东省司法厅的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（广东省）》中，并不具备在刑事案件中就专门审计问题进行鉴定的资质，其所作出所谓的《报告书》并不具备刑事诉讼证据资格，故审判机关对《报告书》应不予认定。

二、《报告书》没有附司法机关的委托书，程序上不符合法律规定

《解释》第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。”

我们查阅了所有案卷材料，并未发现本案的侦查机关佛山市公安局就委托事宜向众某会计师事务所出具的《委托函》，亦未发现关于委托事宜的具体说明。我们认为，《委托函》系阐明委托事项的关键文书，对受托机构的工作权力及开展的审计事宜有重要影响。本案缺乏《委托函》，无法证明众某会计师事务所具备就相关证据进行分析的资格，故《报告书》应予排除。

三、《报告书》并未就鉴定要求、过程、方法等关键性鉴定事宜进行阐述、说明，不符合法律规定

《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”

《司法鉴定程序通则》第三十六条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。”

《报告书》的正文部分，对鉴定要求、过程、方法等均未提及，仅仅采用如“选择的审计程序取决于注册会计师的判断，包括对由于舞弊或错误导致的财务报表及相关统计分析报表重大错报风险的评估”这样笼统、不明其意的话语进行解释。

据此可以得出结论，《报告书》根本没有就鉴定要求、过程、方法进行具体说明，甚至其中所谓的“取决于注册会计师的判断”，所作出判断的会计师还是并不具备司法鉴定人资格的会计师。我们对《报告书》的作出过程是否公正、合法、符合规定表示怀疑，而相关过程的缺失，导致审判机关根本无法以《报告书》为例与相关法律进行是否合法的比照。《报告书》严重违反相关法律对鉴定意见的规定，应予排除。

四、送检材料来源不明、内容不完整充分，不具备鉴定前提，众某会计师事务所接受鉴定委托违法

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。”

《司法鉴定程序通则》第十五条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”

尽管《报告书》在正文部分便特别提到“我们相信，我们获取的审计证据是充分、适当的，为发表审计意见提供了基础。”但在随后的具体分析过程中，却多次提到资料不完整、不充分的情况。

（一）在“一、涉案人员及其关联单位的资产情况”部分中，共计9次提到资料不完整、不充分：

1.“受客观条件限制，我们未能获取有关佛山市三水区金某房地产开发有限公司的任何证明资料”（详见《报告书》P3）；

2.“我们无法核实其全书以及统计该部分房产数量……我们未能从有关房管部门的信息系统中查询到该处房产的相关信息”（详见《报告书》P5）；

3.“因受客观条件限制，我们只能统计核实相关涉案人员名下土地的信息，对于以上土地的价值我们无法进行评估”（详见《报告书》P5）；

4.“受客观条件制约，我们未能对佛山市三水金某祥五金塑料制品有限公司的财务数据进行审计”（详见《报告书》P10）；

5.“受客观条件制约，我们未能对佛山市三水金亮某五金塑料制品有限公司的财务数据进行审计”（详见《报告书》P12）；

6.“在佛山市公安局三水分局经济犯罪侦查大队的协助下，我们至今未能从金某信用社查询到帐号为‘21120110002860’的账户交易流水资料”（详见《报告书》P20）；

7.“我们根据梁某锋提供的资料调查相关银行流水，发现其中的6500000.00元转让款疑似发生，但由于银行提供的流水资料补全，我们无法确认相关流水记录是否与交易相符”（详见《报告书》P25）；

8.“鉴于佛山市三水亮某制漆有限公司于2010年7月发生股权转让行为，我们已无法取得该公司转让前后的财务资料。因此，我们无法统计列示该公司账面资产状况”（详见《报告书》P26）；

9.“但根据佛山市三水区国土资源信息中心资料显示，李某斤名下无该徒弟的登记信息。因此，我们无法核实该土地是否为李某斤所有”（详见《报告书》P30）；

需要特别说明的是，在对仅有的材料进行分析、统计后，众某会计师事务所在“一”部分后作出了如下特别说明：“特别提醒事项：……由于受时间和条件的限制，我们亦未对财务报表及涉案的资产、负债和所有者权益、经营状况和固定资产、土地房产等进行审计、现场实物勘察，仅按涉案单位财务人员提供的财务资料进行统计整理，未对其真实性进行审核。”

从上可知，相关审计材料存在大量不完整、不充分的情况，甚至连众某会计师事务所亦表明，无法对相关资料的真实性予以保证。

（二）在“二、涉案人员及其关联单位向各银行的贷款情况”中，众某会计师事务所在正文开始部分便提及到资料不完整以及对此产生的法律后果不予负责的情况：“由于本案涉案银行账户较多，导致有部分银行未能提供银行询证函或提供的资料有限。因此，我们仅根据各家银行提供的资料进行统计分析各涉案人员及其关联单位于各银行或融资机构的贷款情况，由于各家银行提供的资料不完整导致的数据分析、统计、整理出现错误和遗漏，我们不承担任何法律和经济责任。”此外，在随后的具体分析中，众某会计师事务所亦共计28次提到资料不完整、不充分的情况，在此不一一列接，具体可见《报告书》P39-P43、P45-P54。

（三）在“三、集资情况”中，正文开篇便提到在本次审计工作中，众某会计师事务所无法得出涉案人员具体集资的数额：“受时间以及资料不足的限制，我们无法完整核实本案犯罪嫌疑人李某亲、李某斤的准确集资款项金额”（详见《报告书》P54）。

我们认为，涉案金额系非法集资类犯罪案件定罪量刑的重要参考，而鉴定意见（《报告书》）又是认定案件事实的关键，现《报告书》已明确提及无法就集资金额进行准确审核，这不仅反映了涉案的审计材料不完整、不充分的事实，同时也表明本案缺乏定罪量刑的关键事实依据。

在“三、集资情况”中，亦多次提及相关借款事项无银行流水记录，甚至存在高达1400万元的借款无从查实的情况。我们认为对《报告书》在此部分存在的纰漏、错误进行列举已无意义，审计材料的不完整、不充分的《报告书》根本不具备证据资格。

根据《司法鉴定程序通则》第十五条：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”在明知鉴定材料不完整、不充分的情况下，众某会计师事务所应根据法律规定，拒绝接受此次鉴定的委托。然而众某会计师事务所还是依现有材料作出不完整的报告，此时已属违法，据此我们认为应根据上述法规及司法解释的规定，认定《报告书》应予排除。

五、《报告书》的鉴定意见与待证事实之间没有关联

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的。”

本案被告人被控集资诈骗罪，置于案件中，鉴定意见即《报告书》的作用系反映案件真实情况中的数据问题，具体可总结为如下三方面：

1.被告人名下财产汇总

从被告人名下财产情况，分析其是否具有偿还相关贷款的能力，从而作为推断其是否具有非法占有的目的的依据之一；

2.被告人涉嫌的贷款款项总额

根据各被害人陈述以及银行提供的流水信息，总结集资款项的总额，并以此为量刑的重要依据；

3.确认相关贷款真实发生

从众多资料中确认已真实发生的集资数额。

然而，本案的《报告书》所总结的信息，跟上述三个待证事实均无任何联系，《报告书》根本没有提供任何能够体现上述情况的具体数据。从《报告书》正文“四、其他说明事项”中即可看出，我们将该部分完整列举如下：

“其他说明事项

1、由于受时间和条件的限制，我们未对财务报表及涉案的资产、负债和所有者权益、经营状况和固定资产、土地房产等进行审计、现场实物勘验，未对其真实性进行审核，仅按涉案单位财务人员提供的财务资料进行统计、整理和分析。

2、由于本案涉及的各银行或金融机构的账户数量较多、往来款笔数繁琐、资金额度巨大，导致部分银行或金融机构未能及时将查询的涉案嫌疑人资金流向回复我们，以致我们未能完整地统计、整理和分析涉案嫌疑人涉嫌诈骗及非法集资的真实数据。

3、由于受时间和条件的限制，对本案受害人口供及提供借款依据情况和涉案嫌疑人口供情况对照出现差异，我们在无法取得银行或金融机构完整地银行交易数据和明细的条件下，难以作出客观判断；考虑部分交易为现金的往来，缺乏相关见证人的见证前提下，未能作出确认结果。”

据此，我们认为《报告书》中根本没有总结出任何体现被告人集资诈骗情况的信息，《报告书》体现的鉴定意见，与待证事实无任何关联，应予排除。

六、鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的。”

《报告书》中对于众某会计师事务所鉴定机构业务范围之外的事项亦有涉及。《报告书》附表十七、十七之2、十七之4中所涉及的审计项目分别为《李某亲、李某斤涉嫌诈骗案受害人（证人）口供情况汇总表》《李某斤涉嫌诈骗案受害人（证人）口供情况汇总表》《佛山市三水区金某顺发加油站有限公司涉嫌诈骗案受害人（证人）口供情况汇总表》，上述表格并不涉及任何会计审计工作。同时考虑到众某会计师事务所的营业范围系“审查企业会计报表、出具审计报告”等与上述表格无关的业务，我们认为众某会计师事务所出具的《报告书》不符合《解释》第八十五条的规定，应予排除。

同时值得说明的是，上述表格涉及本案被害人关于对借款给被告人的详细情况。众某会计师事务所作为独立的审计机构，在对上述情形进行总结时使用了如“受骗”、“以高息利诱”等字眼，我们认为众某会计师事务所难以保证在审核过程中中立、公正的地位，无法确保该审核过程系在公平的情形下所进行的。

七、佛山市中级人民法院在一审审判过程中直接改变《报告书》相关情况，严重违反法律规定

在佛山市中级人民法院作出的（2015）佛中法刑二初字第**号《刑事判决书》中载明：“经查，根据相关法律规定，案发前被告人已归还的数额，包括已支付的利息均应在集资本金中予以扣除，以被告人实际骗取的数额认定为犯罪的数额。经查相关证据，并按照‘存疑有利于被告人’的原则，公诉机关指控李某斤集资诈骗的被害人人数及数额均有误，本院予以纠正”（详见《刑事判决书》P62）。

对于上述的“集资诈骗的被害人人数及数额”问题，均属于《报告书》即本案鉴定意见中涉及的专门性问题。《刑事诉讼法》第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

我们认为，佛山市中级人民法院直接“纠正”人数、数额的行为，违法法律规定，具体如下：

首先，鉴定意见涉及专门性问题，应有具备法定资质的专业人员进行处理，一审法院不具备处理该专门性问题的资质和能力，直接改变人数、数额的行为无法保证该人数、数额结果公平、公正；

其次，法院作为审判机关，在对鉴定意见存在疑问时，应根据《解释》第二百二十二条的规定，要求公诉人进行补充证据或作出说明，而非直接予以“纠正”；

最后，在审理一起集资诈骗案件，相关数额对定罪量刑有决定性影响的情况下，一审法院在确定鉴定意见存在问题时，应对证据予以排除，后再结合在案其他证据作出公正判决，而非直接“纠正”径行判决。

第三部分 本案一审程序存在严重违法的情形

一、本案第三次庭审中，被告人的辩护律师郑某敏律师并未出席，导致被告人的辩护权利无法充分实施

《刑事诉讼法》第三十四条第三款规定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

根据本案开庭的第三次《庭审笔录（第三次开庭）》（详见《刑事一审诉讼卷宗》），在2016年4月20日进行的庭审活动中，被告人李某斤的辩护人郑某敏律师并未出席，笔录中亦未就此情况进行任何说明。我们认为，无论系何种原因导致被告人在第三次开庭无辩护律师在场，考虑到被告人所面临的系集资诈骗罪的指控，且涉案金额特别巨大，一审判决亦对其判处无期徒刑，在此情况下，缺乏辩护律师必然导致其在庭审中处于极度不利的处境，于此，我们希望二审法院能对此予以纠正。

二、本案一审庭审中公诉人在举证时没有将证据材料交被告人辨认，违反了法定程序，剥夺了被告人了解证据内容的权利

《刑事诉讼法》第一百九十条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”

《解释》第二百一十八条规定：“举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。”

《解释》第六十三条：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”

两高一部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第四条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”并在规定中说明办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。

最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百四十五条规定：“公诉人向法庭出示物证，应当对该物证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，并向当事人、证人等问明物证的主要特征，让其辨认。

“宣读书证应当对书证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，向当事人、证人问明书证的主要特征，并让其辨认。”

根据上述法律、司法解释及最高检规范性文件的规定，一审公诉人在本案庭审过程中必须当庭出示证据并让当事人辨认，但一审庭审过程中，根据庭审记录显示，公诉人仅仅对证据名称进行了宣读，并未详细宣读证据内容，仅摘录对被告人不利的部分进行说明，严重违反了法律和司法解释的强制性规定，公诉人和一审法院均无视了这一法定程序，实质上剥夺了被告人了解证据内容的法定权利，严重影响了案件的公正审理。

第三、一审庭审时被告人几乎对每项借款数额均提出异议，但一审法院并未在庭审时对此展开调查，仅通过最后直接修改数额的方式进行认定

根据本案的第一次开庭的庭审笔录（详见《刑事一审诉讼卷宗》），被告人在法庭调查阶段对公诉人出示关于借款数额的证据，均提出本金、利息存在偏差的意见，但纵观整个庭审过程，一审法院并未就数额问题进行准确的调查，而是直接在判决书上采用“直接纠正”的方式进行更改（详见《刑事判决书》P62）。

我们认为，在被告人对相关证据提出异议时，一审法院应就该证据展开具体调查，如有需要应传唤相关人员出庭作证。但本案中，一审法院通过“直接纠正”的方式改变相关证据中可能存在的错误，于程序上不符合相关法律规定，且实体结果亦无法保证公平。

综合上述三部分，我们认为一审判决存在事实不清、证据不足且程序严重违法的情形，据此，我们请求贵院根据《解释》第二百二十七条的规定，将本案发回重审。

此致

广东省高级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2017年1月11日

4.吴某基被控行贿罪、诈骗罪一案应改判无罪之

二审辩护词

海南省高级人民法院：

广东广强律师事务所接受吴某基的委托，指派我们在吴某基涉嫌行贿罪、诈骗罪一案中担任吴某基的辩护人，辩护人认为海南第二中级人民法院作出的（2015）海南二中刑重字第4号《刑事判决书》认定吴某基犯行贿罪、诈骗罪的事实不清，证据不足，就本案提出以下应改判吴某基无罪的辩护意见：

第一，吴某彪农行账户的银行交易流水账及交易凭证没有显示收款人就是吴某教，既无法证明吴某彪给予了吴某教#万元，也无法证明吴某彪是受吴某基指使，加上吴某基一直否定其有指使吴某彪向吴某教行贿，因此吴某教的证言是无法与其他证据相互印证查实的孤证，全案证据无法形成完整证明体系，不能排除吴某彪与吴祖雷之间有其他经济往来或者其他人自行向吴某教行贿的合理怀疑，不能得出吴某基指使吴某彪向吴某教行贿的唯一性结论，不能认定吴某基犯行贿罪；

第二，辩护人提交的《渔业船舶所有权证书》以及渔船档案中的《渔船所有权申请登记证明》、《中华人民共和国渔业船舶注销、中止登记证明书》、《渔业船舶所有权证书》等证据显示，琼洋浦32#等#艘渔船在2003年#月登记注册的时候就是由南某公司拥有#0%的股份，渔船档案中的《关于补发渔业船舶所有权证书的报告》证明2003年#月22日并没有颁发琼洋浦32#等4艘渔船的《渔业船舶所有权证书》，因此刘某雷等人持有的琼洋浦32#等渔船的相关证件不具有真实性，不能据此认定琼洋浦32#等#艘渔船是由刘某雷等人建造并实际持证经营，因此认定吴某基犯诈骗罪的事实前提不存在；

第三，琼海渔［2002］42#号《海南省海洋与渔业厅关于同意海南南某公司建造渔船的批复》证明南某公司早在2002年就申请建造#艘钢质渔船，琼洋浦32#等渔船的《渔业船网工具指标批准书》证明南某公司在2003年4月30日就提出了船网工具指标申请，而肖某玉、刘某雷等人的证言以及其所提供的《合作意向书》等材料反映出来他们是在2003年的8月份才跟吴某基协商代办船证等事宜，加上刘某雷等人提供的材料上面“吴某基”的签名字迹明显有冒签嫌疑，因此刘某雷等人提供的《合作意向书》等材料不具有真实性，不能据此认定吴某基代表南某公司为刘某雷等人的#艘钢质渔船办理船舶证书等事宜，因此认定吴某基犯诈骗罪的事实前提不存在；

第四，浙江省温岭市海洋与渔业局、海南省海洋与渔业厅办公室无权决定琼洋浦32#等#艘渔船船网工具指标的跨海区转移，而且浙江省温岭市海洋与渔业局在20#年9月15日出具的《证明》、《挂靠海南渔船现船名号清单》显示刘某雷等人的浙岭渔202#等#艘渔船在海南省渔业厅复函同意注销琼洋浦32#等船证之前就已经在浙江省温岭市登记入籍获得船号，加上琼洋浦32#等#艘渔船在20#年根本没有依法办理注销船舶证件、转移船籍港的手续，因此刘某雷等人的渔船与南某公司的琼洋浦32#等#艘渔船根本就是不同的渔船，本案并不存在琼洋浦32#等#艘渔船在20#年转移船籍港至浙江的事实，认定吴某基犯诈骗罪缺少事实依据；

第五，辩护人提交的6本《渔业船舶所有权证书》发证时间是2003年#月22日，渔船档案4艘渔船的《渔船所有权申请登记证明》的申请时间是2003年#月20日，因此南某公司在2003年就对琼洋浦32#等#艘渔船拥有#0%股份并不是通过“补办证件”这种手段制造出来的假象，而且根据重审判决书认定的事实“重新补办#艘渔船相关证件并将#艘渔船虚假转让给其本人及吴某武等人”，是根本不可能补办到南某公司拥有#0%股份的《渔业船舶所有权证书》，因此以“《渔业船舶所有权证书》是真实的与查明吴某基补办船证的事实并不矛盾”这一说法回避证据上影响事实认定和案件定性的矛盾，违反了证据采信规则和常理逻辑。

以下就各辩护意见展开具体论述：

一、吴某彪农行账户的银行交易流水账及交易凭证没有显示收款人就是吴某教，既无法证明吴某彪给予了吴某教#万元，也无法证明吴某彪是受吴某基指使，加上吴某基一直否定其有指使吴某彪向吴某教行贿，因此吴某教的证言是无法与其他证据相互印证查实的孤证，全案证据无法形成完整证明体系，不能排除吴某彪与吴祖雷之间有其他经济往来或者其他人自行向吴某教行贿的合理怀疑，不能得出吴某基指使吴某彪向吴某教行贿的唯一性结论，不能认定吴某基犯行贿罪

（一）吴某彪、吴某教的农行账户的银行交易流水账及交易凭证无法证明吴某彪与吴某教之间有97000元的银行转账交易，更不可能佐证吴某基指使吴某彪向吴某教行贿的事实

吴某彪名下卡号为62#4801500217#，账号为885#1#40324的银行卡的交易记录（卷1P53）显示该账户在20#年#月4日的确有一笔金额为97000元的柜台转账支出，但是并没有显示收款人账号和姓名，无法据此确定该交易收款人就是吴某教。

吴某彪名下的农行账户（卡号62#480150021746#）在20#年#月4日的取款凭条（卷1P58）显示，该账户是有一笔金额为97000元的转账支出，但同样没有显示收款人账号和姓名，无法据此确定收款人就是吴某教。

吴某教名下的农行账户的存款凭条（卷1P59）显示，该账户在20#年#月4日有一笔金额为97000元的存款，但存款凭条没有显示存款人信息，凭条上也没有客户签名，根本无法确定该笔存款是何人所存，而且这张存款凭条字迹模糊不清，根本难以辨认出其他有效的信息，无法据此确定存款人就是吴某彪。

因此，在银行每天的交易非常频繁，97000元的对向交易并不罕见的常识背景下，本案的银行交易凭证既无法确定吴某彪转存的97000元进入了吴某教账户，也无法确定吴某教账户收到的97000元就是来自于吴某彪，不能排除二者之间是巧合的合理怀疑，这组证据根本无法证明吴某彪与吴某教之间有97000元的银行转账交易。

尤其要强调的是，海南二中院在“关于吴某基的行为是否构成行贿罪的问题”综合评判时（重审判决书P33）认为，“吴某彪农行账户的银行交易流水账与交易凭证可以佐证”吴某教的证言，能够得出吴某基指使吴某彪向吴某教的事实，但相关交易凭证与吴某基毫无关联，完全无法达到佐证“吴某基指使吴某彪行贿”的效果。

（二）吴某教关于吴某基指使吴某彪向其行贿的证言无法与其他证据相互印证，且吴某教的证言在行贿时间、行贿人等细节上前后出入，在吴某基否认其指使吴某彪向吴某教行贿的情况下，吴某教的证言是未能查证属实的孤证，不能作为定案的根据

首先，吴某教关于吴某基指使吴某彪向其行贿的证言无法与其他证据相互印证，是无法查证属实的证据，不能作为定案的根据。吴某教证言涉及两个关键事实，一是“吴某彪给予吴某教#万元”，一是“吴某彪向吴某教行贿是受吴某基指使”，但是银行交易凭证无法证明吴某彪给予吴某教#万元，而吴某基否认自己有指使吴某彪向吴某教行贿，吴某彪在本案中也没有作证，因此吴某教的证言得不到任何其他证据的印证，是无法查证属实的证据，不能作为定案的根据。

其次，吴某教在其受贿案的庭审供述中否认其曾收受吴某彪#万元，而其在本案中的证言关于行贿时间、行贿人、取款过程等细节前后出入，不能排除吴某教根本没有收受吴某彪财物的合理怀疑。

在行贿人的事实细节问题上，吴某教在2013年3月25日自书的《我的交待》（卷13P1）与2013年3月26日的讯问笔录（卷13P2~3）均指出给予银行卡的是“吴某基”，而其又在2013年4月25日和2014年7月8日所作的讯问笔录指出是“吴某彪”给予的财物，并且只有2013年4月25日的口供对给予财物的过程进行了描述。

在行贿时间的事实细节问题上，吴某教在2013年3月25日《我的交待》中指出吴某基是在20#年某个周末向其交付银行卡的，在2013年3月26日的讯问笔录中同样指出是20#年某个周末向其交付银行卡的，然而2013年4月25日的供述却变成了20#年国庆的某一天早上。

在存取款过程的事实细节问题上，吴某教在2013年3月25日《我的交待》中称自己是分多次取完款后将卡还给吴某基的儿子吴某彪，在2013年3月26日的讯问笔录中也是多次从自动取款机中取完钱后以后还给吴某基的儿子吴某彪；然而吴某教在2013年4月25日的供述中却说当时即进入农行取了9.7万元转存到其名下，剩下的3000元通过取款机取了#00元，剩下的钱不能通过取款机提取便还给了吴某彪。吴某教的口供从自己多次取款变化成转账存款。

（四）检察员仅凭吴某彪没有从事渔业工作就推断其向吴某教行贿是受吴某基指使，而且检察员认为吴某彪即使不到案作证也可以得出吴某基系吴某彪行贿罪共犯的观点是缺少事实依据的主观推测，违反了定罪量刑的事实都必须有证据证明的法律规定，现有证据不能排除其他人或者吴某彪自行向吴某教行贿的合理怀疑

首先，检察员在庭审时提出吴某彪没有从事渔业工作，因此吴某彪向吴某教行贿必然是基于吴某基的利益，从而可以推断是受吴某基指使的结论，但是因为吴某彪没有到案作证，检察员的论断缺少证据支持，完全是其个人主观推测，违反了定罪量刑的事实都必须有证据证明的法律规定。现有证据无法证明吴某彪事实上是从事什么工作，其与吴某教之间是否有经济往来，而且吴某彪作为吴某基的儿子，也完全有可能是主动为了南某公司的利益而向吴某教行贿，而不需要吴某基的指使，根本无法从现有证据或者吴某彪没有从事渔业工作而得出吴某彪必然是受吴某基指使的肯定性结论。

其次，检察员在庭审时提出吴某彪即使不到案作证也可以得出吴某基系吴某彪行贿罪共犯的观点，但共同犯罪的成立需要行为人之间有共同犯罪故意，而吴某彪是否受吴某基指使这一待证事实，检察院提出吴某基是吴某彪行贿罪共犯的观点只是其主观推测，缺少充分的证据予以证实，在证明体系上是“断环”的。

二、辩护人提交的《渔业船舶所有权证书》以及渔船档案中的《渔船所有权申请登记证明》、《中华人民共和国渔业船舶注销、中止登记证明书》、《渔业船舶所有权证书》等证据显示，琼洋浦32#等#艘渔船在2003年#月登记注册的时候就是由南某公司拥有#0%的股份，渔船档案中的《关于补发渔业船舶所有权证书的报告》证明2003年#月22日并没有颁发琼洋浦32#等4艘渔船的《渔业船舶所有权证书》，因此刘某雷等人持有的琼洋浦32#等渔船的相关证件不具有真实性，不能据此认定琼洋浦32#等#艘渔船是由刘某雷等人建造并实际持证经营，因此认定吴某基犯诈骗罪的事实前提不存在

林某傲、刘某雷等人提供了琼洋浦32#等#艘渔船的船证原件，这些证书的发证日期是“2003年#月22日”，而所有权的内容是南某公司与刘某雷等人“各占50%”，这些证据与刘某雷等人提供的书证等一系列证据反映的情况相符，因此海南二中院予以采信并据此认定刘某雷等9人是琼洋浦32#等#艘渔船的实际经营者和持证人，但事实上现有其他证据跟刘某雷等人持有的证件之间有无法排除的矛盾，已经证明刘某雷等人持有的琼洋浦32#等#艘渔船的相关证件不具有真实性，事实上琼洋浦32#等#艘渔船并非刘某雷等人建造并实际持证经营，而是由南某公司建造并拥有#0%的股份。

第一，辩护人提交了琼洋浦32#、琼洋浦320#、琼洋浦320#、琼洋浦32008、琼洋浦320#、琼洋浦320#的6本《渔业船舶所有权证书》，其真实性经过司法鉴定已经得到重审判决的确认，这些《渔业船舶所有权证书》上面均清楚地写着相关船只“持证人姓名：洋浦南鹰远洋渔业公司：所占股份#0%”，“取得所有权日期2003年#月22日”，证件的落款日期为“2003年#月22日”，证明了琼洋浦32#等6艘渔船在2003年#月22日初始注册登记所有权的时候就是由南某公司拥有#0%的股权，与刘某雷等人持有的证件显示的之间形成了直接的矛盾，在这个矛盾没有被排除之前不能将林某傲提供的船证作为定案根据，不能由此得出琼洋浦32#等#艘渔船实际上是刘某雷等人出资建造并实际经营的结论。

第二，控方提取到的渔船档案中（重审判决书P15，书证4），琼洋浦32#、琼洋浦320#、琼洋浦320#、琼洋浦320#四艘渔船在2003年#月20日提交的《渔船所有权申请登记证明》（卷8P21、卷9P141、卷#P59、卷#P21）显示“南某公司持有#0%的股份”，证明这4艘船在2003年#月20日申请登记注册时均是由南某公司占有#0%的股份，与刘某雷等人所持证件中显示双方各占50%的内容相矛盾。

第三，在控方提取到的渔船档案中，琼洋浦32#、琼洋浦320#、琼洋浦320#、琼洋浦320#四艘渔船的《中华人民共和国渔业船舶注销、中止登记证明书》（卷8P82、卷9P70、卷#P133、卷#P2）显示这4艘渔船在20#年注销证件的时候仍然是“海南南某公司占股#0%”，与刘某雷持有的证件以及重审判决认定的事实相冲突。

第四，控方提取的渔船档案中琼洋浦320#、琼洋浦320#两艘渔船的《渔业船舶所有权证书》（卷8P#4、卷#P47+1）同样是颁发于2003年#月22日，在持证人姓名显示“洋浦南鹰远洋渔业公司”，在其他所有人名称和股份的位置是空白的，意味着孙忠方、刘某雷并没有分别持有琼洋浦320#、琼洋浦320#的股份。

第五，控方提交的渔船档案资料《关于补发渔业船舶所有权证书的报告》（卷8P22）显示，2003年#月22日颁发证书时由于空白证书已经使用完，所以当时并没有发放琼洋浦32#、琼洋浦320#、琼洋浦320#、琼洋浦320#这4艘渔船的《渔业船舶所有权证书》，直至20#年才补发，但是刘某雷等人持有的这4艘渔船的《渔业船舶所有权证书》却是在2003年#月22日颁发的。

结合以上五点可知，林某傲提供的渔船证件不仅与辩护人提交的证据在内容上有直接矛盾，也与控方提取的渔船档案中的证据形成了尚无合理解释的冲突，属于无法查证属实的证据，事实上琼洋浦32#等#艘渔船并非刘某雷等人建造并实际持证经营，而是由南某公司建造并拥有#0%的股份，因此认定吴某基犯诈骗罪的事实前提不存在。

尤其要强调的是，检察员（包括一审的公诉人）都认为被辩护人引用的渔船档案材料是虚假的，但检察员这样的观点明显是立场先行：同样是渔船档案中的材料，有利于定罪的证据就是内容真实的，能够提出合理怀疑有利于认定被告人无罪的证据就是内容虚假的。

事实上，辩护人所引用的渔船档案材料集中体现了琼洋浦32#在2003年就由南某公司拥有#0%股份，这与被告人吴某基的辩解相吻合，形成了一个理由证据均充分的合理怀疑。

另一方面，本案存在渔政部门不法工作人员违规操作协助刘某雷等人在浙江省温岭市登记入籍#艘渔船的情况，渔船档案里面的虚假材料到底是来自于吴某基还是来自于渔政部门不法工作人员并未查清，更是印证了琼洋浦32#等#艘渔船一直由南某公司拥有#0%股权并且没有在20#年转移到浙江省管理的合理怀疑。

三、琼海渔［2002］4#号《海南省海洋与渔业厅关于同意海南南某公司建造渔船的批复》证明南某公司早在2002年就申请建造#艘钢质渔船，琼洋浦32#等渔船的《渔业船网工具指标批准书》证明南某公司在2003年4月30日就提出了船网工具指标申请，而肖某玉、刘某雷等人的证言以及其所提供的《合作意向书》等材料反映出来他们是在2003年的8月份才跟吴某基协商代办船证等事宜，加上刘某雷等人提供的材料上面“吴某基”的签名字迹明显有冒签嫌疑，因此刘某雷等人提供的《合作意向书》等材料不具有真实性，不能据此认定吴某基代表南某公司为刘某雷等人的#艘钢质渔船办理船舶证书等事宜，因此认定吴某基犯诈骗罪的事实前提不存在

肖某玉、刘某雷等人的证言以及其所提供的《合作意向书》等书证，重审判决据以认定2003年刘某雷等人与吴某基签订了协议，由吴某基代表南某公司为#艘渔船办理船舶证书等事宜，但现有证据已经证明南某公司早在2002年就申请建造#艘钢质渔船，在2003年4月30日就已经提出了船网工具指标申请，而且刘某雷等人提供的材料上面“吴某基”的签名字迹明显有冒签嫌疑，因此刘某雷等人提供的《合作意向书》等材料不具有真实性，不能据此认定吴某基代表南某公司为刘某雷等人的#艘钢质渔船办理船舶证书等事宜，因此认定吴某基犯诈骗罪的事实前提不存在，检察员认为时间上的矛盾可以通过吴某基在2002年已经准备为不特定的渔民代办船证的观点予以解释，但这完全是缺少证据支撑的个人主观推测。

（一）《合作意向书》中刘某雷等人建造的渔船在主要参数指标方面与琼洋浦32#等渔船有明显差异

《合作意向书》中记载刘某雷等人“建造每一艘船长40米，宽6.6米、50吨、544马力”，但所有的渔船登记证书，尤其是船检证书上面写明琼洋浦32# 等渔船“长34.8米，宽6.7米、净吨73，总功率382千瓦”，这证明刘某雷等人建造的渔船根本就不是琼洋浦32#等#艘渔船，不然不可能在主要参数指标上有明显的差异。

（二）签署时间最早的《合作意向书》的落款时间是2003年8月14日，而南某公司早在2002年就已经申请建造#艘钢质渔船，2003年4月30日就已经申请船网工具指标，时间上的矛盾证明《合作意向书》不具有真实性

肖某玉在2013年8月1日的证言（卷13P46）说：“当时是2003年的时候，我们村造了一批船，总共有#艘……后由我带队，村、镇、海洋局和渔民一行共7、8个人去了海南，经人介绍找了老吴（吴某基）谈，当时我们签字了合作意向书，这个意向书我提供给你们，签这个协议的目的是为了协商合作的相关事项，由我们向老吴提供办理转证的相关证件如造船协议、船主的身份证等，吴某基承诺一年后协助将船转回来。”

肖某玉的证言指出他们去海南找所谓的“吴某基”协商挂靠办证时签了“合作意向书”，而刘某雷等人与所谓的“吴某基”签署的《合作意向书》（卷1P#3）落款时间是“二〇〇三年八月十四日”，而其他书证的签署时间均晚于《合作意向书》，由此可知刘某雷、肖某玉等人最早是在2003年8月才开始与所谓的“吴某基”接触的，那么南某公司为刘某雷等人的渔船申请船网工具指标的时间肯定会晚于2003年8月14日。

但是，海南省海洋与渔业厅出具的琼海渔［2002］4#号《海南省海洋与渔业厅关于同意海南南某公司建造渔船的批复》（卷8P17~#）显示，海南省渔业厅在2002年#月17日就“同意海南南某公司建造#艘钢质渔船”；渔船档案中琼洋浦32#等渔船的《渔业船网工具指标批准书》（卷7P94）显示南某公司在2003年4月30日提出了船网工具指标申请，并在申请书上列明了渔船的具体参数指标。

（三）《承诺书》的签署时间是2003年9月#日，而此时琼洋浦32#等#艘渔船已经建好并且获批船网工具指标，证明《承诺书》不具有真实性

刘某雷提供的《承诺书》（证据卷1P77）提到“为了保证我公司张崇纪、刘某雷等壹拾艘钢质渔船在浙江省温岭市建造顺利落实及时投产”，意味着此时张崇纪、刘某雷等人的#艘钢质渔船尚未建成投产，这份《承诺书》的落款时间是2003年9月#日。

然而，渔船档案中琼洋浦32#等渔船的《渔业船网工具指标批准书》（卷7P94）显示南某公司在2003年4月30日提出了船网工具指标申请，并且该申请在2003年9月1日获批准，这意味着南某公司琼洋浦32#等#艘钢质渔船已经建成投产。

（四）《渔船买卖协议》、《参股合作协议》的签署时间、内容与现有证据显示的南某公司拥有#艘钢质渔船#0%股权的内容相冲突，证明《渔船买卖协议》和《参股合作协议》不具有真实性

《渔船买卖协议》（证据卷1P1#）记载“每艘渔轮股份甲乙双方各占股权50%”，而《参股合作协议》（证据卷1P1#）则明确了双方参股的权利义务，其落款时间是2003年#月25日。

但是如前所述，辩护人提交的琼洋浦32#等6艘渔船的《渔业船舶所有权证书》，渔船档案中琼洋浦32#等4艘渔船在2003年#月20日提交的《渔船所有权申请登记证明》，渔船档案中琼洋浦32#这4艘渔船的《中华人民共和国渔业船舶注销、中止登记证明书》，渔船档案中琼洋浦320#、琼洋浦320#的《渔船所有权申请登记证明》，这些证据材料都证明琼洋浦32#等#艘渔船在2003年#月22日已经明确登记为南某公司拥有#0%的股权。

（五）刘某雷等人提供的《合作意见书》等文件上面“吴某基”的字迹不一致，存在肉眼可见的巨大差异，这反映出来刘某雷提供的这些书证材料上“吴某基”的签名可能本身就不是同一人所签，与本案被告人吴某基的签名字迹更是有明显的区别，本案存在有人冒充吴某基签字的合理怀疑，书证真实性有严重问题

刘某雷提供的《承诺书》（卷1P77）、《借条》（卷1P78－79）、《抵押合同》（卷1P90－91），肖某玉提供的《合作意向书》（卷1P#3）、《渔船买卖协议书》（卷1P1#）、《参股合作协议》（卷1P1#－#8）、《抵押合同》（卷1P1#－1#）上面均有“吴某基”的签名，但这些签名在字迹上存在肉眼可见的巨大差异，足以反映出这些签名本身就并非同一人所签的，本案存在有人冒充吴某基签字的合理怀疑，刘某雷等人提供的这些书证真实性难以确定。

以下将各文件的“吴某基”签字字迹进行比对：

通过上述签名字迹的比对可以发现，这些“吴某基”的签名在形态上有肉眼可见的巨大差异，“吴”、“逢”、“基”这三个字的书写风貌特征、布局特征、字体特征、运笔特征均存在明显的不同，因此刘某雷提供的这些书证材料上“吴某基”的签名可能本身就不是同一人所签，本案存在有人冒充吴某基签字的合理怀疑，刘某雷等人提供的书证在真实性方面存疑，不足以作为定案根据。

必须要回应的是，检察员在庭审时主张吴某基在2003年与刘某雷等人签署协议时有意在笔迹上进行伪装隐藏自己的书写习惯，而在案发后也在讯问笔录的签字里面刻意伪装，但事实上这种推断也是检察员缺少事实依据的推测，试想如果吴某基在2003年签署协议的时候会在笔迹这个细节上刻意伪装，就不会在渔船档案的关键问题上留下如此严重的纰漏。

事实上，刘某雷等人提供的协议里面，虽然有多种书写风貌不同的笔迹，但部分文件的笔迹仍然是相对稳定的，而这些文件的签署日期都间隔了相当长的时间，如果是随意伪造的签字根本不可能在较长的一段时间后再重新书写出风貌类似的字迹，因此刘某雷等人提供的协议应是两人以上以其常用的书写习惯冒签吴某基的姓名。

同样的，吴某基案发后在初期讯问笔录上的签名也是呈现出一种稳定的笔迹风貌，具备了鉴定的条件，而吴某基目前因为长期羁押而身患重病，书写习惯不可避免有产生细小变化，而检察员却将这种生理因素导致的变化理解为吴某基有意伪装隐藏书写习惯的表现，明显是其基于定罪立场而提出的主观推测。

四、浙江省温岭市海洋与渔业局、海南省海洋与渔业厅办公室无权决定琼洋浦32#等#艘渔船船网工具指标的跨海区转移，而且浙江省温岭市海洋与渔业局在20#年9月15日出具的《证明》、《挂靠海南渔船现船名号清单》显示刘某雷等人的浙岭渔202#等#艘渔船在海南省渔业厅复函同意注销琼洋浦32#等船证之前就已经在浙江省温岭市登记入籍获得船号，加上琼洋浦32#等#艘渔船在20#年根本没有依法办理注销船舶证件、转移船籍港的手续，因此刘某雷等人的渔船与南某公司的琼洋浦32#等#艘渔船根本就是不同的渔船，本案并不存在琼洋浦32#等#艘渔船在20#年转移船籍港至浙江的事实，认定吴某基犯诈骗罪缺少事实依据

（一）根据《渔业捕捞许可管理规定》的规定，跨海区买卖渔船应由农业部负责审批，海南省海洋与渔业厅办公室无权批准注销琼洋浦32#等#艘渔船的证件以及同意转移相关船网工具指标

《渔业捕捞许可管理规定》（2002年8月#日农业部令第#号发布，自2002年#月1日起施行）第十一条：“下列海洋捕捞渔船的船网工具控制指标，由农业部负责审批：（一）专业远洋渔船；（二）海洋大型拖网、围网渔船；（三）省、自治区、直辖市之间跨海区买卖渔船；（四）因特殊需要，超过国家下达的省、自治区、直辖市船网工具控制指标的渔船；（五）其他依法应由农业部审批的渔船。同一海区内省、自治区、直辖市之间买卖捕捞渔船的船网工具控制指标，由所在海区渔政渔港监督管理局负责审批，报农业部备案。”

《渔业捕捞许可管理规定》第十三条第二款规定：“购置海洋捕捞渔船的船网工具控制指标，省、自治区、直辖市之间买卖渔船的，船网工具控制指标随船转移。购入方须填报《渔业船网工具指标申请书》，并同时附送卖出方省级渔业行政主管部门出具的同意转移船网工具控制指标的证明，按本办法第十一条、第十二条的规定报批。农业部根据审批同意的买卖渔船《渔业船网工具指标申请书》，核增买入省、自治区、直辖市的船网工具控制指标，核减卖出省、自治区、直辖市的船网工具控制指标，并定期通报。本省、自治区、直辖市内买卖海洋捕捞渔船的，船网工具控制指标由各省、自治区、直辖市自行调节”。

由于浙江省属东海区，而海南省属南海区，琼洋浦32#等#艘渔船的船网工具指标转移是跨海区买卖渔船，依法应由农业部审批，海南省渔业厅无权作出同意注销渔船证件和转移船网工具指标的决定。事实上，海南省渔业厅在本案中既没有出具同意转移琼洋浦32#等#艘渔船的船网工具指标的证明，更没有依法报农业部审批，海南省渔业厅办公室出具的这一份函件不能取代法律规定渔船渔船必须履行的手续，仅凭《海南省海洋与渔业厅办公室关于琼洋浦32#等#艘渔船的情况的函》这一份内容违法的函件根本无法完成琼洋浦32#等#艘渔船办理转移船籍港的手续。

（二）根据《渔业捕捞许可管理规定》的规定，渔船只有船网工具指标获批后才能申请船名和办理证件，温岭市海洋与渔业局20#年9月15日出具的《证明》载明了刘某雷等人的渔船已经拥有“浙岭渔202#”等船号，而海南省渔业厅却是在20#年#月#日才复函同意注销琼洋浦32#等#艘渔船的证件，这证明刘某雷的渔船在海南省渔业厅同意注销琼洋浦32#等#艘渔船的证件之前就已经在浙江登记入籍，与琼洋浦32#等#艘渔船并不是同一批渔船

《渔业捕捞许可管理规定》第十四条：“指标申请获得批准后，由批准机关发给《渔业船网工具指标批准书》。申请人凭《渔业船网工具指标批准书》办理渔船制造、更新改造、购置或进口手续，并申请渔船船名、办理船舶检验、登记和渔业捕捞许可证”；《渔业船舶登记办法》第八条规定：“渔业船舶只能有一个船名”。

根据上述规定，渔船只准使用一个名称，且在申请渔船船名时，必须具备《渔业船网工具指标批准书》。

温岭市海洋与渔业局在20#年9月15日出具《证明》（证据卷1P93），内容载明“兹有我市浙岭渔202#、202#、202#、202#、202#、202#、202#、202#、20#8、20#9等十艘……各种证书正在办理过程中”，而海南省渔业厅是“20#年#月#日”才回函同意注销琼洋浦32#等#艘渔船的证件，浙江省渔业厅在海南省海洋与渔业厅同意注销证件之前的“20#年9月15日”就已经为刘某雷等人的#艘渔船审核了浙岭渔202#等船号并办理船证，说明刘某雷等人的浙岭渔202#这#艘渔船入籍登记根本不需要琼洋浦32#等#艘渔船注销证件以及办理转移船籍港的手续，证明了二者并不是同一批渔船。

（三）琼洋浦32#、琼洋浦320#、琼洋浦320#、琼洋浦320#四艘渔船的《渔业船舶报废证明》证明，渔船转移船籍港需要收回有关登记证书，而林某傲仍然能够提供琼洋浦32#等#艘渔船的登记证书，既证明了刘某雷等人在浙江登记入籍的渔船与琼洋浦32#等#艘渔船没有任何关系，也证明了琼洋浦32#等#艘渔船根本没有办理转移船籍港手续

《船舶登记条例》第三十九条：“船舶所有权发生转移时，原船舶所有人应当持船舶所有权登记证书、船舶国籍证书和其他有关证明文件到船籍港船舶登记机关办理注销登记。对经审查符合本条例规定的，船籍港船舶登记机关应当注销该船舶在船舶登记簿上的所有权登记以及与之相关的登记，收回有关登记证书，并向船舶所有人出具相应的船舶登记注销证明书。”

在控方提取到的渔船档案中，琼洋浦32#、琼洋浦320#、琼洋浦320#、琼洋浦320#四艘渔船的《渔业船舶报废证明》（卷8P83、卷9P72、卷#P135、卷#P4）的确存在，这证明了渔船办理转移船籍港等变更登记手续必须要收缴登记证书，而林某傲能够向侦查机关提供琼洋浦32#等#艘渔船的全部登记证书，说明20#年在浙江登记入籍的并不是琼洋浦32#等渔船。

（四）琼洋浦32#、琼洋浦320#、琼洋浦320#、琼洋浦320#四艘渔船的《中华人民共和国渔业船舶注销、中止登记证明书》证明，渔船证件注销需要依法办理注销手续，而本案没有任何琼洋浦32#等#艘渔船的在20#年注销证件的材料，因此琼洋浦32#等渔船的证件在20#年并未注销，也不存在应当注销证件的情况

《船舶登记条例》第三十九条：“船舶所有权发生转移时，原船舶所有人应当持船舶所有权登记证书、船舶国籍证书和其他有关证明文件到船籍港船舶登记机关办理注销登记。对经审查符合本条例规定的，船籍港船舶登记机关应当注销该船舶在船舶登记簿上的所有权登记以及与之相关的登记，收回有关登记证书，并向船舶所有人出具相应的船舶登记注销证明书。”

在控方提取到的渔船档案中（重审判决书P15，书证4），琼洋浦32#、琼洋浦320#、琼洋浦320#、琼洋浦320#四艘渔船的《中华人民共和国渔业船舶注销、中止登记证明书》（卷8P82、卷9P70、卷#P133、卷#P2）的确存在，这证明了渔船注销证件必须要履行法定手续，而渔船档案显示琼洋浦32#等#艘渔船在20#年并没有办理任何证件注销的手续，因此琼洋浦32#等#艘渔船的证件并没有在20#年予以注销。

（五）琼洋浦32#等#艘渔船至今没有履行法定船只转移手续，在#艘渔船的渔船档案没有封存转移至浙江的情况下，琼洋浦32#等#艘渔船依法在20#年不可能转移至浙江生产，浙江渔政部门在20#年登记注册颁发证件的#艘渔船并不是琼洋浦32#等#艘渔船

根据《船舶登记条例》第三十六条的规定，琼洋浦32#等#艘渔船转移回浙江生产并取得浙温岭202#等新船号，意味着琼洋浦32#等#艘渔船的船籍港发生了变化，洋浦渔政渔监必须将船舶有关登记档案转交温岭市的船舶登记机关，但是琼洋浦32#等#艘渔船的船舶登记档案至今仍然保存在洋浦渔政渔监，没有转交温岭市的船舶登记机关，说明琼洋浦32#等#艘渔船的船籍港从未发生变化，也就是从来没有转移到浙江生产。

（六）如果琼洋浦32#等#艘渔船的证件应当被注销，在20#年以后就不可能发生海南省渔业厅等渔业部门通过这#艘渔船的年审、柴油补贴申请以及补办证件申请，海南省渔业厅的这一系列行为足以说明琼洋浦32#等#艘渔船的证件从未实质注销，渔船也没有真正转移到浙江生产，不存在重审判决认定的“证件应当被注销的情况”

海南省渔业厅既然主动发函决定注销琼洋浦32#等#艘渔船的证件，海南省渔业厅必然知道琼洋浦32#等#艘渔船的证件已经注销，但其作为渔业主管部门，在明知琼洋浦32#等渔船的证件应当被注销的情况下，居然还允许其参加每年的年审年检，并审批通过其柴油补贴的申请，这种自相矛盾的行为证明了琼洋浦32#等#艘渔船的证件实质上并未注销，渔船也没有转移至浙江生产，海南二中院认定的“证件应当被注销的情况”根本不存在。

因此，现有证据显示浙江省温岭市海洋与渔业局、海南省海洋与渔业厅办公室没有依法履行渔船转移船籍港的变更登记手续，出庭履行职责的检察员在发表检察意见时也承认现有证据反映的渔业部门没有依法履行渔业转移船籍港变更登记手续的情况可能是部分渔政部门工作人员涉嫌违规失职，因此本案不能排除刘某雷等人建造的渔船与琼洋浦32#等#艘渔船并不是同一批渔船，刘某雷等人与部分不法渔政部门工作人员合谋套用琼洋浦32#等#艘渔船的船号、证件并在浙江省温岭市违法登记入户的合理怀疑。

五、辩护人提交的6本《渔业船舶所有权证书》发证时间是2003年#月22日，渔船档案4艘渔船的《渔船所有权申请登记证明》的申请时间是2003年#月20日，因此南某公司在2003年就对琼洋浦32#等#艘渔船拥有#0%股份并不是通过“补办证件”这种手段制造出来的假象，而且根据重审判决书认定的事实“吴某基重新补办#艘渔船相关证件并将#艘渔船虚假转让给其本人及吴某武等人”，是根本不可能补办到南某公司拥有#0%股份的《渔业船舶所有权证书》，因此重审判决书以“《渔业船舶所有权证书》是真实的与查明吴某基补办船证的事实并不矛盾”回避证据上影响事实认定和案件定性的矛盾，违反了证据采信规则和常理逻辑

第一，辩护人提交的6本《渔业船舶所有权证书》发证时间是2003年#月22日，而南某公司以船证遗失为由向洋浦渔政渔监管理中心申请补办的时间是20#年#月15日（卷7P138），因此辩护人提交的6本《渔业船舶所有权证书》并不是补办的证书，其中记载南某公司在2003年就拥有琼洋浦32#等渔船#0%股权的事实并不能通过“证件是补办的”这个理由予以否定。

第二，琼洋浦32#等4艘渔船的《渔船所有权申请登记证明》的申请时间是2003年#月20日，这说明琼洋浦32#等#艘渔船在2003年申请登记的时候就拥有#0%的股权，而此时根本不存在“补办证件”的需要。

第三，按照现在的证据材料以及重审判决认定的事实，吴某基是根本不可能补办到南某公司拥有#0%股份的《渔业船舶所有权证书》。

重审判决根据刘某雷等人的证言及其提供的证件、合同等证据，认定琼洋浦32#等#艘渔船是由刘某雷等人建造并实际持证经营，那么在2003年渔船的所有权登记情况就是刘某雷等人与南某公司各占50%；如果琼洋浦32#等#艘渔船在20#年转移至浙江之后，吴某基通过提供虚假渔船股权转让协议将该#艘渔船虚假转让给其本人及吴某武等人（重审判决书P#），那么琼洋浦32#等#艘渔船在20#年以后的所有权登记情况就是吴某基、吴某武、吴某东、陈某平等人与南某公司各占50%。

因此根据重审判决采信的证据以及认定的事实，琼洋浦32#等#艘渔船的所有权登记情况无论是在20#年之前还是20#年之后，都是南某公司与某个自然人合股各占50%的所有权，而不可能出现南某公司拥有#0%股份的情况，因此即使通过补办证件的手段，也不可能补办得到南某公司独自拥有#0%股份的所有权证书。

另外，如果吴某基在20#年以后将琼洋浦32#等渔船的所有权虚假转让给其本人及吴某武等人，那么琼洋浦32#等#艘渔船在20#年拆解的时候就不会在《中华人民共和国渔业船舶注销、中止登记证明书》上面显示“海南南某公司占股#0%”。

综合全案证据，吴某教指证吴某基指使吴某彪向其行贿的证言是没有任何其他证据可以印证查实的孤证，不足以认定吴某基犯行贿罪 ，而重审判决用以证明吴某基犯诈骗罪的证据存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，不能据以认定琼洋浦32#等#艘渔船是刘某雷等人建造并实际持证经营，不能据此认定吴某基通过南某公司为刘某雷等人的渔船办理船证，不能据此认定琼洋浦32#等#艘渔船在20#年转移至浙江生产而导致南某公司有证无船，因此现有证据不足以证明吴某基虚构事实骗领国家渔业用油补贴款的事实，指控吴某基犯诈骗罪的事实没有查清，根据“疑罪从无”的刑事诉讼基本原则，贵院应改判吴某基无罪。

此致

广东广强律师事务所

王思鲁律师、陈琦律师

2016年#月#日

5.王思鲁、梁栩境：杨某被控集资诈骗罪一案重审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所依法接受杨某的委托，指派我们在杨某被控集资诈骗罪一案中担任杨某的重审辩护人。在认真阅读本案的卷宗材料，并就材料中的相关问题做了适当地调查、参与本案庭审活动后，我们认为，被告人杨某既无集资诈骗的主观故意，也无实施集资诈骗的客观行为，应依法对其作出无罪判决。

在发表具体辩护意见之前，我们认为有必要先对本案案情作基本介绍：

2010年1月份，被告人接受哈某的邀请来中山进行投资，被告人在听哈某讲述及了解具体项目后，认为该项目系很有前景的新型商业模式，后便与哈某共同成立了深圳市某新商业管理有限公司（以下简称某新公司）。在公司经营过程中，2011年2月某新中山公司负责人哈某及数贸联盟的人决定调整经营策略与理念，实施保底返租，因被告人与他们经营理念不同，当即便反对哈某等人提出的保底返租方式并提出离开公司，至2011年4月份转让出全部股份。在这次投资经营中，被告人未有获得利润，更没有证据反应其取走了销售“某柜”款项，反而300多万的投资款及借款血本无归。

2013年3月28日，被告人因涉嫌非法吸收公众存款罪，被刑事拘留，同年4月28日被中山市公安局取保候审，中山市公安局侦查终结后，以被告人涉嫌非法吸收公众存款罪于2013年12月26日向中山市第一市区人民检察院移送审查起诉，2014年1月2日中山市第一市区人民检察院继续对被告人进行取保候审。2014年4月22日中山市第一市区人民检察院退回补充侦查。后中山市第一市区人民检察院以集资诈骗罪提起公诉。中山市第一人民法院于2015年9月2日做出判决，判决被告人被告人犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。2015年12月17日，中山市中级人民法院认为本案事实不清、证据不足，撤销原判发回重审。

中山市第一市区人民检察院出具的中检一区诉【2014】11##号《起诉书》关于本案的基本情况的陈述如下：

“2010年8月以来，该公司相关责任人员在‘某柜’尚不具备其宣传的线上线下交易条件下，不继续投入开发以达到在线交易功能，将‘某柜’免费租给商家，同时自行购买产品摆在‘某柜’上进行销售，虚构‘某柜’已具备相关服务内容、商家租赁情况火爆等事实，通过派发传单、召开推介会等形式向不特定对象进行宣传，出售‘某柜’的经营权，在‘某柜’不具备盈利的情况下，许以高额返利为诱饵，骗取社会公众资金。”

针对公诉机关所述，我们认为

第一，“某柜”在2010年12月2日已完成了线上支付绑定，具备了线上线下交易功能，故不存在“虚构”其功能的事实；

第二，直到被告人于2011年4月离开某新公司，“某柜”的维护的投入仍在持续进行，故不存在“不继续投入开发”的事实；

第三，在案证据表明，“某柜”一直存在较多的承租商家，租赁情况一直良好，故不存在“虚构……商家租赁火爆”之事实；

第四，被告人无非法占有的故意，亦未从某新公司并获得任何非法所得，反而向公司投入高达数百万元的投资款；

第五，本案鉴定意见存在相关问题，不能作为定案依据；

第六，本案争议焦点之一系“某柜”是否具备线上交易功能，但由始至终并未对上述功能进行有效的鉴定，无法确定“某柜”是否具备相关功能；

第七，公诉机关认为本案“系公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的意见于法不合。

具体论述如下：

一、“某柜”于2010年12月2日已具备线上线下交易功能，不存在“虚构”其功能之事实

“某柜”的全称#DI系统集成，系数贸联盟提供并由中山某新公司负责生产的新型商品展示台。“某柜”的核心系#DI集成软件，该软件将贸易、结算、法律、物业管理、运输等，用一种特定的标准格式，通过连接公司的网络服务终端，形成结构化的事务处理数据，将“某柜”建设成具有商品线上展示、销售、结算、物流配送等功能的产品。

“某柜”高2.4米，宽1.2米，深0.4米；其共有三层，第一、第三层为商品展示柜，中间一层附有刷卡槽及含有触摸屏的一体机；一体机通过植入商品信息，可以展示商品；对外连接网络并绑定支付方式后，客户可对商品下单，实现线上购物功能。同时，客户也能在现场通过“某柜”展示的实物以及可触碰电子屏幕进行线下购物。

上述关于“某柜”的基本情况系辩护人根据杨某、哈某、崔伟东、郭某、董某、谢某等人在被讯问或询问时对“某柜”的介绍总结得出的，相关讯问、询问笔录的索引如下：

杨某，第四次讯问笔录，《诉讼证据卷》第4卷P35-P36；

哈某，第五次讯问笔录，《诉讼证据卷》第4卷P90；

崔伟东，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷P126；

郭某，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷P150-P151；

董某#，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷P168-P169；

谢某，第一次询问笔录，《诉讼证据卷》第7卷P92。

根据上述人员的口供以及本案相关被害人的陈述可知，“某柜”力求实现的系类似于淘宝的B2C或C2C交易功能，即“某柜”展示、客户购买、商家发货这一交易链条，据此可得出“某柜”实现上述链条有如下所需条件：

硬件，即“某柜”柜体及第二层的含触摸屏的一体机；软件，即上文所述的#DI集成系统，具体主要为某新公司摆放货物的商城网站以及其数据储存的服务器；网络，即通过有线或无限网络连接上网；支付渠道，通过绑定网络支付，在商家及客户间建立支付渠道，完成交易。

关于“某柜”实现线上交易功能的四个条件有无实现的真实情况，卷宗材料中均有反映：

硬件方面

中山市公安局火炬开发区分局刑事侦查大队于2013年2月1日作出的山安开刑勘字【2013】2##号《现场勘验检查笔录》（详见《诉讼证据卷》第9卷P2）载明：“现场一楼展厅东区有三列‘某柜’……‘某柜’内安装有‘#DI系统集成软件一体机’及摆放有各式各样的展品。”《现场勘验检查笔录》亦表明在展馆各区均有陈设装有一体机的“某柜”，本案杨某、哈某以及众被害人亦可证明相关事实。同时，某新公司于2010年10月份便开始签订“某柜”的招商协议，据此可知，在硬件方面，某新公司于公司开始运营之初便已配备好“某柜”柜体以及含触摸屏的一体机。实现“某柜”线上交易功能的硬件条件已经具备。

软件及网络方面

在软件方面“某柜”的功能实现主要涉及服务器的设置以及网上商城的建立，考虑到网上商城的数据系从服务器中下载的，故若网上商城能够运营，则意味着数据库的设置已经完善。

证人张庆林在其证言中曾述：“2010年下半年的一天（具体时间不详，估计在10月前后）……他（指杨某）说要做‘某柜’的无线网络和网上商城开发……开业的前一天，我也亲自过来验收。当时我公司在场馆布置了约9个无线发射器（又称无线AP），这些AP的信号基本可以辐射1楼的“某柜……在为某新布局无线的同时，我公司也为某新开发了易买易卖平台，类似淘宝的B2C网站。在这个平台可以录入商户商品，在测试时我们也录了4、5家商品进去，可以实现购物功能。”（详见《诉讼证据卷》第7卷P98）。

另根据证人谢某所述：“胡某于2010年10月左右给了我一个‘www.kx36#.com’的网址，该网址的链接是大某公司为中山某新公司制作的网页。”（详见《诉讼证据卷》第7卷P93）。谢某在2010年已就上述网站于京东购物平台的进行对比分析，将二者的区别行程报告发送杨某。

在2010年下半年某新公司开业前，场馆中的无线网络已经基本可以覆盖1楼的所有“某柜”，同时某新公司为了实现“某柜”的线上购物功能，除大某公司所开发的www.kx36#.com网站外，杨某亦委托张庆林进行www.ebe#.cn的开发，而上述两个网站的顺利运行，亦意味着其服务器等软件方面亦已就绪。可见，“某柜”的网络以及软件均已配备齐全。

支付渠道方面

根据杨某所述，某新公司在2012年12月已经成功绑定了支付宝与财付通的支付功能，并将该功能与某新公司账户进行链接，成功实现了网络支付。通过网站登录，查询帐号的相关信息，可证明这一事实

腾讯公司财付通的官方网站登陆地址为：www.##.com，通过该地址输入某新公司的财付通用户名ebe#2010@yahoo.cn及密码o0o0o0o0可成功登录某新公司的财付通账户。在账户资料一栏中具体显示了如下重点信息：

公司名称：深圳市某新商业管理有限公司中山分公司

真实姓名：哈某

财付通账号：ebe#2010@yahoo.cn

手机号码：137******79

电子邮箱：ebe#2010@yahoo.cn

注册时间：2010年12月2日09:43

可见，于2010年12月2日，某新公司通过了腾讯公司的检验审核，成功绑定了财付通支付平台，“某柜”实现线上交易的关键因素已成功实现。

物流问题

多个涉案人员的口供已经证实，某新公司销售商品的物流解决方式有两种：由商家直接发货或某新公司现货交付买家。一审法院认定“某柜”功能未实现的一个重要原因系某新公司并无自己的物流系统，但即便所有的货物均由某新公司发送，某新亦不需要亲自建设一物流中转中心。现阶段由于淘宝、京东等电商的高速发展，快递行业已日趋成熟，尤其系在中山火炬开发区，每日货物的吞吐量数以万计，各大快递公司均有驻点，某新公司只需一个电话即可通知快递公司前来收件。可知，物流方面的问题根本不是“某柜”能够实现线上交易功能应予考虑的问题。

故我们认为，在案证据以及被告人所提交的新证据已证明涉案的“某柜”已完全具备线上线下交易功能，公诉机关指控的被告人“虚构”“某柜”功能并无事实依据。

二、直到被告人于2011年4月离开某新公司，“某柜”的维护与开发的投入仍在持续进行，故不存在“不继续投入开发”的事实

我们认为，在分析被告人有无对“某柜”进行投入与开发时，应重点参考本案中与某新公司网络开发有关的人员的证言以及相关银行账户的支出信息。

首先，关于能够证据被告人对“某柜”有持续、具体开发的，有如下几人：

1.董某#，前北京大某通智科技有限公司广州分公司法定代表人，帮助某新公司开发#DI集成系统；

“当时大某公司与某新公司签订有合同，该合同上签订了大某公司开发该软件的费用。当时还商议，大某公司首先需在第一阶段中实现#DI系统集成软件网上通过FLASH展示商品信息的功能，在第二阶段中大某公司需将软件实现互联网上直接购物的功能。……在2011年快要过农历年时我收到了某新公司支付给我的一笔费用。”（详见《诉讼证据卷》第5卷P169）。

2.刘军，2010年9月至2011年2月于某新公司任总经理一职；

“2010年11月左右，我当时考虑到某新‘某柜’这个项目软件系统、客户都是数贸提供的，我和杨某、孟某等前往杭州阿里巴巴总部，想协议用他们的系统平台，也有实质性的交谈，阿里巴巴方开出300万元的系统使用费用，后来没有得到杨某、哈某的认可。”（详见《诉讼证据卷》第7卷P19）。

3.谢某，2010年7月至2011年5月在某新公司担任网管一职；

“2010年12月左右，大某公司才派人到中山某新公司将软件安装入‘某柜’一体机内。……且胡某于2010年10月左右给了我一个‘www.kx36#.com’的网址，……直到2010年12月左右，该公司才加了一条10M贷款的互联网线以及无线网络。……2010年12月左右，深圳世纪网#网络有限公司就到会展中心3号馆安装了最普通的无线接入点路由器。”（详见《诉讼证据卷》第7卷P93-P94）。

4.张庆林，前深圳市世纪网#互联网技术有限公司法定代表人；

“2010年下半年的一天（具体时间不详，估计在10月前后），杨某到深圳世纪网#公司找我，说他的公司在中山有个项目需要我们做。……然后我就随杨某到中山某新分公司考察……开业的前一天，我也亲自过来验收。当时我公司在场馆不止了约9个无线发射器。”（详见《诉讼证据卷》第7卷P98）。

其次，涉案账户亦可证明被告人对某新公司网络项目有实质性投入之事实：

1.2010年12月8日至2010年12月18日，某新公司向深圳世纪网#技术公司、北京大某通智科技有限公司支付了1.92万元、14.3万元，用于软件开发及网络布线费用（详见《诉讼证据卷》第18卷P93）；

2.2011年1月上旬，孟某提供给被告人的《深圳某新商业管理有限公司中山分公司应付款项（截止2011年1月10日止）》文件显示，某新公司共投入了346071元用于电脑一体机制作、无线网络组网、商城制作等与“某柜”功能相关的项目中（详见《诉讼证据卷》第32卷）；

3.2011年1月31日，在“宏某大展”计划开始实施后，被告人还向软件供应商支付了15万元的软件开发费用（详见《诉讼证据卷》第24卷P7）；

4.2011年5月13日，某新公司还向深圳世纪网#公司支付了5万元的软件开发费用，而早在2010年10月份，该公司已为某新公司申请到了支付宝和财付通的结算和物流功能。

从上述证人证言以及银行流水可知，被告人对“某柜”项目的投入一直持续，直至其2011年4月离开某新公司前均未间断，故公诉机关所述的“不继续投入开发”并无事实依据。

另外，我们认为需要对如下情况进行特别说明：对“某柜”的投资，应分为“开发”与“维护”。前者应是“从无到有”，后者则是“从有到优”。本案在案证据，均将维护与开发混淆，导致无法反映“某柜”的投入进展以及维护费用等问题。故我们建议贵院，应根据本辩护词一部分中所述，在根据相关证据认定“某柜”开发情况、进展后，对投入以及维护的费用进行划分分析。

三、在案证据表明，“某柜”一直存在较多的承租商家，租赁情况一直良好，故不存在“虚构……商家租赁火爆”之事实；

根据相关人员的供述，可得“某柜”的具体租赁情况：

哈某在第2次被讯问时，侦查人员讯问关于“某柜”的具体租赁情况，哈某回答：“有。主要是由我招商的，一共找来了将近三百个商家全部都有签订合同、协议的。”（详见《诉讼证据卷》第4卷P68-P72）；在第5次被讯问时，哈某对租赁情况又作了更为具体的回答：“大概有297家公司，有部分已和中山某新公司签署了租赁协议或供货协议。”（详见《诉讼证据卷》第4卷P82-P93）。

实际上，在“宏某大展”活动开始时，已经有配套的销售和招商方案并已实际运营、取得一定效果。孟某于2011年2月13日发送的《中山某新电子采购交易中心招商销售方面工作总结及计划》已对招商工作的范围、时段、形式、人员组成等作了细致安排，且在上述文书的总结部分已载明“承租意向确认书共签46份”（详见被告人提交的《新证据二》）。

故对“某柜”具备承租意向的商家一直较多，某新公司并未“虚构……商家租赁火爆”之事实。

四、被告人无非法占有的故意，亦未从某新公司并获得任何非法所得，反而向公司投入高达数百万元的投资款

有无非法占有的目的，系衡量被告人是否构成集资诈骗罪的关键之一。根据本案银行流水信息以及被告人在某新公司筹备、运营和离开公司后的行为分析，被告人对某新公司进行了巨大的投入，不仅未获得任何非法所得，还导致相关投资款项血本无归。

1.在某新公司筹备期间被告人已完全投入了与哈某约定的250万元人民币投资款

2010年1月26日，被告人通过中国银行账户汇出80万元至哈某妻子闫某凤账户，据哈某所述，该笔款项性质为用于某新公司发展的“关系费”。

2010年1月29日，被告人通过建设银行向火炬开发区建发公司尾号为0983的账号汇出场地押金723624元，该费用后被哈某挪用。

2010年6月29日，被告人交付火炬开发区国际会议中心有限公司100万元展览馆押金，该费用后用于抵扣某新公司租金、水电等相关费用。

上述三项费用系某新公司正式营运前被告人向公司投入的主要费用，哈某在第6次被讯问时已证实了上述费用系被告人与其约定的250万元投资款项：“我与杨某签订了一份协议，杨某出资250万元，占深圳某新公司55%股份，我以人脉出资，占深圳某新公司45%股份。此250万中，70万元人民币是租赁中山市火炬开发区步行街的押金；100万元人民币是中山市火炬开发区会展中心3号馆的押金；还有80万元人民币杨某直接转账给了我……对于步行街的70万元的押金，该笔70万元押金退还了我开的深圳某百货有限公司了。”换言之，仅在某新公司实际开始营运前，被告人已投入了其与哈某约定的250万元投资款项。

2.为保持某新公司的正常运营，在某新公司开业后被告人仍不断向公司注入款项

根据被告人与某新公司银行账户及用于某新公司日常经营的私人账户的银行流水（详见《诉讼证据卷P15~21卷》）以及被告人提交的银行流水材料，可得知在2010年4月27日至2010年9月16日，用于公司发展运营资金投入及出借情况：（略）

上述表格反映，截至2010年9月16日，被告人向某新公司投入的前期款项以及借款合计高达3322641元（含上述的250万元初期投资款）。同时根据被告人、哈某所述，截至2010年年末，被告人对某新公司的投入数额已远远超过当时二者所约定的数额，故随后被告人“投入”某新公司的钱，系被告人向某新公司出借的款项。否则，作为生意人，被告人在加大了投入的同时，早已要求变更公司股权，以获得更多利益。

另根据辩方提交的新证据三，2010年12月22日王某林发送给被告人的邮件《杨总报表12.20》报表中显示，截至2010年12月20日，被告人对某新公司投入及借款合计已达590万元。

3.2010年12月至2011年3月“宏某大展”活动准备与实施时期被告人又向某新公司投入150.5万元款项

2011年4月9日，在被告人离开公司前夕，某新公司时任财务主管王某林向上诉人发送了一份《中山某新公司与杨总个人往来明细表》（该表格详见随《上诉状》一并提交的新证据五），表中明确“工资款”为60万元，某新公司的会计滕某英对此事实亦予证实（详见《诉讼证据卷第5卷P30》）。

同时，在该时段内，被告人合计向公司投入了150.5万元的款项。具体如下：（略）

《中山某新公司与杨总个人往来明细表》中显示“应付杨总余额”为2534517.60元，“已付杨总金额”仅为1065482.40元，即在被告人离开公司前，某新公司仍欠被告人款项2534517.60元。据此对比，“宏某大展”活动期间系某新公司获得购柜款的高峰阶段，被告人不仅没有侵吞公司款项，反而向公司投入150.5万元。

在面对如此事实的情况下若仍认定被告人具有非法占有的故意，我们不禁要提出如下疑问：

如被告人确为诈骗分子，为何其会作出投入数百万元而换取《报告书》所述的200余万元的“诈骗款项”这样的亏本生意？

如被告人确实系诈骗分子，为何在如此短的时间内仍向某新公司投入高达150.5万元的款项？

在2011年1月30日成功获得60万元“集资诈骗非法所得”后，为何被告人仍要在第二天向某新公司投入合计23万元的款项？

2011年1月31日被告人支付董某#账户的15万元款项系网络开发费用，若被告人确系诈骗分子，在已经实际“骗”到钱的情况下，其为何还要对公司的发展运营进行投入？

五、本案鉴定意见存在相关问题，不能作为定案依据

认定被告人“取走”某新公司200余万的编号为粤执会鉴所【2013】鉴字第J0##号的《报告书》存在各项问题，无法作为定案依据。

1.《报告书》没有附司法机关的委托书，在形式上不符合法律规定，辩护人对其合法性不予认同

《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料……鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下简称《刑诉法司法解释》）第八十四条第四项规定要着重审查“鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人……等相关内容。”

随案移送的接近50卷卷宗中并未附有委托人的相关材料，更无委托书（合同）及相关材料，违反了上述法律规定的委托程序。

2.送检材料内容不完整充分，不具备鉴定前提，辩护人对《报告书》的合法性不予认可

《刑诉法司法解释》第八十四条第三款规定了要重点审查鉴定意见“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。”

《报告书》中提及到2012年2、3月的会计账册缺失，销售合同及收款收据亦不完全，据此可知本次鉴定的鉴定材料并不完整；同时《报告书》在分析说明部分亦陈述了“部分收款收据不能找到对应的销售合同”、“部分收款收据没有在会计账册中记录”等相关反映材料缺失事实的情况。材料的缺失反映了此次鉴定违反鉴定过程的程序性规定。

3.《报告书》中的关键鉴定材料未随卷宗材料移送，不符合相关法律规定

《刑诉法司法解释》第八十五条：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。”

《报告书》中关于鉴定材料的说明第（五）项表明为《办案说明》，而随案移送的合计46卷卷宗材料（含《一审诉讼卷宗》）中，存在的两份名称为“《办案说明》”的材料均系侦查机关就检察机关进行退回补充侦查时的相关问题所进行的答复，并非《报告书》所引用的涉及会计问题的《办案说明》。我们认为《办案说明》来源不明，无法进行核实，故以此为依据《报告书》不具备合法性，不能作为定案依据。

4.《报告书》存在采用技术标准、规范、方法不合符规定由未进行说明的问题，其合法性存疑

《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”

《报告书》基于涉案账户存在公用、私用交叉的问题，故将孟某云9837账号以及杨某9232账号视为“公司与私人并用性质的银行账户”，而对于上述两个账号具体支出性质的划分，仅笼统地划分为“通过将银行流水与滕某英出纳账的对应记录匹配，分析个人消费、现金取存，以及收到‘某新公司’资金的金额”。我们查询了会计行业的相关标准、技术规范，发现上述划定方式并不属于国家标准、行业标准或技术规范，而《报告书》又未对该方式作出具体说明，故对此方式进行的鉴定的合法性，我们不予认同。

5.没有提供被告人杨某尾号为9710以及1968的账号流水，无法确认《报告书》的所需的鉴定材料已完备

《报告书》P34已说明被告人尾号为9710以及1968的银行账号并未随案移送，我们认为被告人此两个账号与本案相关资金的来源、取向有着极大关系，未移送相关账号属鉴定材料不充分，无法保证《报告书》的合法性。

6.《报告书》中关于孟某云广发银行9837银行账号的相关信息的计算起止日期表达不同，影响《报告书》计算结果的真实性

《报告书》P15《涉案账户审计期间分析》部分第1项，其中显示孟某云9837账户计算的起始时间为2011年8月20日，但根据案卷材料中孟某云9837账户的交易流水清单（公司在用）显示，孟某云账户实际使用起始日期为2010年8月20日。《报告书》中并未说明为何计算日期未以2010年8月20日为准，据此我们认为计算期间的不同将导致计算结果出现严重偏差，故据此对《报告书》真实性不予认可。

7.《报告书》中并未对几笔较大的金额作出具体分析、评价，导致最终的计核结果有无，无法保证结果的真实性

《报告书》第（五）《分析送审资料存在的其他问题》中，其中第4、5项，明确说明了有分别为787303元以及1000000元的投资款，上述投资款根据被告人杨某以及其他证人证言已可证实系被告人对某新公司的投资款。然而《报告书》对上述两笔款项的认定却因“难以辨清交易对手的信息”以及“该支出没有在公安机关送审的银行账户流水单中反映”为由，而未作出具体评价。我们认为，即便《报告书》所认定的被告人“取走”某新公司款项2045067元并无促无，但上述两笔款项合计已高达1787303元，对此两笔款项的性质未予评价，极大地影响了鉴定结果，对被告人不利，故我们据此对《报告书》的真实性不予认可。

8.《报告书》第六部分中关于某新公司收到购柜款以及支出各项费用的对比，忽略了被告人对某新公司的前期投入部分，《报告书》的真实性存疑

第六部分阐明：“我们将收款收据统计的‘某新公司’收到购柜款累积金额20538808元，扣减支付购柜人的返利累计6656283.5元，扣减被孟某云、哈某、杨某个人支取的5334329.14元，余额57028.52元，得出有8491166.84元的资金缺口……某新公司向税局申报的截至2012年4月30日的损益表数据显示：开业至今累计支出成本费用8474046.21元。”

在此部分分析中，《报告书》实际上系将某新公司收到的购柜款当作系某新公司的“收入”，而其他款项认为系某新公司的“支出”，通过“收入”与“支出”的具体比较，即得出某新公司购柜款各项取向的记录。但此方式存在如下两个问题：首先，通过将购柜款等同于某新公司的“收入”，则遗漏了被告人杨某的前期投资以及某新公司通过销售商品获得利润的部分，无法得出随后的被告人“取走”某新公司款项的真实数据；其次，某新公司获得购柜款的起始日期为2010年8月，而公司的具体运营时间则可追溯到2010年5月，上述“收入”与“支出”的具体计算期间的不到，将当然导致数字出现偏差，进而导致《报告书》的真实性无法保证。

9.《报告书》仅分析了被告人杨某从“某新公司”“取走”了多少钱，而并未证明被告人侵占某新公司的具体款项，故《报告书》与待证事实无任何关联

《报告书》描述被告人“取走”某新公司2039300元，而所谓的“取走”即是将属于“某新公司”账户的资金转移至相关人员的私人账户之中，对被转移的款项的具体去向并未作出具体说明。换言之，根据《报告书》的逻辑，当行为人将钱从特定账户转移出去，行为人即侵吞了某新公司的相关款项。我们认为，在对从某新公司账户转移出去的资金缺乏必要分析的情况下，根本无法据此认定相关人员侵吞某新公司的具体款项，即“取走”不等于侵吞。故《报告书》中所述的具体数据，与本案的关键待证事实即“被告人有无及取走了某新公司多少款项”无任何关系。

六、本案争议焦点之一系“某柜”是否具备线上交易功能，但由始至终并未对上述功能进行有效的鉴定，无法确定“某柜”是否具备相关功能

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

另根据2014年5月11日中山市公安局出具的山公补侦字第（2014）0069号《补充侦查报告书》中：“7、某柜服务器、一体机因技术原因，无法出具检测结果，已出具说明。”（详见《诉讼证据卷》第43卷P3）。中山市公安局火炬开发区分局刑事侦查大队于2014年5月21日出具的《办案说明》显示：“四、某柜服务器，一体机是否能进行网上交易的检测结果因技术问题，暂未出结果。”（详见《诉讼证据卷》第43卷P41）。

某柜系“数贸联盟”开发的一个新型产品，涉及#DI系统集成这一高新技术；而具体的软件开发又由北京大某公司及深圳世纪网#公司负责；域名及网站的设置则由万网网络公司负责并持续维护；支付渠道问题则涉及杭州阿里巴巴公司及深圳腾讯公司。

我们认为，仅通过相关人员甚至是相关非专业、非负责人员的口供并不能断定“某柜”不具备线上交易功能，考虑到“某柜”的功能是否齐全系认定被告人有无非法占有的故意的关键，在据以定性的证据中必须要符合证据的合法性、关联性、真实性。而在本案中的确无确实充分的证据来予以认定“某柜”不具备交易功能。

七、公诉机关认为本案“系公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的意见于法不合

在本案庭审过程中，公诉人曾引用《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（下简称《单位犯罪解释》）第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”的规定，认为本案应以个人犯罪追究被告人责任。

应予说明，我们认为本案中被告人不构成犯罪，故并不存在应以单位或个人犯罪追究刑事责任的问题，但考虑到公诉人的上述意见将会对贵院在对本案判断上产生影响，故在此予以说明。

涉案单位某新公司系于2010年开始筹备，于年中成立，主要从事电子商务研发及租赁业务。在某新公司成立后，先后对“某柜”进行投资研发并与相关商家签订协议，进行租赁“某柜”、售卖货物等合法经营活动。《起诉书》中所述的以“保底返租”形式进行“卖柜”的违法犯罪活动，在案证据以证明系于2011年2月后才开始，换言之，即便认定某新公司及相关人员存在违法犯罪行为，亦系上述日期后才开始发生，此时被告人已离开公司，故根本不应对此负担责任，此亦证明了某新公司在2011年2月前，所从事的相关活动合法，故公诉人对应使用《单位犯罪解释》第二条的意见与事实情况不符。

综上所述，我们认为本案并不存在公诉机关所指控的被告人“虚构某柜功能”、“不继续投入开发某柜”、“虚构商家租赁火爆”等事实，同时有无证据表明被告人“取走”了某新公司的相关款项，建议贵院根据本案事实、证据，依法对被告人作出无罪判决。

此致

中山市第一人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁律师

梁栩境律师

2016年 月 日

6.陈某文被控特大保健品诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

受被告人陈某文（以下简称“陈某”）委托，并受广东广强律师事务所指派，本人担任陈某涉嫌诈骗罪案一审阶段的辩护人。为维护陈某的合法权益，辩护人多次会见了被告人陈某，查阅了本案的全部证据材料，并经过两天的开庭审理，对本案有较为清晰的认识，现结合庭审情况，针对本案的证据采信、事实认定、法律适用发表以下辩护意见，供合议庭在审判时参考并采纳：

辩护人认为，广州市天河区人民检察院《起诉书》（穗天检刑诉［2015］xxxx号，以下简称《起诉书》）指控陈某涉嫌诈骗罪一案，事实不清、证据严重不足，建议贵院（天河区人民法院）对此案依法作出证据不足的无罪判决，以维护陈某的合法权益。

一、关于《起诉书》指控陈某2013年起在GM科技有限公司（以下简称“GM公司”）担任公司财务并负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据支持

（一）陈某在GM公司的具体职位是出纳

辩护人对于《起诉书》认定陈某在GM公司担任公司财务的事实并无异议，但对指控其担任公司财务的时间有异议，准确地说，陈某担任GM公司财务的时间是2015年1月份而不是从2013年起。具体来说，陈某在多次笔录里提到自己是2015年1月至今做财务“……由于财务弟媳张某怀孕，我从15年1月至今做财务……”（2015年6月18号讯问笔录，见陈某案证据卷P5）、“问：你何时在GM公司上班？答：我原来在广州JFR公司上班，2015年1月开始在GM公司工作，我是公司的出纳。问：你是怎样去到该公司上班的？答：2014年12月份，我从JFR出来后就失业了，我老公彭某就打电话给林某，叫他帮忙找份工作，后来林某就叫我去上班”（2015年7月11号讯问笔录，见陈某案证据卷P13）。由此可见，陈某在GM公司从事财务工作的时间是2015年1月至6月（被抓之日），而且其在GM公司的具体职位是出纳，详见陈某诈骗、销售伪劣产品案处理材料（诉讼证据卷，卷宗54Z1，以下简称“陈某案证据卷”）“我担任公司出纳工作，主要负责转账发工资给员工、报销费用、公司的营业额以及利润、支出等情况，我每月工资5000元，没有提成”（关于陈某系出纳及其工作内容，陈某所作的其他讯问笔录以及其他财务人员徐某（财务主管）、秦某（会计）的讯问笔录也有同样的表述）；例如，2015年6月18日秦某《讯问笔录》“问：出纳具体负责什么？答：她（指陈某）就负责出账、进账”（P21）。

（二）《起诉书》指控陈某自2013年起在GM公司负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据证明

首先，如前所述，辩护人需要澄清一点，陈某是2015年1月份入职公司的，只负责财务出纳工作。陈某虽然在2015年6月18日的讯问笔录里供述“我从2012年至今在GM公司上班，我之前在公司仓库上班，由于财务弟媳张某怀孕，我从15年1月至今做财务……”（见陈某案证据卷P5），但随后2015年7月11日陈某的讯问笔录提到“问：你何时在GM公司上班？答：我原来在广州JFR公司上班，2015年1月开始在GM公司工作，我是公司的出纳。问：你是怎样去到该公司上班的？答：2014年12月份，我从JFR出来后就失业了，我老公彭某就打电话给林某，叫他帮忙找份工作，后来林某就叫我去上班”（见陈某案证据卷P13）。由此可见，陈某在2015年7月11日的讯问笔录里已经否定了2015年6月18日所作的关于“从2012年起在GM公司上班、之前在公司仓库上班”的说法。

其次，本案其他证据也能够证明上述说法成立。

2015年7月1日宋某《讯问笔录》（第3页，P18）“问：你所在公司的情况？答：我只知道是广州GM商贸有限公司，公司在天河区，具体位置不知道，我主要负责仓库管理，原来仓库广州市白云区太和镇QJ物流园北场DXXXX档，5月中旬迁至中山市南头大道西41号HH花园JH路三路5号（P18）。。.。。.问：你的工作是什么？答：我是仓库管理员，平时就负责公司产品的发货、退货（P19）。。.。。.问：这些保健品都发往何处？答：全国各地都有。问：平时的发货量如何？答：平均每天有100箱的发货量。问：是通过什么快递公司发货的？答：是通过顺丰快递和邮政快递发货的。问：仓库是谁租的？答：是徐某兵，他是公司的管理人员，具体什么职务我不知道。。.。。.（P20-P21）

2015年7月1日何某《讯问笔录》（2015年7月10日《讯问笔录》与此相同）“问：谁是你的负责人？答：是宋某。问：宋某在公司是什么职位？答：我不知道，但在仓库就是她和我两个人上班。问：你的工作是什么？答：我是仓库的包装员，平时就负责对公司要发的产品进行打包，后交给快递公司”（P19）。。.。。.问：宋某是做什么的？答：她是仓库的管理员，负责产品发送货”（P20-P21）。

2015年7月3日王某《讯问笔录》（第三次询问）“问：仓库是谁负责管理的？答：我们公司的股东都有负责仓库，仓库的管理员是宋某，仓库的货品有问题要解决的话宋某会直接找陈某春。问：中山的仓库是谁租的？答：林某和徐某兵租的。。.。。.问：你们的工资是谁负责发放的？答：工资和提成是财务秦某负责统计核对后交由陈某负责发放。”（P15-P16）

2015年8月21日徐某兵《讯问笔录》“问：你在GM公司的职责？答：我在公司负责审计以及对物流公司沟通我们公司的产品。。.。。.问：你的工作情况？答：我的工作就是审计及对物流公司沟通。公司的货物是通过快递交付给客户的，公司主要联系快递公司有顺丰、圆通、EMS三家。。.。。.问：GM公司的货物存放点？答：GM公司于2015年5月份要求以我的名义在中山市南头镇某小区租用了地方用于存放公司货物。。.。。.”

本案的书证材料显示，GM公司仓库的入库单、出库单、收货人（送货单上签名）、快递的寄件人显示仓库管理员为宋某、中山仓库的租赁人为徐某兵，公诉人在法庭上也确认了这些事实。

综上，本案被告人陈某供述及辩解、其他同案被告人供述及其本案的书证材料已经充分证明了陈某是2015年1月份入职公司的，只负责财务出纳工作。《起诉书》指控其自2013年起在GM公司负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据支持。

二、《起诉书》指控“2013年起，同案人陈某臣成立“广州GM商贸科技公司”，并由被告人王某、林某担任公司总经理、被告人陈某春担任后勤部部长，被告人陈某担任公司财务并负责仓库管理、被告人周某义、伍某桥担任公司回访部主管、被告人彭某华、邓某坤分别担任话务部组长、被告人徐某兵担任公司审计、被告人王某、江某苹、陈某源组成监听组，并先后雇佣被告人方某晨等人担任回访员，各司其职、分工严密，形成了一个系统的诈骗流程”，将出纳陈某列入共同犯罪的有机组成部分没有事实依据，也没有证据支持

根据我国刑法理论，构成共同犯罪要求行为人之间必须要有共同的犯罪故意与共同的犯罪行为，两者缺一不可，这也符合刑法主客观相统一的原则。所谓共同的犯罪故意，是指共同行为人之间通过意思联络，认识到彼此之间的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种危害结果发生的心理状态。根据刑法理论通说，诈骗罪在主观方面系直接故意犯罪，并且具有非法占有公私财物的目的。因此要成立诈骗罪的共同犯罪，除了客观上要求各行为人之间有共同的诈骗行为外（包含分工行为），同时还要求各行为人之间有犯意联络。

具体到本案，根据2015年6月18日陈某所作的讯问笔录“问：GM公司的股东情况？答：不知道，我只知道陈某臣、林某、王某三人负责公司的运作。问：所在公司的架构？答：经理陈某臣、林某、王某，下面有财务、话务、回访这些部门。问：话务部的情况？答：我只知道办公地点在JYSW大楼三楼，其他不知道了。问：回访部的情况？答：我只知道办公地点在JYSW大楼三楼，其他不知道了。问：GM公司有没有营业执照？答：有，营业执照的业务范围不记得了。问：你的工资是怎么样发放的？答：每月15号发放工资，是转账到员工账户的，一部分是我帮办的，一部分是员工自己办的，是交通银行的账号。问：员工工资是怎样构成的？答：由会计做的，不知道具体构成，我就负责转账到员工账户里……问：为何用个人账务用作公司账务往来？答：我不知道，我想是为了逃税吧！问：你公司电话销售的产品？答：我知道的有“玛卡”保健品，“血钻”保健品，还有丰胸产品，是木瓜片的，不知道具体产品名字。问：这些产品价格？答：不知道。问：你公司是怎样电话销售这些产品的？答：在网络上卖广告，客户看到广告信息后打客服电话，由销售人员推销产品，在客户确定购买产品后，将钱转账到公司指定的何某账户，然后发货给客户。问：做成一单后怎么继续跟进这个单，是否交给下一环节处理？答：不知道。问：这些产品有没有经过国家质检局审批？答：不知道。问：你公司人员是否有减肥、保健方面的专业知识？答：不知道。问：是否知道客户使用产品的效果？答：不知道。问：使用这些产品会有伤害吗？答：不知道。问：这些产品的来源？问：不知道，是由陈某春负责联系这些产品的。问：你公司员工是以什么身份跟客户联系的？答：不知道。问：员工进入公司后是怎样进行培训的？答：不知道。问：公司的话术本的内容？答：不知道。问：销售员工使用什么系统与客户进行联系？答：不知道。问：你公司的仓库在哪里？答：以前在太和QJ货运北场，现在不知道仓库地址。问：现在仓库由谁负责？答：不知道。问：公司的电脑及网络由什么人负责，网管是谁？答：不知道。问：你的办公地点有哪些人？答：总共有四个人办公，我、会计秦某、财务主管徐某、审计徐某兵。问：他们的负责工作？答：会计秦某负责费用核算及员工工资审核，财务主管徐某负责审核公司的账务，审计徐某兵负责公司账务审计，我负责财务出纳工作”（见陈某案证据卷P5-P9，2015年7月11日、2015年7月30日陈某所作的讯问笔录也有同样的表述）。由此可见，结合前面所述，在案证据已充分证明陈某在GM公司从事的是日常的出纳工作（会计秦某、财务主管徐某在他们各自的讯问笔录里也证实了这一点），负责公司的进账、出账，具体表现在转账发放工资、报销费用、公司的营业额以及利润、支出等情况，陈某拿的是固定工资。需要指出的是，这些都是任何合法成立的公司（GM公司有合法的营业执照）都应有的日常财务行为，是正当业务行为（虽然陈某在收支转账过程中应公司要求有使用个人账户替代公司账户进行转账的违规行为，但这只是为了避免相关税、费，说明公司财务管理不规范；但不能据此片面地认为公司收入来源于诈骗，更不能认定这是共同诈骗行为）。据此，在案证据已经证明陈某客观上并无诈骗的行为。

根据上述证据及庭审情况显示，陈某除了对公司的领导架构、产品名称、网络销售、公司仓库略知一二之外，对关于话务部、回访部等部门的具体运作方式、具体产品名称、产品价格、具体销售方式（以什么身份与客户联系）、跟单环节、销售人员是否有减肥、保健方面的专业知识、产品来源、产品使用效果、培训内容、话术本的内容这些至关重要的事实（可能与涉嫌诈骗有关）毫不知情；而且陈某对上述内容不知情是符合客观情理的：首先，作为只有小学文化的陈某，在GM公司没有同其签订劳动合同、没有对其进行培训的情况下，完全是有可能不了解上述情况的；其次，作为公司出纳，只负责按照公司的要求进行收支转账，无权过问其他部门以及其他事务，尤其是公司财务部门的办公地点与其他部门分离的情况下（财务部门的办公地点在黄埔区JB花园6栋903房，其他部门的办公地点在天河区珠村JYSW大楼三楼）对上述事务不知情是完全有可能的；最后，作为公司出纳，无权也无义务过问公司收支的来源细节，特别值得注意的是，陈某也提到GM公司有合法的营业执照，据此，陈某有理由认为公司的收入支出是正当合法的。从陈某对关键事实不知情来看，本案证据已经证明了其主观上并无诈骗的犯罪故意。

综上所述，本案证据及庭审情况已经充分证明了陈某客观上并无诈骗的行为、主观上也无诈骗的故意（不知情），自然不构成诈骗犯罪，更谈不上构成诈骗罪的共犯。因为，根据共同犯罪原理，只有存在充分的证据证明GM公司的收入来源于诈骗、且陈某对诈骗收入来源知情的情形下实施的相关进账、出账行为才能构成诈骗罪，显然本案并无这样的证据材料，公诉人也没有出示这方面的证据材料。因此，《起诉书》指控陈某为诈骗犯罪的重要组成人员是没有事实依据和法律依据的。

三、《起诉书》指控王某、林某、陈某春、陈某等17人结伙诈骗他人财物且认定陈某为主犯没有事实依据，也没有证据支持

（一）GM公司有合法销售保健品的资质

根据《起诉书》的指控“经查，该特大诈骗犯罪团伙所销售给所有壮阳、丰胸、减肥、增高产品，均不属于药品，不具有治病功效”而在案证据显示，GM公司销售的是保健品而非药品，不可混为一谈；《食品安全法》将保健品作为食品的一种特殊类型，将保健食品流通许可纳入食品流通许可范围，按照普通预包装食品经营许可条件核发食品流通许可证，经营项目核定为保健食品。GM公司在取得食品流通许可证的情况下，可以从事保健品销售业务。根据证据卷第三十六卷由侦查机关向广州市工商局天河区分局调取的关于GM公司相关资料可知，GM公司有营业执照、税务登记证、组织机构代码证、食品流通许可证等一系列证件，即GM公司是有合法销售保健品的资质的。

（二）《起诉书》指控“CYS”荷芝茶以及WH百合生物技术有限公司、深圳NSK生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品没有事实依据，也没有证据支持

首先，《起诉书》指控“CYS”荷芝茶以及WH百合生物技术有限公司、深圳NSK生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品”，而控方提供的鉴定意见却显示KBL绿茶肉碱胶囊是合格产品（证据卷35、P13）；关于武汉市东西湖区食品药品监督管理局出具的《关于“PDF荷香茶”等产品协查函的回复》、湖北HF医药科技有限公司出具的《情况说明》（证据卷35、P14-P15）均说明“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”非湖北HF医药科技有限公司产品，但不能据此认定“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”系假冒伪劣产品（因为缺乏这方面的鉴定意见）、也未见合法扣押“PDF荷香茶”、“CLJCLS荷芝茶”并送检的证据材料（控方出具的《扣押清单》没有持有人、保管人、见证人签名，不能保证扣押清单的合法性和真实性，见证据卷35、P9-P10），更未见其他产品系假冒伪劣产品的鉴定意见。因此，《起诉书》指控“CYS”荷芝茶以及其他公司生产的相关产品系假冒伪劣产品缺乏证据支持。

其次，由于上述保健品系假冒伪劣产品缺乏证据支持，这也从另一方面佐证了这些产品是GM公司通过正规渠道采购（生产厂家三证齐全）的、系合格产品（详见王某辩护人提交的22组证据材料）；由于这些产品是合格产品（即便《起诉书》指控所谓“假冒伪劣”产品属实，那也是个别种类，无法替代其他上百种合格销售产品种类，不能以偏概全、以个别取代整体；据此，更佐证了GM公司是一家合法经营的公司），产品上均有正规的生产批文及使用说明书，且包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，消费者一目了然，并不存在虚构产品具有丰胸、增高、壮阳等功效的行为，而且是货到付款，客观上也不可能使客户产生错误认识。所以《起诉书》指控上述被告人“虚构其推销的产品具有丰胸、增高、壮阳等功效”就没有事实依据（如果产品是合格的，那么虚构事实就是无源之水、无本之木）也就不符合“虚构事实并使客户产生错误认识”的诈骗罪犯罪构成。退一步说，即便《起诉书》指控涉案的部分保健品系假冒伪劣产品鉴定意见成立（99%的产品是合格的，个别不影响整体），但由于这些产品是GM公司从三证齐全的生产厂家采购的。根据主客观相统一的刑法原则，GM公司上述被告人也不具有诈骗犯罪的主观故意。

（三）《起诉书》指控回访部被告人虚构总监、主任、老师、专家等权威身份冒充多种角色进行诈骗，将民事欺诈认定为诈骗是不能成立的。

民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣传、冒充身份，是以营利为目的而不是以非法占有为目的，这是他们的本质区别。具体到本案，由于产品是合格的（即便控方的证据成立，那也有99%的合格产品），GM公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，那也是民事欺诈，与诈骗无关，更何况这是某些被告人的个别行为，与公司的规章制度是相违背的（公司的规章制度是禁止这么做的）。公诉人将民事欺诈等同于诈骗在法律上和逻辑上是不能成立的。

四、《起诉书》指控被害人人数和涉案金额中没有提交相关被害人证人证言及司法会计鉴定意见，因此不能作为认定涉案被害人人数和涉案金额的依据

由于《起诉书》指控本案的被害人达47538人，但公诉机关提供的证据材料并没有全部47538名“被害人”的相关资料，而且对涉案金额也没有司法会计鉴定意见，公诉人出示的广东CX会计师事务所有限公司出具的两份《专项审查报告》（不是司法会计鉴定意见），因这两份报告无论在形式上还是在内容上都因欠缺合法性、关联性而不能作为定案的依据（在形式上，《专项审查报告》里缺乏委托书和司法会计鉴定的资质证书，在内容上《专项审查报告》无权将法律定性问题“诈骗金额”予以认定、而且嫌疑人名单与陈某无关）。因此，《起诉书》指控认定的“被害人”人数和涉案金额系事实不清、证据不足，更缺乏科学的认定依据。

最后，具体到本案陈某，由于瞿系公司出纳（与其他部门不在同一地点办公），在案证据显示其所接触到的只是与公司财务有关的行为，对公司销售产品的具体名称、性能、销售方式、部分产品是否为假冒伪劣产品等重要事实毫不知情（作为公司出纳，无权力也无义务过问上述事项）；在公司三证齐全的情形下，陈某有理由相信公司是合法运作的。特别值得注意的是：不能以为陈某系GM公司大股东陈某臣的亲戚，又从事财务出纳行为，就简单认定陈某构成诈骗罪，这在逻辑上是不能成立的（在现实生活中，即便是夫妻，一方对另一方所从事行为的不知情现象也是经常存在的）。因此《起诉书》指控陈某涉嫌诈骗罪（主犯）纯属主观臆断，既没有事实依据，也没有证据支持。

综上所述，本案证据充分证明了陈某在GM公司从事的系日常财务行为，是正当业务行为，客观上并无任何诈骗的行为，主观上对一些重要事实、情节毫不知情，与其他人更无诈骗的意思联络，完全不符合诈骗罪的犯罪构成。据此，辩护人根据《刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之规定，为避免冤错案件以及错案追究责任的发生，恳请贵院以事实为基础、以证据为依据、以法律为准绳，判决陈某无罪，谢谢！

辩护人坚定地认为被告人陈某是无罪的，如果法庭不认可辩护人的意见，辩护人提请法庭注意对被告人陈某有利的以下情节：

1、陈某是在侦查机关的通知下自动到案的，到案后实事求是地陈述了其所知道的全部案情，有自首情节；

2、陈某只从事财务出纳工作，拿固定微薄的薪水，没有提成，在本案中起很次要、从属的作用，系从犯；

3、如果法院坚持判决有罪，建议对其判处缓刑或一年以下有期徒刑。

广东广强律师事务所

肖文彬律师

2016年5月11日

7.商口滕被控诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

受被告人商口滕委托，并受广东广强律师事务所指派，本人担任商口滕涉嫌诈骗罪案一审阶段的辩护人。为维护商口滕的合法权益，辩护人多次会见了被告人商口滕，查阅了本案的全部证据材料，并经过两天的开庭审理，对本案有较为清晰的认识，现结合庭审情况，针对本案的证据采信、事实认定、法律适用发表以下辩护意见，供合议庭在审判时参考并采纳：

辩护人认为，广州市天河区人民检察院《起诉书》（穗天检刑诉［20**］****号，以下简称《起诉书》）指控商口滕涉嫌诈骗罪一案，事实不清、证据严重不足，建议贵院（天河区人民法院）对此案依法作出证据不足的无罪判决，以维护商口滕的合法权益。

一、关于《起诉书》指控商口滕2013年起在大某科技有限公司（以下简称“大某公司”）担任公司财务并负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据支持

（一）商口滕在大某公司的具体职位是出纳

辩护人对于《起诉书》认定商口滕在大某公司担任公司财务的事实并无异议，但对指控其担任公司财务的时间有异议，准确地说，商口滕担任大某公司财务的时间是2015年1月份而不是从2013年起。具体来说，商口滕在多次笔录里提到自己是2015年1月至今做财务“……由于财务弟媳夕阳红怀孕，我从15年1月至今做财务……”（2015年6月18号讯问笔录，见商口滕案证据卷P5）、“问：你何时在大某公司上班？答：我原来在广州金某一公司上班，2015年1月开始在大某公司工作，我是公司的出纳。问：你是怎样去到该公司上班的？答：2014年12月份，我从金某一出来后就失业了，我老公文水段就打电话给木人见，叫他帮忙找份工作，后来木人见就叫我去上班”（2015年7月11号讯问笔录，见商口滕案证据卷P13）。由此可见，商口滕在大某公司从事财务工作的时间是2015年1月至6月（被抓之日），而且其在大某公司的具体职位是出纳，详见商口滕诈骗、销售伪劣产品案处理材料（诉讼证据卷，卷宗54Z1，以下简称“商口滕案证据卷”）“我担任公司出纳工作，主要负责转账发工资给员工、报销费用、公司的营业额以及利润、支出等情况，我每月工资5000元，没有提成”（关于商口滕系出纳及其工作内容，商口滕所作的其他讯问笔录以及其他财务人员余石（财务主管）、陈王女（会计）的讯问笔录也有同样的表述）；例如，2015年6月18日陈王女《讯问笔录》“问：出纳具体负责什么？答：她（指商口滕）就负责出账、进账”（P21）。

（二）《起诉书》指控商口滕自2013年起在大某公司负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据证明

首先，如前所述，辩护人需要澄清一点，商口滕是2015年1月份入职公司的，只负责财务出纳工作。商口滕虽然在2015年6月18日的讯问笔录里供述“我从2012年至今在大某公司上班，我之前在公司仓库上班，由于财务弟媳夕阳红怀孕，我从15年1月至今做财务……”（见商口滕案证据卷P5），但随后2015年7月11日商口滕的讯问笔录提到“问：你何时在大某公司上班？答：我原来在广州金某一公司上班，2015年1月开始在大某公司工作，我是公司的出纳。问：你是怎样去到该公司上班的？答：2014年12月份，我从金某一出来后就失业了，我老公文水段就打电话给木人见，叫他帮忙找份工作，后来木人见就叫我去上班”（见商口滕案证据卷P13）。由此可见，商口滕在2015年7月11日的讯问笔录里已经否定了2015年6月18日所作的关于“从2012年起在大某公司上班、之前在公司仓库上班”的说法。

其次，本案其他证据也能够证明上述说法成立。

2015年7月1日木叶下《讯问笔录》（第3页，P18）“问：你所在公司的情况？答：我只知道是广州大某科技有限公司，公司在天河区，具体位置不知道，我主要负责仓库管理，原来仓库广州市某区某镇某物流园北场D****档，5月中旬迁至中山市某某大道西**号某某花园某某路三路*号（P18）。。.。。.问：你的工作是什么？答：我是仓库管理员，平时就负责公司产品的发货、退货（P19）。。.。。.问：这些保健品都发往何处？答：全国各地都有。问：平时的发货量如何？答：平均每天有100箱的发货量。问：是通过什么快递公司发货的？答：是通过顺丰快递和邮政快递发货的。问：仓库是谁租的？答：是余近士，他是公司的管理人员，具体什么职务我不知道。。.。。.（P20-P21）

2015年7月1日江兰女《讯问笔录》（2015年7月10日《讯问笔录》与此相同）“问：谁是你的负责人？答：是木叶下。问：木叶下在公司是什么职位？答：我不知道，但在仓库就是她和我两个人上班。问：你的工作是什么？答：我是仓库的包装员，平时就负责对公司要发的产品进行打包，后交给快递公司”（P19）。。.。。.问：木叶下是做什么的？答：她是仓库的管理员，负责产品发送货”（P20-P21）。

2015年7月3日黄某《讯问笔录》（第三次询问）“问：仓库是谁负责管理的？答：我们公司的股东都有负责仓库，仓库的管理员是木叶下，仓库的货品有问题要解决的话木叶下会直接找商日衣。问：中山的仓库是谁租的？答：木人见和余近士租的。。.。。.问：你们的工资是谁负责发放的？答：工资和提成是财务陈王女负责统计核对后交由商口滕负责发放。”（P15-P16）

2015年8月21日余近士《讯问笔录》“问：你在大某公司的职责？答：我在公司负责审计以及对物流公司沟通我们公司的产品。。.。。.问：你的工作情况？答：我的工作就是审计及对物流公司沟通。公司的货物是通过快递交付给客户的，公司主要联系快递公司有顺丰、圆通、EMS三家。。.。。.问：大某公司的货物存放点？答：大某公司于2015年5月份要求以我的名义在中山市某镇某小区租用了地方用于存放公司货物。。.。。.”

本案的书证材料显示，大某公司仓库的入库单、出库单、收货人（送货单上签名）、快递的寄件人显示仓库管理员为木叶下、中山仓库的租赁人为余近士，公诉人在法庭上也确认了这些事实。

综上，本案被告人商口滕供述及辩解、其他同案被告人供述及其本案的书证材料已经充分证明了商口滕是2015年1月份入职公司的，只负责财务出纳工作。《起诉书》指控其自2013年起在大某公司负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据支持。

二、《起诉书》指控“2013年起，同案人商千君成立“广州大某科技科技公司”，并由被告人黄某、木人见担任公司总经理、被告人商日衣担任后勤部部长，被告人商口滕担任公司财务并负责仓库管理、被告人姬专主、吾皮木担任公司回访部主管、被告人文水断、林又申分别担任话务部组长、被告人余近士担任公司审计、被告人黄草、何沼果、秦土来组成监听组，并先后雇佣被告人田辰刀等人担任回访员，各司其职、分工严密，形成了一个系统的诈骗流程”，将出纳商口滕列入共同犯罪的有机组成部分没有事实依据，也没有证据支持

根据我国刑法理论，构成共同犯罪要求行为人之间必须要有共同的犯罪故意与共同的犯罪行为，两者缺一不可，这也符合刑法主客观相统一的原则。所谓共同的犯罪故意，是指共同行为人之间通过意思联络，认识到彼此之间的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种危害结果发生的心理状态。根据刑法理论通说，诈骗罪在主观方面系直接故意犯罪，并且具有非法占有公私财物的目的。因此要成立诈骗罪的共同犯罪，除了客观上要求各行为人之间有共同的诈骗行为外（包含分工行为），同时还要求各行为人之间有犯意联络。

具体到本案，根据2015年6月18日商口滕所作的讯问笔录“问：大某公司的股东情况？答：不知道，我只知道商千君、木人见、黄某三人负责公司的运作。问：所在公司的架构？答：经理商千君、木人见、黄某，下面有财务、话务、回访这些部门。问：话务部的情况？答：我只知道办公地点在某某商务大楼三楼，其他不知道了。问：回访部的情况？答：我只知道办公地点在某某商务大楼三楼，其他不知道了。问：大某公司有没有营业执照？答：有，营业执照的业务范围不记得了。问：你的工资是怎么样发放的？答：每月15号发放工资，是转账到员工账户的，一部分是我帮办的，一部分是员工自己办的，是交通银行的账号。问：员工工资是怎样构成的？答：由会计做的，不知道具体构成，我就负责转账到员工账户里……问：为何用个人账务用作公司账务往来？答：我不知道，我想是为了逃税吧！问：你公司电话销售的产品？答：我知道的有“卡某”保健品，“钻石”保健品，还有丰胸产品，是木瓜片的，不知道具体产品名字。问：这些产品价格？答：不知道。问：你公司是怎样电话销售这些产品的？答：在网络上卖广告，客户看到广告信息后打客服电话，由销售人员推销产品，在客户确定购买产品后，将钱转账到公司指定的江兰女账户，然后发货给客户。问：做成一单后怎么继续跟进这个单，是否交给下一环节处理？答：不知道。问：这些产品有没有经过国家质检局审批？答：不知道。问：你公司人员是否有减肥、保健方面的专业知识？答：不知道。问：是否知道客户使用产品的效果？答：不知道。问：使用这些产品会有伤害吗？答：不知道。问：这些产品的来源？问：不知道，是由商日衣负责联系这些产品的。问：你公司员工是以什么身份跟客户联系的？答：不知道。问：员工进入公司后是怎样进行培训的？答：不知道。问：公司的话术本的内容？答：不知道。问：销售员工使用什么系统与客户进行联系？答：不知道。问：你公司的仓库在哪里？答：以前在太和某某货运北场，现在不知道仓库地址。问：现在仓库由谁负责？答：不知道。问：公司的电脑及网络由什么人负责，网管是谁？答：不知道。问：你的办公地点有哪些人？答：总共有四个人办公，我、会计陈王女、财务主管余石、审计余高士。问：他们的负责工作？答：会计陈王女负责费用核算及员工工资审核，财务主管余石负责审核公司的账务，审计余高士负责公司账务审计，我负责财务出纳工作”（见商口滕案证据卷P5-P9，2015年7月11日、2015年7月30日商口滕所作的讯问笔录也有同样的表述）。由此可见，结合前面所述，在案证据已充分证明商口滕在大某公司从事的是日常的出纳工作（会计陈王女、财务主管余石在他们各自的讯问笔录里也证实了这一点），负责公司的进账、出账，具体表现在转账发放工资、报销费用、公司的营业额以及利润、支出等情况，商口滕拿的是固定工资。需要指出的是，这些都是任何合法成立的公司（大某公司有合法的营业执照）都应有的日常财务行为，是正当业务行为（虽然商口滕在收支转账过程中应公司要求有使用个人账户替代公司账户进行转账的违规行为，但这只是为了避免相关税、费，说明公司财务管理不规范；但不能据此片面地认为公司收入来源于诈骗，更不能认定这是共同诈骗行为）。据此，在案证据已经证明商口滕客观上并无诈骗的行为。

根据上述证据及庭审情况显示，商口滕除了对公司的领导架构、产品名称、网络销售、公司仓库略知一二之外，对关于话务部、回访部等部门的具体运作方式、具体产品名称、产品价格、具体销售方式（以什么身份与客户联系）、跟单环节、销售人员是否有减肥、保健方面的专业知识、产品来源、产品使用效果、培训内容、话术本的内容这些至关重要的事实（可能与涉嫌诈骗有关）毫不知情；而且商口滕对上述内容不知情是符合客观情理的：首先，作为只有小学文化的商口滕，在大某公司没有同其签订劳动合同、没有对其进行培训的情况下，完全是有可能不了解上述情况的；其次，作为公司出纳，只负责按照公司的要求进行收支转账，无权过问其他部门以及其他事务，尤其是公司财务部门的办公地点与其他部门分离的情况下（财务部门的办公地点在黄埔区某某花园*栋***房，其他部门的办公地点在天河区某村某某商务大楼三楼）对上述事务不知情是完全有可能的；最后，作为公司出纳，无权也无义务过问公司收支的来源细节，特别值得注意的是，商口滕也提到大某公司有合法的营业执照，据此，商口滕有理由认为公司的收入支出是正当合法的。从商口滕对关键事实不知情来看，本案证据已经证明了其主观上并无诈骗的犯罪故意。

综上所述，本案证据及庭审情况已经充分证明了商口滕客观上并无诈骗的行为、主观上也无诈骗的故意（不知情），自然不构成诈骗犯罪，更谈不上构成诈骗罪的共犯。因为，根据共同犯罪原理，只有存在充分的证据证明大某公司的收入来源于诈骗、且商口滕对诈骗收入来源知情的情形下实施的相关进账、出账行为才能构成诈骗罪，显然本案并无这样的证据材料，公诉人也没有出示这方面的证据材料。因此，《起诉书》指控商口滕为诈骗犯罪的重要组成人员是没有事实依据和法律依据的。

三、《起诉书》指控黄某、木人见、商日衣、商口滕等17人结伙诈骗他人财物且认定商口滕为主犯没有事实依据，也没有证据支持

（一）大某公司有合法销售保健品的资质

根据《起诉书》的指控“经查，该特大诈骗犯罪团伙所销售给所有壮阳、丰胸、减肥、增高产品，均不属于药品，不具有治病功效”而在案证据显示，大某公司销售的是保健品而非药品，不可混为一谈；《食品安全法》将保健品作为食品的一种特殊类型，将保健食品流通许可纳入食品流通许可范围，按照普通预包装食品经营许可条件核发食品流通许可证，经营项目核定为保健食品。大某公司在取得食品流通许可证的情况下，可以从事保健品销售业务。根据证据卷第三十六卷由侦查机关向广州市工商局某某区分局调取的关于大某公司相关资料可知，大某公司有营业执照、税务登记证、组织机构代码证、食品流通许可证等一系列证件，即大某公司是有合法销售保健品的资质的。

（二）《起诉书》指控东某某凉茶以及某市日口生物技术有限公司、深圳丝某某生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品没有事实依据，也没有证据支持

首先，《起诉书》指控东某某凉茶以及某市日口生物技术有限公司、深圳丝某某生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品”，而控方提供的鉴定意见却显示利某某绿茶肉碱胶囊是合格产品（证据卷35、P13）；关于某某市某区食品药品监督管理局出具的《关于“月大大某某茶”等产品协查函的回复》、某省江水医药科技有限公司出具的《情况说明》（证据卷35、P14-P15）均说明“月大大某某茶”、“林林记秦先生凉茶”非某某江水医药科技有限公司产品，但不能据此认定“月大大某某茶”、“林林记秦先生凉茶”系假冒伪劣产品（因为缺乏这方面的鉴定意见）、也未见合法扣押“月大大某某茶”、“林林记秦先生凉茶”并送检的证据材料（控方出具的《扣押清单》没有持有人、保管人、见证人签名，不能保证扣押清单的合法性和真实性，见证据卷35、P9-P10），更未见其他产品系假冒伪劣产品的鉴定意见。因此，《起诉书》指控东某某凉茶以及其他公司生产的相关产品系假冒伪劣产品缺乏证据支持。

其次，由于上述保健品系假冒伪劣产品缺乏证据支持，这也从另一方面佐证了这些产品是大某公司通过正规渠道采购（生产厂家三证齐全）的、系合格产品（详见黄某辩护人提交的22组证据材料）；由于这些产品是合格产品（即便《起诉书》指控所谓“假冒伪劣”产品属实，那也是个别种类，无法替代其他上百种合格销售产品种类，不能以偏概全、以个别取代整体；据此，更佐证了大某公司是一家合法经营的公司），产品上均有正规的生产批文及使用说明书，且包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，消费者一目了然，并不存在虚构产品具有丰胸、增高、壮阳等功效的行为，而且是货到付款，客观上也不可能使客户产生错误认识。所以《起诉书》指控上述被告人“虚构其推销的产品具有丰胸、增高、壮阳等功效”就没有事实依据（如果产品是合格的，那么虚构事实就是无源之水、无本之木）也就不符合“虚构事实并使客户产生错误认识”的诈骗罪犯罪构成。退一步说，即便《起诉书》指控涉案的部分保健品系假冒伪劣产品鉴定意见成立（99%的产品是合格的，个别不影响整体），但由于这些产品是大某公司从三证齐全的生产厂家采购的。根据主客观相统一的刑法原则，大某公司上述被告人也不具有诈骗犯罪的主观故意。

（三）《起诉书》指控回访部被告人虚构总监、主任、老师、专家等权威身份冒充多种角色进行诈骗，将民事欺诈认定为诈骗是不能成立的。

民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣传、冒充身份，是以营利为目的而不是以非法占有为目的，这是他们的本质区别。具体到本案，由于产品是合格的（即便控方的证据成立，那也有99%的合格产品），大某公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，那也是民事欺诈，与诈骗无关，更何况这是某些被告人的个别行为，与公司的规章制度是相违背的（公司的规章制度是禁止这么做的）。公诉人将民事欺诈等同于诈骗在法律上和逻辑上是不能成立的。

四、《起诉书》指控被害人人数和涉案金额中没有提交相关被害人证人证言及司法会计鉴定意见，因此不能作为认定涉案被害人人数和涉案金额的依据

由于《起诉书》指控本案的被害人达47538人，但公诉机关提供的证据材料并没有全部47538名“被害人”的相关资料，而且对涉案金额也没有司法会计鉴定意见，公诉人出示的广东某某会计师事务所有限公司出具的两份《专项审查报告》（不是司法会计鉴定意见），因这两份报告无论在形式上还是在内容上都因欠缺合法性、关联性而不能作为定案的依据（在形式上，缺乏委托书和司法会计鉴定的资质证书，在内容上将法律问题“诈骗金额”予以认定、而且嫌疑人名单与商口滕无关）。因此，《起诉书》指控认定的“被害人”人数和涉案金额系事实不清、证据不足，更缺乏科学的认定依据。

最后，具体到本案商口滕，由于商系公司出纳（与其他部门不在同一地点办公），在案证据显示其所接触到的只是与公司财务有关的行为，对公司销售产品的具体名称、性能、销售方式、部分产品是否为假冒伪劣产品等重要事实毫不知情（作为公司出纳，无权力也无义务过问上述事项）；在公司三证齐全的情形下，商口滕有理由相信公司是合法运作的。特别值得注意的是：不能以为商口滕系大某公司大股东商千君的亲戚，又从事财务出纳行为，就简单认定商口滕构成诈骗罪，这在逻辑上是不能成立的（在现实生活中，即便是夫妻，一方对另一方所从事行为的不知情现象也是经常存在的）。因此《起诉书》指控商口滕涉嫌诈骗罪（主犯）纯属主观臆断，既没有事实依据，也没有证据支持。

综上所述，本案证据充分证明了商口滕在大某公司从事的系日常财务行为，是正当业务行为，客观上并无任何诈骗的行为，主观上对一些重要事实、情节毫不知情，与其他人更无诈骗的意思联络，完全不符合诈骗罪的犯罪构成。据此，辩护人根据《刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之规定，为避免冤错案件以及错案追究责任的发生，恳请贵院以事实为基础、以证据为依据、以法律为准绳，判决商口滕无罪，谢谢！

辩护人坚定地认为被告人商口滕是无罪的，如果法庭不认可辩护人的意见，辩护人提请法庭注意对被告人商口滕有利的以下情节：

1、商口滕是在侦查机关的通知下自动到案的，到案后实事求是地陈述了其所知道的全部案情，有自首情节；

2、商口滕只从事财务出纳工作，拿固定微薄的薪水，没有提成，在本案中起很次要、从属的作用，系从犯；

3、如果法院坚持判决有罪，建议对其判处缓刑或一年以下有期徒刑。

广东广强律师事务所

肖文彬律师

2016年5月11日

8.肖文彬：叶某被控特大票据诈骗罪一案一审辩护词

按语：这是笔者最近承办的一起重大、复杂、疑难的票据诈骗案，涉案金额6000多万，此案涉及到八九个方面对当事人不利的复杂、疑难问题，无罪辩护难度之大，生平罕见。此案除了在整体上的复杂、疑难外（涉及空头支票与诈骗问题），案中还有多起复杂、疑难的案中案：比如此案中存在不少拆东墙、补西墙的不利事实（关于拆东墙、补西墙是否构成诈骗，笔者在《“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为一定构成诈骗犯罪吗？》一文中有过详细的论述，可网搜）；存在改变借款约定用途的不利事实；存在抵押物转移、改变的不利事实；存在当事人亲笔书写的关于涉嫌诈骗详细经过的不利事实；存在当事人A被某债权人B利用来欺诈债权人C的不利事实等。由此可见，律师办理复杂、疑难案件付出的工作量及智力成本远大于普通的刑事案件。为维护当事人合法权益，为扭转不利局面，笔者通过多次详细阅卷（阅卷是刑事辩护的基础，仅案卷就有一万多页），充分利用控方移送的有利于我方当事人的证据材料，并在法庭发问、质证、举证、辩论阶段下足了功夫。这是笔者提交给法庭的书面辩护词，全文近两万字左右（文中所涉人物、地点、公司等皆用化名）。

尊敬的审判长、审判员：

受被告人叶某委托，并受广东广强律师事务所指派，本人担任叶某涉嫌票据诈骗罪案一审阶段的辩护人。为维护叶某的合法权益，辩护人多次审阅了本案的全部证据材料，并经过两天的开庭审理，对本案有着较为清晰的认识，现结合庭审情况，针对本案的事实认定、证据采信、法律适用发表以下辩护意见，供合议庭在审判时参考并采纳：

辩护人认为：广东省某某市人民检察院《起诉书》（中检诉刑诉［2016］XX号，以下简称《起诉书》）指控叶某涉嫌票据诈骗罪一案，事实不清、证据严重不足，且适用法律错误，建议贵院依法对此案作出证据不足的无罪判决，以维护叶某的合法权益。

辩护人认为：本案纯属客观原因引发的民间借贷纠纷与房地产买卖纠纷，被告人叶某客观上既无开空头支票的行为，又无诈骗的行为，主观上更无诈骗的故意和非法占有他人财物之目的，不符合票据诈骗罪的构成要件。而且DH公司在当时是有履行能力的（当时只是暂时需要资金周转；到2015年3月份之后因各种客观原因才出现经济困难）。具体分述如下：

一、关于涉案支票是否属于空头支票问题

《起诉书》指控被告人涉案几乎都与“空头支票”有关，因此，是否属于“空头支票”与本案的定罪量刑有着直接的关联性，空头支票是构成票据诈骗罪的要件之一。辩护人认为，被告人叶某不存在开空头支票的行为；换言之，《起诉书》所指控的涉案支票不属于空头支票。

首先，本案的支票与一般的支票（包括空头支票）发生的领域不同、开票流程不同。一般的支票（含空头支票）发生在市场交易、买卖领域，以现金支票或转账支票的形式来支付货款或服务费，是有对价的；在开票流程方面，一般是买方凭借卖方开出的发票、发货单以及买方的入库单之后，才由买方开出并填写了有出票日期、收款人、具体金额等完整事项的支票（含现金支票和转账支票）交给卖方，卖方自出票之日起十天内提示付款，付款时出票人（买方）签发的支票金额超过在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。而本案的支票是发生在民间借贷领域，没有对价交易关系，开支票的流程也与一般的流程不同，本案的支票流程是：双方先签订借款协议、担保保证协议等，等出借方借款金额到账后（甚至未到账，被告人先开支票）再开支票，被告人（王某杰、叶某）在交支票给出借方时会告知对方说等我们通知再去兑付（换言之，等银行有钱时再去兑付、不要擅自去兑付）。详见被告人王某杰的多次《讯问笔录》：“问：还有什么要补充吗？答：有的，我在授权叶某开支票给袁某前，我跟袁某有说过，他去凭支票去银行拿钱时，首先等我通知，等账户有钱后再去取款。”——见《证据材料卷一第2卷》王某杰2015年7月13日第一次《讯问笔录》（P20-P22），王某杰2015年7月15日《讯问笔录》（P33）、2015年7月19日《讯问笔录》（P37-P39）也有同样的说法；《证据材料卷一第2卷》王某杰2015年7月19日《讯问笔录》（P40）：“补充说明：我与叶某开具每一张支票给对方的时候，都会事先给他们说，等我们有足够的钱支付时再去银行兑现。”王某杰2015年7月29日《讯问笔录》（P42-P48）也有同样的说法。被害人胡某《询问笔录》：“后来说没有钱还款不要去银行对账，王某杰说外资公司投资还未到，不能支付，多点时间。对方说没钱，所以我没去银行兑付”（2015年9月17日《询问笔录》）、“到还款期王某杰打电话告诉我不要拿支票去银行兑现，支票没有写有效期，并重新签了续借合同”（2016年4月28日《询问笔录》——补充侦查卷四第17卷P51-P53）。被害人卢某2《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81）。支票上没有填写出票日期和收款人（笔录》：“问：有没有拿支票到银行兑现？答：没有，叶某打电话告诉我没有足够的资金兑现”（2015年11月27日《询问笔录》——补充侦查卷二P2-P5）。被害人候某《询问笔录》：“王某杰、叶某告诉我不要拿支票去银行兑现。。.”（2016年1月15日《询问笔录》——补充侦查卷二P153）。被害人高某《询问笔录》：“她（叶某）当时说让我先拿着支票，等她的电话再去银行兑现。。.”（2016年1月25日《询问笔录》——补充侦查卷二P91-P92）。另外还说支票是个保障、只做担保用途（等还清借款后还要收回支票的）详见被告人王某杰的《讯问笔录》：“开支票时，我们会跟对方说，支票是个保障，但出借方要等我们通知才能去银行兑款。。.”（2016年1月26日《询问笔录》——补充侦查卷一P7-P9）、被告人叶某《讯问笔录》：“问：是否有足够的资金支付？答：我们会与借款方说明支票所绑定的公共账户内的资金是无法足额支付的，只做担保用途。。.”（2015年8月6日第三次《讯问方便出借方操作，个别支票是出借人自己擅自填上去的除外）。

其次，本案支票的用途不同。如上所述，本案支票不用于交易买卖领域而是民间借贷领域，主要意义不是用于支付交易对价的兑付，而是用于对借款的担保，既是借款凭证又是担保凭证，等还清借款后要收回支票的（详见前面所述被告人王某杰、叶某的相关《讯问笔录》及被害人胡某、卢某2、候某、高某的相关《询问笔录》）。所以支票上没有填写出票日期和收款人（详见被告人王某杰《讯问笔录》：“问：为什么没写出票日期？答：由于时间弹性问题所以没有填写。。.”（2015年7月29日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P42-P48）、被害人候某《询问笔录》：“问：支票上面有没有出票日期？答：没有。问：为什么没有填写日期？答：正常借款开出的支票都不会填写日期。这样方便出借方操作。如果填写日期之后，就会造成资金未到位。而支票已经到期，导致支票跳票。。.”（2015年5月15日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P30-P33），个别支票是出借人自己擅自填上去的除外）。出借方对此也是心知肚明的（详见被告人叶某《讯问笔录》：“大部分支票都是没有填写出票日期的，因为大部分支票都是出借方要求不要填写的。问：是否有足够的资金支付？答：我们会与出借方说明支票所绑定的公共账户内的资金是无法足额支付的，只做担保用途。问：借款人明知你们开具的支票无法兑现，为何还要借款给你们？答：他们知道是拿借款去银行过桥，等银行放款给我们后就可以还款给他们。也是因为上述原因，所以借款方都要求我们不在支票上面填写出票日期与收款方。。.”（2015年8月6日第三次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81）、被害人候某《询问笔录》：“问：支票上面有没有出票日期？答：没有。问：为什么没有填写日期？答：正常借款开出的支票都不会填写日期。这样方便出借方操作。如果填写日期之后，就会造成资金未到位。而支票已经到期，导致支票跳票。。.”（2015年5月15日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P30-P33）（方便出借方操作——见候某《询问笔录》）、被害人胡某《询问笔录》：“到还款期王某杰打电话告诉我不要拿支票去银行兑现，支票没有写有效期。。.”（2016年4月28日《询问笔录》——补充侦查卷四第17卷P48-P49）、被害人梁某《询问笔录》：“有四张支票，都没有出票日期。。.”（2015年7月15日《询问笔录》——证据材料卷四第6卷P6-P10））

由此可见，被告人王某杰、叶某在此并没有欺骗行为，而是如实告知对方支票只做担保用途，等银行放款后才可以还款给“被害人”，而且如实告知对方等通知（等银行有钱时）再去兑付（不要擅自去兑付），没钱时不要去兑付（详见被害人胡某《询问笔录》：“王某杰、叶某后来说没有钱还款不要去银行对账，王某杰说外资公司投资还未到，不能支付，多点时间。对方说没钱，所以我没去银行对方兑付。前三次利息已经支付，尚欠50万利息”（2015年9月17日《询问笔录》）、被害人卢某2《询问笔录》：“问：有没有拿支票到银行兑现？答：没有，叶某打电话告诉我没有足够的资金兑现。”（2015年11月27日《询问笔录》——补充侦查卷二P2-P5）、被害人卢某2《询问笔录》：“王某杰、叶某告诉我不要拿支票去银行兑现。。.”（2016年1月15日《询问笔录》——证据材料卷二P153）、被害人高某《询问笔录》：“没拿支票兑付，怕影响其公司上市融资，都是借贷关系。。.”（2016年1月14日《询问笔录》））。据此，出借方更无因欺骗行为而陷入认识错误，完全不符合诈骗罪“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的犯罪构成（因为票据诈骗是建立在普通诈骗成立的基础上，普通诈骗不成立，票据诈骗更不能成立）。

再次，本案的支票依法不属于空头支票。根据《票据法》第87条、第91条的规定，空头支票是指出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款。由此可见，本案的支票由于被告人（出票人）没有填写出票日期和收款人（被害人、出借人自己填写的除外，由其自身负责），也就是说，只要支票上出票人没有填写出票日期（自出票之日起十日内提示付款），付款时间就不确定，由于付款时间不确定，也就不能确定出票人付款时在银行是否有足够的存款金额，也就不符合空头支票的构成要件（这是层层递进的关系，因为空头支票是建立在付款时间已确定、已填写好的前提上，而本案的支票却没有填写出票日期和收款人。需要强调的是，借款协议的到期日期与支票上的付款时间是两码事，两者是独立的，不可混为一谈）。辩护人就此请教了各大银行的专业人员，银行专业人员告诉我，这种支票既不是空头支票也不是无效支票，而是不完整的支票（效力待定的支票），不可以去兑现，只能作为担保凭证或借款凭证（在有可期待资金来源的情况下是完全可以用于担保的）。另外，本案支票有原件也有复印件，被告人保存的有出借人签字的支票复印件上有“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”的内容（辩护人在对支票复印件（被指控为空头支票）的质证意见里指出：首先，对支票复印件“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”及签字内容的真实性、合法性予以认可。也与王某杰、叶某、候某、胡某、高某多次笔录相互印证（支票只是一个保障、担保，等通知或等有钱才去银行兑现，候某详细解释了没有出票日期、收款人的原因）。其次，作为成年人，肯定在看清内容后才签字的，签字就意味着对签字的内容负责、认可。而且书证的效力高于言辞证据，是检验言辞证据是否真实、准确的重要标准。因此加上前面的理由，说支票复印件上没有“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”的内容是不能成立的。如果这种说法成立的话，任何人都可以对自己签字的内容进行否定，那签字还有什么意义？而且没有任何证据证明是王、叶是后面将上述内容打印上去的），这也与前面所述的用作担保的说法相互印证。而且《起诉书》里也认定开具支票是作为担保之用。

最后，即便假定控方指控的空头支票成立，根据《中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》、《票据管理实施办法》第三十一条的规定：签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000元的罚款。由此可见，对于不以骗取财物为目的的签发空头支票的行为（后面将详细论述被告人不具备非法占有之目的，不符合诈骗构成要件），应该由中国人民银行进行行政处罚，而不构成犯罪（在“姚建林票据诈骗案”中裁判要旨指出：主观上不具有非法占有之目的的，不构成票据诈骗罪——详见《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》第156页）。

综上，辩护人认为，《起诉书》指控本案支票为空头支票是不能成立的。

二、DH公司等在当时（2013-2015，指控前及指控期间）是有履行能力的

《起诉书》指控“被告人明知公司实际履行能力有限的情况下，虚构自己公司经营状况良好、实力雄厚的事实”纯属主观臆断，与客观证据不符，也没有法律依据。

首先，金融诈骗犯罪（含票据诈骗罪）的构成要件之一是明知没有归还能力（或明知没有履行能力）的情况下，虚构事实或隐瞒真相才符合此罪的构成要件。而《起诉书》却降低了入罪标准，将明知公司实际履行能力有限的情况下入罪显然是于法无据的。

其次，本案有大量证据（含客观书证）证实公司在当时是有履行能力的、经营状况是良好的。

证实公司当时有履行能力、经营状况良好的证据有：

①2013年-2015年各大银行对DH公司的贷款授信文件（授信额度：建设银行分别有2000万和6000万（前者见建设银行《贸易融资额度合同》，有效期：2013、12、12-2014、12、6，控方证据材料卷三第5卷、辩方证据目录；后者见2014年6月27日建设银行《关于进一步密切银企合作的函》，控方证据材料卷三第5卷P51页、证据材料卷五第7卷P75页）、广发银行分别有2500万和8500万（前者见《广发银行授信额度合同》，控方补充侦查卷一；后者见2015年2月7日《广发银行某某分行对DH公司核定总授信额度8500万人民币授信的批复》（有效期一年，见控方补充侦查卷一P135-P136）、中国银行有8000万（见辩方证据目录，有效期：2011、8、10-2018、12、31）、招商银行有3500万（见辩方证据目录，有效期：2014、5、19-2015、5、18）、农商银行有3000万（见2014年11月10号农商银行《贷款审查批准表》，控方补充侦查卷二P256页）。

②农商银行提供的关于DH公司的《企业信用报告》（控方补充侦查卷三第16卷）、《贷款审查批准表》（控方补充侦查卷二第P256页）、《审计报告》（控方证据材料卷十一第13卷P144页）证实DH公司2012-2014年10月期间的经营年收入及利润情况：2012年经营收入1.28亿元、2013年经营收入1.79亿元、2014年度截止2014年9月份经营销售额为1.63亿元，连续三年年销售额上亿；利润情况：2012年为3120万元、2013年为3823万元、2014年截止10月份利润为3016万元。

DH公司截止2014年10月31日还有8000多万元应收账款没有收回。由此可见，辩护人认为，如果这些账款收回，就不会存在任何资金周转困难问题。

③2014年11月18日某某市国税局《纳税证明》及A级纳税人证书（控方证据补充侦查卷二（P226）、补充侦查卷三也有）：证实公司是纳税大户、经营状况良好，2012-2013年度被某某市国税局、地税局评定为A级纳税人便是明证。在庭审中，公诉人认为企业所得税才是衡量一个企业经济实力的主要标准，这种说法不仅没有法律依据，也是片面之词。

④2014年5月8号DH公司已经在某某股权交易中心成功挂牌上市（挂牌代码为66XXXX）（控方证据补充侦查卷一（P20—P54））。

三、被告人叶某无任何虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为

证实被告人没有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为的证据有：

①由于以上书证已经证实了DH公司（简称公司）在被指控期间有履行能力、经营状况良好，所以被告人在借款时并没有对此事实进行虚构，而是如实陈述。而且在借款时，都已经给出借人支付了高额利息（详见叶某《讯问笔录》：“所有6200万投资都是向银行融资贷款的，由于项目流产（酒店项目没有经营牌照）、银行追债等，迫使我们以资金过桥的方式进行民间借贷偿还债务。利息千分之二、千分之三一天，先付利息再放本金。。.。。.”（2015年8月6日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81）、“对出借人都支付了相应利息，只有卢某直接在本金内扣除利息再给我们公司。”（叶某2016年1月24日《讯问笔录》——补充侦查卷一P15-P18）、被害人胡某《询问笔录》：“前三次利息已经支付，尚欠50万利息。。.”（2015年9月17日《询问笔录》）、“重新签了续借合同，并增加王某杰儿子为担保人，收取了50万利息”（2016年4月28日《询问笔录》——补充侦查卷四第17卷P48-P49）、被害人郑某《询问笔录》：“支付了50万利息给我。。.”（2015年7月15日《询问笔录》——证据材料卷五第7卷P6-P9）、卢某《询问笔录》“借款利率从千分之三提高到千分之五，每期利息他们都有给我”（2015年8月31日《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P146-P149）。

②“被害人”也对其公司情况进行了相应的调查、核实，觉得其公司有履行能力之后才决定借款给被告人公司的（详见被告人叶某《讯问笔录》：“。。.我们会向对方介绍我们公司在银行的授信情况及公司的经营状况，而且对方也会去银行查实及实地走访，他们确认后就会借款给我们，而且我们会按合同的约定支付利息给出借方。。.”（2016年1月24日《讯问笔录》——补充侦查卷一P15-P18）、被害人胡某《询问笔录》：“对方提出借款200万用于投资XS酒楼，并提交公司资料及三个月的流水明细给我看，我去银行对账，发现200万支票又足够资金兑付。。.”（2015年9月17日《询问笔录》）、证人卢某《询问笔录》：“我出于信任陈某和自己评估没问题。叶某带上我和陈某去考察物业的地段，并提供房产证、评估报告、购买合同等资料给我们看，之后陈某帮我核实该处物业的真实性和购买意向等。经过一个星期的商谈和核实，我就同意并借款1800万。。.”（2015年8月31日《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P146-P149）、被害人卢某2《询问笔录》：“我查看了保函融资文件及应收款资料，然后同意借款，以某某三路物业做抵押、保证人做担保。。.”（2015年11月27日《询问笔录》——补充侦查卷二P2-P5）、被害人郭某《询问笔录》：“候某是丈夫公司的法律顾问，且候某在借款之前会对对方的资金进行评估。。.”（2015年8月29日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P10-P11）、被害人候某《询问笔录》：“2014年10月11号左右，陈某琴向我介绍借款方经营状况良好以及购买某某三路物业情况。物业市场价5000万左右，并提供公司营业执照和物业的房产证给我看。10月15号，陈某说借款方用这1000万还给工商银行过桥，继续向我介绍公司经营状况良好与某某三路物业情况。有提供纸质材料给我看。出于信任陈某和陈某琴，没有通过其他途径去核实。”（2015年8月28日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P35-P37）、被害人高某《询问笔录》：“王某杰、叶某介绍公司经营状况很正常，且提供银行授信贷款资料给我看，并说银行一放款后就可以还我。我通过朋友了解该公司是该镇纳税大户。。.”（2016年1月25日《询问笔录》——补充侦查卷二P91-P92）、证人高某龙（农商银行工作人员）《询问笔录》：“叶某介绍其公司年销售额上亿元。我行通过对某某三路物业考察同意贷款2000万给其公司。”（2016年1月19日《询问笔录》——补充侦查卷二P156-P160）。因此，出借人经过考察，觉得被告人公司有履行能力、有可期待的还款资金来源才自主决定借款的（而且是高利贷，有高利息回报，根据市场规律，高风险与高收益是相互统一的）。

③双方还签订了借款合同、补充协议、保证担保合同等来保障债权的履行（这些担保或保证是属实的，详见控方证据材料）。被告人公司与所有出借人（被害人）都签订了借款合同、补充协议、保证担保合同（对于被害人高某，根据《起诉书》的内容，而且大部分、60%以上的欠款已经归还。并且客观书证2014年11月2号双方签订的《担保书》将收藏人黄某的字画（名人字画）做抵押——补充侦查卷一P63；对于被害人郑某，根据《起诉书》的内容，证实大部分借款已归还；对于被害人梁某，除了双方签订了《房地产买卖合同》、《补充协议》外，还有附件《担保书》、《返租抵债协议》，约定到期未还，可以免费收租二十年，而且梁某现在正在行使一年几百万收入的收租权（首付1800万已支付，有收取高某的利息50万，其他合同款是有保障的，是房屋买卖纠纷，可以到法院起诉解决）。由此可见，只要担保或保证属实的话就不能以诈骗论处。另外，对于《起诉书》列举的所欠被害人债务中，百分之六十的债务已经得到清偿。

四、最后不能履行、不能归还欠款是因为无法控制的客观原因导致的

DH公司出现经营困难是在2015年3月份之后，尤其是2015年6、7月份期间，因为此时公司集中面临民事诉讼及诉讼保全。公司出现经营困难、导致不能归还欠款的主要原因在于：一是银行单方面改变贷款条件（需要提供物业抵押，以前是信用贷款。详见证人黄某荣（广发银行信贷审查部门工作人员）2015年10月22日《询问笔录》：“2014年11月，以叶某斯名义某某三路物业申请授信额度4000万的贷款。实际购买人是王某杰。我们委托评估公司对该物业评估价为：46046000元。问：有没有对公司进行评估？答：有的，通过对其现场生产情况核查、财务数据报表等资料进行核实。经过审查未发现该公司经营异常情况。经过我行审核，2015年1月份同意授信其公司3500万贷款额度，但由于其某某三路物业抵押担保未落实，所以没有启用”——证据材料卷一第2卷P288-P289、证人杨某渝（某某交通银行授信部工作人员）2015年9月29日《询问笔录》也有需要提供物业抵押的表述——证据材料卷一第2卷P266-P267）、收紧贷款；二是被陈某、卢某利用（胁迫与欺骗，详见王某杰、叶某、候某的多次笔录：王某杰《讯问笔录》：“2015年2月份，候又打电话问银行放贷的批复下来了没有？我说等银行放贷才有钱还，他又直接问我，所借的钱是不是还给卢某了，叶某经过查询才知道当天这笔款经值育佳账户转至卢某账户内。密码由陈某那方的人员进行保管，账户由他们操作。当时是在卢与陈的逼迫下才签的这份借款合同，我以为候借的这1000万是给我们资金周转的，所以才在签合同中配合他们。问：有没有支付利息给对方？答：我们没有支付利息，后期经过叶查询，得知利息是陈某支付的。问：为什么又陈支付利息？我本以为他们联系出借方给我们融资，没想到后面他们直接将钱还给卢某。没有提出向陈某借款用于支付利息。向候借钱前，已购买了某某三路物业，支付了首付款1800万，过户手续正在办理中，卢某与陈某威胁我们，如果不抵押给他们，他们就起诉，让我们无法上市，之后又说抵押之后放款4000万给我们，导致某某三路之物业抵押给卢某，而卢某承诺的4000万元却未兑现。。.”（2015年9月5日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P56-P58）、叶某《讯问笔录》：“两三天后，陈某、卢某催还钱，陈某、卢某提出将某某三路物业抵押给他们，他们将再放款4000万给我们。如不将物业抵押给他们，就安排人员到我们家闹事或让银行不放款给我们，被逼将物业抵押给他们。后来要求他们放款4000万被各种理由推诿。。.”（2015年8月6日第三次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81、叶某此后的多次笔录里都提到这一点）、被害人候某《询问笔录》：“。。.叶某和王某杰对陈某拿王某佳的身份证去银行开户及转账、销户的经过一概都不知情。。.”（2015年9月3日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P39-P43、候某2015年5月15日《询问笔录》、2016年1月15日《询问笔录》都提到“由陈某和卢某一手策划的”、“合同、收款账号都是由陈某、卢某掌控的”）、被告人陈某《讯问笔录》：“。。.问：卢某以什么方式催款？电话或见面。为何要将物业抵押给卢某？卢某当时认为王某杰的公司是可以正常运转的，卢某也答应再借款4000万给他们。所以将该物业抵押给了卢某和刘某平。知道王某杰资金紧张而且卢某的资金紧张就没有放款4000万给他们。。.问：为什么没抵押给银行贷款？答：银行放款操作时间比较长，而卢某已经答应可以再借4000万给他们。所以就抵押给卢某。。.”（2015年8月21日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P128-P130）、证人卢某《询问笔录》：“。。.问：为什么没有再借款给对方？答：向他们催款，他们都不能及时还款，所以我就没有再借款给他们。。.”（2015年8月31日第一次《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P146-P149）、“。。.一买到上述物业就抵押给我（2014年10月17日抵押给卢某），我准备再借2000万给他们。后了解到银行已经收紧对他们公司的贷款。出于上述原因没有再借款给他们。问：将房产证抵押给你时，有没有签订协议？答：有的，我当时记得签订的借款额度为4000万。。.”（2015年8月31日第二次《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P152-P154）。三是被告人因涉嫌犯罪被处于刑事追诉中（如果不被追诉的话，现在还可以寻求客户投资合作来归还借款、让公司继续发展）。

由此可见，本案是由于商业风险（银行收紧放贷、高利贷的高风险、高收益）、他人因素（被陈某、卢某利用欺骗）等客观因素而引发的，换言之，本案是民事纠纷，不是刑事案件。

五、即便出现上述客观原因，被告人叶某、王某杰仍然想方设法创造条件去履行借款合同（含银行借款），有继续履行合同义务的行为和诚意，具体表现在：

1.在银行单方面改变贷款条件的情况下（需要提供物业抵押），王某杰、叶某积极筹款购买了价值5000多万的某某三路物业以争取银行的新一轮贷款。

2.在被陈某、卢某利用欺骗之后，被告人叶某并没有心灰意冷、放任自流，在被讯问时，仍然表达继续履行借款义务的意愿。详见被告人叶某多次《讯问笔录》“。。.问：有什么补充说明的？答：我怀孕6个月了，希望公安机关给我机会与融资方商谈融资一事，商谈成功后我们就可以还款给借款方和银行。。.”（2015年8月6日第三次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P81）、“。。.答：有补充说明，我现在与XW集团股东关某商谈3亿元的融资方案，如果可以与对方商谈好，就可以解决现在所面临的所有经济周转问题。。.”（2015年8月6日第四次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P87）、“。。.我们现在也很想还款给出借方，给个机会，等投资商进驻恢复生产就可以偿还给出借方。”（2016年1月24日《讯问笔录》——补充侦查卷一P18）。而且被告人叶某（取保候审）直至现在，一直还在为公司洽谈业务、寻求客户来投资、共同发展来偿还借款。截止庭审前，通过被告人叶某的努力，某某市MH控股集团有限公司与被告人王某杰、叶某所在的某某市DH橱柜家具有限公司签订了《投资合作（之）意向书》。某某市MH控股集团有限公司欲投资10亿入股被告人公司。由此足以证明被告人叶某有积极的履行债务的诚意和履行行为，被告人公司也有可期待的履行能力及发展能力，由此可见，被告人叶某毫无非法占有之目的，根本不符合诈骗罪或票据诈骗罪的构成要件。

六、关于《起诉书》指控王某杰、陈某、叶某涉嫌共同票据诈骗候某1000万的定性

（一）控方指控王某杰、叶某与陈某共同票据诈骗候某证据不足

1.在表面上看，王某杰、叶某与陈某似乎有共同串通骗取候某1000万借款的行为，但实际上根据本案证据材料显示：王某杰、叶某向候某借款1000万是受陈某、卢某的逼迫和在卢某的一手操纵之下进行的，王某杰、叶某在此事上本身就是受害人（被利用蒙骗了），具体表现在：账户密码和银行卡被卢某所派之人陈某控制，利息由陈某支付，收款受益人也是卢某。叶某当时对转款给卢某不知情，叶某后来经过查询才知道当天这笔款转至卢某账户内（后来才知道，主观故意以行为时为准）。叶某以为候某借的这1000万是给自己公司资金周转的，所以才在签合同中配合他们（本意并不是骗取借款）。由此证实叶某没有诈骗的主观故意，是民间借贷纠纷。

2.王某杰派人去银行开户前，叶某特意叫陈某写了一张身份证《收据》，特意交代陈某不要搞其他的事（指违法的事，见叶某于2015年9月1日《讯问笔录》），陈某等人超出叶某合法意思表示之外的违法行为不应归责于叶某，由此可见，此份书证证实了叶某客观上无诈骗行为和主观上无诈骗故意。

3.候某在借款给王某杰、叶某之前，仔细核实了王某杰公司经营状况、发现属实之后（客观证据显示也是如此）才借款给王某杰、叶某的，王某杰、叶某在此并无任何虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，候某更无因欺骗行为而陷入认识错误的情形，不符合诈骗罪的犯罪构成。而且候某在《询问笔录》中也否认了叶某有欺骗行为，只认为是卢某欺骗了他。

4.在案的《借款协议》、《抵押担保协议》直接证实了此案系民间借贷纠纷，完全可以通过民事仲裁、民事诉讼等途径解决，而且还有担保和保证，只要担保或保证属实（担保物与保证人是客观存在的）话就不能以诈骗论处。

综上，控方指控王某杰、叶某与陈某共同票据诈骗候某无事实依据和证据支持。

（二）即便存在欺骗行为，那也是民事欺诈，不构成票据诈骗罪

尽管证据材料客观上显示王某杰、叶某配合陈某同被害人候某签订了借款合同并未用于约定用途。表面上看来，王某杰、叶某、陈某、卢某似乎已构成了对候某的诈骗罪。但从实质上来看，陈某、卢某的真实目的是想收回对叶某的2400万债权，利用了王某杰、叶某等对候某举债这种方式来归还自己的部分债权。事后，在公安追查此事时，卢某一直承认收到了这1000万的借款，并说王某杰还欠他1400万的债务（否则就已构成具有非法占有之目的的诈骗罪了）。由此可见，陈某、卢某的行为构成民事欺诈，并不具有非法占有之目的，因为陈某、卢某的主观目的在于想收回他对王某杰的债权，只不过这种欺诈方式客观上损害了候某的合法权益。但候某可以通过向王某杰、叶某主张借款合同的违约责任来实现自己的债权。

综合全案，本案证据材料确实、充分地证明了被告人叶某客观上既无开空头支票的行为、又无虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上更无非法占有之目的，本案纯属民间借贷及房地产买卖的经济纠纷，“被害人”（出借人）完全可以通过民事诉讼或仲裁等途径来解决。同类型的案件，同样的支票，中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第XXX号民事判决书认定为民间借贷纠纷（详见附件一）。另外，在我国司法实践中，已有此类案件的无罪判决。在辩护人提交的河北省廊坊市中级人民法院做出的（2014）廊刑终字第38号刑事裁定书《天泽公司、李某涉嫌票据诈骗无罪二审裁定书》（详见附件二）里，其裁判理由及要旨为“经查，被害单位金傲金属制品厂的法定代表人崔王春的陈述和原审被告人李某的供述及证人王某丙的证言能够证实，天泽公司开具支票时，在支票上并没有填写日期，李某告知说什么时候有钱了再填上日期。后被害单位金傲金属制品厂自认为天泽公司的货款已到账，就到银行存支票，从而被银行以出票人账户余额不足为由将支票退回。。.证人王某丙证言证实原审被告单位天泽公司不能偿还被害单位金傲金属制品厂欠款的原因是金融危机导致铜价暴跌及不能取某证人杨某、王某丙的证言还证实原审被告单位天泽公司所卖少部分铜米价格低是由于当时铜价低及质量瑕疵的原因。综上，现有证据还不足以证实原审被告单位天泽公司及原审被告人李某有非法占有被害单位金傲金属制品厂货物的主观故意。对抗诉机关的抗诉意见及被害单位代理人的意见和出庭检察员的意见，本院不予采纳。对原审被告人李某的辩解意见，本院予以采纳。本院认为，认定原审被告单位天泽公司及原审被告人李某有罪必须要案件事实清楚，证据确实、充分。而本案现有证据还不能认定原审被告单位天泽公司和原审被告人李某在主观上具有诈骗财物的目的，据以定案的证据没有达到确实、充分的证明标准。。.”（详细理由见辩护人提交的刑事裁定书全文），最后此案二审法院，以证据不足为由依法驳回抗诉，维持一审无罪判决。

最后，辩护人请求请法庭以事实（证据）为依据、以法律为准绳，为防止冤错案件及错案终身追究责任的发生，辩护人恳请法庭坚守法律底线，依法宣判叶某无罪。

广东广强律师事务所

肖文彬律师

2016年11月3日

9.郑某冬被控诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案被告人郑某冬的委托，依法指派我们担任被告人郑某冬涉嫌诈骗罪一案中的一审辩护人，出席法庭为被告人郑某冬提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、公诉机关指控“被告人郑某冬无视国法，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大”，综合本案的所有证据，我们认为，指控被告人郑某冬犯有诈骗罪的事实不清，证据不足，依法不能认定。

（一）本案中，没有证据证明被告人郑某冬与苏某合谋诈骗被害人。

1、苏某的供述自始至终没有说过他与被告人郑某冬合谋诈骗被害人。

在苏某的多次口供中，提到被告人郑某冬时说到“交给郑某冬7万元去办理”、“车上的东西（武汉大学城市设计学院入学通知书及录取通知书、天津师范大学入学通知书等文件）是郑某冬的”、“是郑某冬带他们去交学费的”、“学费的发票是郑某冬拿给我后我交给莫某年的”。本案中，如果被告人郑某冬有参与诈骗的行为，过程中一定和苏某商量、密谋具体怎么操作，但苏某的供述根本没有提到他和被告人郑某冬有过合谋诈骗被害人的内容。

2、被告人郑某冬的口供也否认曾与苏某合谋诈骗被害人。无论是在侦查阶段所作的讯问笔录，还是在法庭开庭审理时，被告人郑某冬都否认自己有任何的诈骗行为，更加没有和苏某合谋过去实施诈骗行为。

3、被害人黎某的陈述以及证人莫某年、许某文的证言也没有提到被告人郑某冬有参与密谋骗取被害人财物的事实。

4、本案中有关协议书、收据、学费单、学生证等等的书证、物证均没能证明被告人郑某冬参与到诈骗行为中。特别是那份苏某与莫某年作为代理人所签订的《协议书》，那是经过苏某与莫某年屡次协商，然后莫某年又去到武汉大学实地考察过，最终才签订的，这个过程郑某冬是自始至终没有出现过的。

（二）本案也没有证据证明郑某冬参与到具体诈骗行为。公诉机关对有关本案的犯罪事实表述为：“2008年下半年，被告人郑某冬（虚构是武汉大学某领导秘书的身份），伙同苏某（已判刑）以帮事主黎某的亲戚李某渊、刘某杰二人办理入读武汉大学法学院为名，在苏某与二人的委托人莫某年签订协议书之后，以非法占有为目的，共骗取黎某13万元的经费，但却没按协议书内容为二人办理正规学籍，也不退还13万元。其中郑某冬分得7万元。”我们认为，起诉书上的表述与客观事实不符：

1、关于被告人郑某冬是否虚构他是武汉大学某领导秘书身份的问题。

在广东省茂名市茂南区（2010）茂南刑初字第159号刑事判决书上认定的证据中，有莫某年的证言，其中说到在珞珈山酒店时，是苏某带被告人郑某冬到房间内，莫某年就听苏某说这个（上诉人郑某冬）就是武汉大学法学院院长的秘书（详见卷二P17）。而被害人黎某则说，他和李某渊、刘某杰到了武汉后，苏某带了三个人来接他们，苏某称带来的三个人之一（上诉人郑某冬）是学校校长的秘书（详见卷二P20）。证人许某文在2012年05月08日年又作证称，在武汉珞珈山酒店内，苏某对他们称被告人郑某冬是武汉大学工商系领导的秘书（详见补充侦查卷P3）。那么，当苏某称被告人郑某冬是某领导秘书的时候，被告人郑某冬是否就在旁边？当时被告人郑某冬有什么反应？是附和式、默认式还是自称式呢？这些都没有证据证明。我们不能以苏某曾介绍被告人郑某冬是武汉大学某领导的秘书就认定被告人郑某冬有虚构身份的故意，从而认定被告人郑某冬参与了诈骗活动。本案中不能排除是苏某为了博取信任，在被告人郑某冬不知情的情况下向莫某年、黎某、许某文介绍被告人郑某冬就是武汉大学某领导的秘书这种可能性。因此，仅就本案的证据，根本无法证明被告人郑某冬是知情或者同意，甚至是自称这些虚假身份实施共同诈骗。

2、关于被告人郑某冬是否分得7万元的问题。苏某曾对莫某年说给了7万元被告人郑某冬办理学籍去了，然后莫某年也把此事告诉了黎某，因此，很自然地莫某年、黎某都会对公安机关提起此事。莫某年、黎某的证言只能证明苏某曾说过这样的话，但是事实上被告人郑某冬到底有没有分得7万元呢？本案中除了苏某的供述再也没有其他任何的证据，为孤证。而被告人郑某冬却坚称没有收过这7万元，因此，不应认定被告人郑某冬曾分得7万元。

3、关于被告人郑某冬有没有帮李某渊、刘某杰办理入学手续和安排住宿的问题。

本案中，有个关键问题就是到底是谁帮李某渊、刘某杰办理入学手续和安排住宿。苏某说是被告人郑某冬安排办理入学手续和安排住宿，但是，苏某却说不清被告人郑某冬是怎样办理入学手续和安排住宿的，也不能提供其他的证据证明被告人郑某冬实施了这些行为，显然，苏某这样说为了推脱自己的罪责，把责任推给被告人郑某冬。

4、关于学费单是不是被告人郑某冬交给苏某再由苏某转交莫某年的问题。

苏某在供述上说到学费的单据是被告人郑某冬交给他后再由他交给莫某年的，莫某年也听苏某说这些单据是被告人郑某冬办理的，而苏某的供述是否具有可信性？这和前面论述的被告人郑某冬是否分得7万元的问题是同一道理，无法证明苏某供述的真实性。况且，苏某一开始是供述委托了丁亮、宋玉去办理学籍的事情，那么学费的收据单理所当然就是丁亮、宋玉办理后交给苏某的。因此，没有充分证据证明被告人郑某冬办理了李某渊、刘某杰的学费收据单。

5、关于被扣押的武汉大学城市设计学院入学通知书及录取通知书、天津师范大学入学通知书等文件是不是被告人郑某冬所有的问题。

那辆牌号为粤AK3Z50的汽车是苏某租来的，根据一般的逻辑推理，车上的物品理所当然就是苏某所有的，除非他能提供充分的证据证明这些被扣押的物品为被告人郑某冬所有，否则，仅凭苏某一人的说法而被告人郑某冬给予否认的情况下，不应认定被扣押的入学通知书等文件是被告人郑某冬所有的。况且，被告人郑某冬从未帮人办理过入学事宜，而苏某则承认曾帮助过他人办理学籍，这也能从侧面反映出被扣押的物品为苏某所有。

6、关于辨认笔录的问题。莫某年是在武汉期间与苏某、被告人郑某冬一起吃过饭，也知道被告人郑某冬是茂名人，而且莫某年也称苏某介绍过被告人郑某冬是学校领导的秘书，那么莫某年能够辨认出被告人郑某冬不足为奇，但仅靠辨认笔录，没有其他证据印证的情况下，辨认笔录只能证明莫某年见过被告人郑某冬和证明被告人郑某冬就是苏某介绍的秘书，而不能证明被告人郑某冬就是参与诈骗的犯罪分子。

7、关于证人许某文在2012年5月8日作的证词的真实性问题。证人许某文在2012年5月8日所证的证词，与其本人之前在公安机关所作的证词其后不一致，也与其他证人的证词互相矛盾，本辩护人认为这是一份不真实的证词，恳请人民法院不予作为定案的依据。

（三）为什么苏某要指证郑某冬参与其中？苏某对于郑某冬参与案中的供述是一个阶段性的发展过程，最开始的供述只是说给了7万元郑某冬去帮他办理插班生的事，至于郑某冬有没有参与案中他没有提过，只是后来随着侦查机关逐渐深入侦查，他知道事态严重，了解到自己罪责深重，才将部分责任推给被告人郑某冬。被告人郑某冬在公安机关侦查的时候的供述说到，在2009年他去武汉的时候，因为两人共同喜欢一女子，最后被告人郑某冬成功追求到该女子，苏某因为这件事记恨于被告人郑某冬（详见二卷P4-5）。这是不是苏某嫁祸被告人郑某冬的原因呢？在本案中并没有充分证据证明被告人郑某冬参与了诈骗犯罪，因此，并不能排除苏某说被告人郑某冬参与犯罪是嫁祸行为的可能性。所以，我们认为本案并不能因为苏某说被告人郑某冬参与诈骗活动，其他两个重要的证人也听苏某说被告人郑某冬参与了，而在物证、书证上是空白的情况下来认定被告人郑某冬参与本案的犯罪，这有违刑法的罪刑法定原则以及刑事诉讼法规定的证据裁判原则。

二、假如被告人郑某冬犯有诈骗罪，应对其从轻或减轻处罚且适用缓刑。

（一）被告人郑某冬在共同犯罪中是从犯。被告人郑某冬只是在苏某诈骗过程中给予一些协助，诈骗的起意、主要诈骗的实施、诈骗款的收取都是苏某实施的，被告人郑某冬只是起次要作用，应认定为从犯，根据刑法规定对其从轻或减轻处罚。

（二）就算认定被告人郑某冬犯有诈骗罪，起诉书指控他分得13万中的7万元，也是证据不足，不能认定，只能认定他用了其中的1万元。该1万元已由被告人郑某冬退还给公安机关，具有明确的悔罪表现。

（三）被告人郑某冬在“清网”行动中主动投案，应对其兑现政策，从宽处罚。

（四）被告人郑某冬的犯罪为非暴力犯罪，且情节较轻，又及时退回所用去的1万元，具有悔罪表现，对其使用缓刑不致再危害社会，请求法庭对其适用缓刑。

以上辩护意见，恳请法庭予以采纳。多谢！

广东广强律师事务所

王如僧律师

二0一二年六月六日

10.王如僧：熊某洪被控信用卡诈骗罪一案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案上诉人熊某洪的委托，依法指派我们担任上诉人熊某洪涉嫌信用卡诈骗罪一案的二审辩护人，为上诉人熊某洪提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、一审判决认定上诉人透支广东发展银行茂名分行（以下简称广发茂名分行）本金74356.2元、中国工商银行茂名分行（以下简称工商茂名分行）本金49973.64元，与客观事实不符，上诉人实际透支广发茂名分行本金数额为36020.25元、工商茂名分行本金数额为11515.9元，共计47536.15元。

1、信用卡诈骗罪中的透支数额只能仅限于本金，利息、滞纳金等发卡银行收取的费用应从诈骗数额中予以减除。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”根据该规定可知，所谓滞纳金、超额金、现金提款收费、现金分期手续费、换卡加急费、超限费等等发卡银行收取的费用，不应计算在透支数额之内。另外，《银行卡业务管理办法》第6条规定：“贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。”该《办法》第23条又规定：“贷记卡透支按月计收复利，准贷记卡透支按月计收单利，透支利率为日利率万分之五。”上诉人所申请的信用卡即为《银行卡业务管理办法》所说的贷记卡，其利息计算的是复利，这些利息应从持卡人拖欠银行总额中减除。

总之，利息和所谓滞纳金、超额金、现金提款收费、现金分期手续费、换卡加急费、超限费等费用，应从欠款总额中扣除，余额才是恶意透支金额。

2、为了体现刑法的谦抑性价值追求和保护被告人合法权益，应先将上诉人的还款用于归还本金再用于归还相关费用。目前，发卡银行在客户归还欠款时，都是先归还透支本金所产生的利息、滞纳金、超额金、现金提款收费等相关费用后才归还本金。此种做法，辩护人认为从保护银行利益角度没有问题，但上升到追究持卡人刑事责任，这样做对持卡人来说极不公平。

第一个理由是先归还相关费用再归还本金的做法只是银行的做法，充其量只是一个企业的内部规定，即使经过银监会同意也仅仅是行规。对被告人进行定罪量刑的时候应注重被告人合法权益的保护，严格遵守罪刑法定原则和公平正义原则，不能以银行利益最大化为目标的由银行单方面确定的还款方式计算透支本金。

第二个理由是按照银行的计算方式将会得出极不合理的结果。譬如申请人透支银行2万元，日积月累，假设所谓透支利息、滞纳金达到了5万元，共计欠款7万元，申请人还了6万元给银行，但由于是先归还相关费用再归还本金，这就导致申请人最终还是欠银行1万元，对于这剩下1万元，申请人最终无力偿还，银行于是到公安机关报案要求追究申请人的刑事责任，申请人仅透支2万元，还了5万元后，不但还欠银行1万元，还要承担刑事责任，这显然扩大了刑法的打击面，有违刑法的谦抑性价值追求。

3、上诉人所欠的还没有到偿还期限的本金不能计算在恶意透支数额以内。

上诉人申请的信用卡的还款方式是分期付款，每笔欠款的还款期为10期，每次偿还所欠款项的10%即可。广发茂名分行信用卡的还款日为每个月的第21日，即在每个月的第21日之前，偿还了上一个月所欠款项的10%即可。工商茂名分行的还款日每个月的第25日，即在每个月的第25日之前，偿还了上一个月所欠款项的10%即可。这就意味着在发卡银行报案时或办案机关就上诉人涉嫌信用卡诈骗一案进行立案时，上诉人所欠的还没有到期的本金不能作为恶意透支数额计算在诈骗数额里面。举个例子，假设在2012年2月份张三欠广发茂名分行本金2万元，那在3月21日之前偿还广发茂名分行2千元就不能认为张三违约，假设张三在3月21日那天还了2千元之后就不再还款，广发茂名分行在7

月1日报案，办案机关当天立案，那么截止于报案那天，张三有三期欠款没有偿还，其所欠广发茂名分行的本金应2万×10%×3=6千元，对于7月21、8月21日、9月21日、10月21日、11月21日、12月21日这6期的还款，由于还没有到期，张三没有还款的现时义务，不能计算在诈骗数额以内。

广发茂名分行报案日及立案日为2012年6月18日，那么上诉人在2011年9月份的透支金额中还有10%未到期，其中该月的透支金额为33864.1元，未到期金额为3386.41元；2011年10月份的透支金额中还有20%未到期，其中该月的透支金额为18885元，未到期金额为3777元，因此至报案日或立案日，广发茂名分行未到期金额为7163.41元。而工商茂名分行未到期金额为0元。

4、一审判决认定上诉人恶意透支广发茂名分行、工商茂名分行的计算方式有误，继而导致计算出来的透支数额有误。一审法院完全照搬广发茂名分行、工商茂名分行提供的所谓恶意透支数额作为认定上诉人透支数额的依据，殊不知这是非常错误的。根据银行提供的历史账单其计算上诉人透支数额的方式是以上诉人不再还款的那天（广发茂名分行为2011年11月30日、工商茂名分行为2012年3月20日）为分界点，把该天以前所欠款项认定为本金，把该天以后扣取的利息、滞纳金等费用认定为手续费。这样的计算方式把不再还款那天以前收取的贷款利息、透支利息、滞纳金等费用以及把未到期的欠款全部作为本金对待，扩大了上诉人实际透支的本金数额。

5、一审判决认定上诉人从2007年7月份截至2012年6月份，透支广发茂名分行本金84356.20元，与客观事实不符，上诉人实际透支金额为36020.25元。

本案证据卷第9页至第28页的“历史对账单”是计算上诉人透支广发茂名分行信用卡数额的依据，本辩护人认真地逐笔将该“历史对账单”进行梳理、计算，得出上诉人所持信用卡，从2007年9月1日到2012年6月1日，发生账单利息36862.36元、超额金7681.35元、滞纳金12859.95元、现金提取收费6072.5元、现金分期手续费185元，合计63631.34元。这些数额均不能作为上诉人的恶意透支数额予以定罪处罚，因此，上诉人的实际透支金额=欠款总额－利息及费用总额－未到期金额=106815-63631.34-7163.41=36020.25元［详见本文的附件一《广东发展银行茂名分行信用卡（账号：4063661240014907）账单利息等费用一览表（根据检察机关提交的证据卷第9页至第28页的历史对账单整理得出）》］。

6、一审判决认定上诉人从2008年9月份截至2013年2月份透支工商茂名分行本金49973.64元，与客观事实不符，上诉人实际透支金额为11515.9元。

本案补充侦查卷第9页至第34页的对账单是计算上诉人透支工商茂名分行信用卡数额的依据，本辩护人认真地逐笔将该对账单进行梳理、计算，得出上诉人所持信用卡从2008年10月1日到2013年2月11日，发生扣贷款利息7393.6元、跨行手续费489元、透支利息29012.78元、扣取滞纳金8236.81元、扣取起限费113.51元，合计45245.7元，这些数额均不能作为上诉人的恶意透支数额严以定罪处罚，因此，上诉人的实际透支金额=欠款总额－利息、费用总额－未到期金额=56761.6-45245.7－0=11515.9元［详见本文的附件二《中国工商银行茂名分行信用卡（账号：6222355899011636）贷款利息等费用一览表（根据检察机关提交的补充侦查卷第9页至第34页的对账单整理得出）》］。

综合第5点和第6点可知，上诉人的实际透支金额共计为47536.15元（实际透支金额=透支广发茂名分行本金总额+透支工商茂名分行本金总额=36020.25+11515.9）。

7、另外，证据卷二第39页的《广发银行信用卡管理系统帐单查询》、茂公南诉字【2013】00025号起诉意见书可以证明上诉人在2012年9月29日向广发茂名分行还款15000元。除此之外，上诉人还在2012年6月下旬或7月上旬也曾还款9000元给该行（请求二审法院依法予以核实）。由于上诉人是在不知道广发茂名分行已经向公安机关报案，公安机关已立案侦查的情况下还款，以上款项应该算作还款，不能算作退赃，那么上诉人的实际透支金额应为47536.15－15000－9000=23536.15元。

二、上诉人在本案中具有自首情节。

2013年2月15日，上诉人从茂名市区麻雀村往迎宾四路方向行走，因上诉人形迹可疑，途中遭到公安民警盘查。上诉人没有逃跑，没有隐瞒身份还主动将身份证、港奥通行证等证件交给公安民警核对身份。公安民警通过查询警综系统，核实上诉人为网上追逃人员后，便传唤上诉人到办案地点进行询问，在公安机关未对上诉人采取任何强制措施（如押送、上手拷等）的情况下，上诉人跟随公安民警到公安机关办案地点，然后如实供述罪行。对于以上事实，本案证据卷二第98页的《抓获经过》、诉讼文书卷第3页的茂公南传唤字【2013】号传唤证以及上诉人的供述可以证明。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人……虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”上诉人是传唤到案，而不是被采取强制措施到案，到案之前也从未受到讯问，依法应认定其为主动到案；上诉人到案如实供述主要犯罪事实。综上两点，依法应认定上诉人的行为构成自首。

对于上诉人到案的自愿性和主动性，还可以从以下事实得到证明：到案前，上诉人一直都是像往常一起生活、工作，出入各种场所，从来没有刻意躲避侦查。上诉人之前没有主动投案，是不知道银行已报复，也不知道公安机关已经立案侦查。上诉人是经民警核实了解知道透支信用卡已被立案侦查，主动跟随公安民警回办案地点交待问题的，当时只是受到公安民警的口头传唤而已，没有被拘传，也没有被拘留，这时候上诉人有逃跑的机会，但其选择了主动跟随公安民警回到办案地点交待问题，可见其有到案的自愿性和主动性，到案后又如实供述所犯罪行，应认定为自首。

三、恳请二审法院依法撤销一审判决，改判对上诉人缓刑。

《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑……犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”

1、上诉人的犯罪行为量刑幅度是五年以下有期徒刑或者拘役，恳请二审法院在三年以下有期徒刑幅度对其进行量刑。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第六条第二款规定：“恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十七条规定的‘数额较大’……”而根据《刑法》第一百九十七条的规定，信用卡诈骗“数额较大”的量刑幅度是五年以下有期徒刑或者拘役。上诉人透支金额仅为47536.15元，量刑幅度应在三年以下有期徒刑。

2、上诉人犯罪情节较轻。上诉人使用涉案信用卡已经好多年了，之前一直信誉良好，没有拖欠贷款的记录；上诉人之所以透支是因为生意出现了问题，一时资金紧张导致；上诉人透支数额仅为47536.15元，数额较小；上诉人在本案中具有自首情节，积极赔偿事主的所有经济损失，已经取得了事主的充分谅解，因此上诉人犯罪情节较轻，恳请贵院在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内对上诉人进行量刑。

3、上诉人有悔罪表现，没有再犯罪的危险。上诉人能够积极配合公安民警，主动到案，如实供述罪行，在本案中具有自首情节；到案后，上诉人通过亲友积极赔偿事主的经济损失，将所欠数额全部还清（被害单位也出具谅解书及请求法院不追究上诉人的刑事责任的申请书给法院），努力消除其犯罪行为所造成的消极影响；上诉人愿意，积极缴纳罚金。因此，上诉人自首、退赃、服判，悔罪深刻，没有再犯罪的危险。

4、对上诉人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。上诉人是茂名市政府引进发电项目的高管人才，为茂名经济建设作出了一定贡献。其所犯罪行不是暴力犯罪，也没有在当地产生重大影响；上诉人在茂名一带向来乐于助人，深受群众爱戴，知情的群众都为其行为深深叹惜，希望其能够早日回归社会。

综上可知，上诉人的行为符合缓刑的条件，恳请二审法院依法撤销

一审判决，依法改判，并对上诉人适用缓刑。综上所述，上诉人实际透支两银行本金数额为47536.15元，上诉人在本案中具有自首情节，恳请二审法院依法撤销原审判决，依法改判，且对上诉人适用缓刑。以上辩护意见，供合议庭参考，并予以采纳为谢。

广东广强律师事务所

王如僧律师

二0一三年十月十一日

11.商日衣被控诈骗一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

广东广强律师事务所依法接受被告人商日衣的委托，指派本律师在商日衣等人被控诈骗罪一案中担任被告人商日衣的一审辩护人，依法参加本案的审理。介入此案后，我们详细查阅了案卷材料，多次会见了被告人，特别是通过庭审调查和证据质证，本案案情已经清晰。现依法提出如下辩护意见：

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案大某公司是否系以非法占有为目的而成立的“骗子”公司，及各被告人是否具有结伙诈骗他人财物的共同主观故意和客观行为是本案是否构成诈骗罪共同犯罪的重要前提。而本案被告人商日衣在广州大某商贸有限公司（以下称“大某公司”）打工期间，作为大某公司一名员工，其主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否参与了或知晓其他人员的犯罪活动，是判断商日衣是否构成本罪的共犯。辩护人认为，公诉机关指控被告人商日衣构成诈骗罪事实不清，证据明显不足。下面，辩护人依据庭审调查情况及卷宗材料做以下具体分析：

一、本案不存在商日衣以及各被告人系结伙共同诈骗他人财物的事实，公诉机关这一指控并没有充分证据支持。

从法庭调查和证据质证的情况看，现有证据完全可以证明商日衣工作所在的大某公司系合法登记、证照齐全的公司，并没有以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式将假冒伪劣产品冒充合格产品或以其他产品冒充保健品出售给被害人。

首先，大某公司具有合法营业执照并且销售保健品并不违法。

根据证据卷36（M128卷）的证据材料反映，大某公司经工商行政部门合法注册登记，具有营业执照、税务登记、组织机构代码证、食品流通许可证等证件一应俱全。而《食品流通许可证》许可范围：批发兼零售预包装食品（不含酒精饮料）、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）。同时，在案证据反映销售和扣押的产品均为保健品非药品。由于国家把保健食品归于食品范畴，因此，大某公司销售保健品或保健食品完全符合法律规定。

其次，大某公司销售的保健品达两三百种之多，并且均有合法采购渠道，公诉机关仅仅提供所谓“证人证言”“书证”证据证明几款产品是假冒伪劣产品，据此指控大某公司所有产品为假冒伪劣产品明显证据不足，指控不能成立。

经本次庭审证据质证，公诉机关所提交的数份所谓“厂家人员证人证言”“厂家证明”并据此认定大某公司的产品系假冒伪劣产品完全站不住脚：其一，公诉机关所提供的这些“证人证言”“厂家证明”均不符合证据的真实性、合法性条件，不能作为定案依据；其二，公诉机关以所谓证据认定的假冒伪劣产品只有几款，不能代表大某公司全部产品均系假冒伪劣产品，起诉书指控是以偏概全；其三，从公诉机关提供的证据以及第一、二被告人辩护人提供的证据看，绝大部分产品都是有来源合法、证照齐全的合格产品，大某公司采购产品时已要求供货商提供相关资质、产品批号、检验报告等证照以保证产品可用于合法销售。即便真的存在几款产品存在问题，从产品的数量比例看，更可以说明大某公司已尽了谨慎注意义务，而且在供货商提供产品各项证照齐全的情况下，出现产品责任也在于供货商，大某公司并不知情，更不可能存在故意采购假冒伪劣产品销售给被害人的主观故意。

事实上，我们从控辩双方的证据已经看出，大某公司采购的产品均从合法渠道采购，有供货单位营业执照、产品合格证、检验证明等完整采购文件，不存在大某公司采购假冒伪劣产品销售给客户的事实。而且公诉机关指控“东某某凉茶”以及某市日口生物技术有限公司、深圳丝某某生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品也缺乏证据支持。根据证据材料（证据卷20及证据卷35）的材料看，某市日口生物技术有限公司、深圳丝某某生物工程有限公司均与金某一公司、金某二公司等一些公司存在“贴牌加工合同”关系，涉案相关产品也是从这些具有合法授权的经销商合法采购，其产品批号或外包装的问题与大某公司无关。而且某市日口生物技术有限公司、深圳丝某某生物工程有限公司出具的相关证明的证据不符合证据形式要件，不具有真实性、合法性，不能作为认为假冒伪劣产品的依据，更不能据此得出涉案个别产品就是假冒伪劣产品。而“东某某凉茶”只有湖北汇丰医药科技有限公司出具的《情况说明》及某食品药品监督管理局出具的《关于“月大大某某茶”等产品协查函的回复》均不符合证据形式要件，不具有真实性、合法性，不能作为认为假冒伪劣产品的依据。

综上，公诉机关指控大某公司产品是假冒伪劣产品证据不足。

第三，大某公司并未以其他产品冒充保健品或者冒充药品出售给被害人，公诉机关指控不能成立。

从法庭调查和证据质证的情况看，大某公司所销售的均系合法渠道采购的预包装产品保健品，产品保健品均有正规的生产批文及使用说明书，其销售产品包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，消费者一目了然，并不存在虚构产品具有丰胸、增高、壮阳等功效的行为，客观上也不可能使客户对保健品的功效产生错误认识，更不可能通过销售人员的电话推荐便产生购买的是药品错误认识。现有证据反映，大某公司的有些销售人员尽管存在夸大产品功效的介绍，但销售的产品都是包装完整，标识清楚的第三方公司的保健产品，不存在因此使客户产生错误认识而购买。

根据公诉机关提供的证据材料看，“被害人”都是上网看到大某公司广告知悉是保健品并了解到保健品的相关介绍后才联系订购，大某公司通过EMS、顺风快递等快递公司发货，且大多数以“货到付款”方式进行交易，“被害人”收到保健产品并确认后才付款，如“被害人”收到产品时对产品有异议，完全可以拒收。但实际上，大某公司拒收退货的情况非常少，也可以反映大某公司的产品并不存在冒充的、质量差的问题。因此，大某公司销售人员不存在以其他产品冒充保健品或药品进行出售的事实。

此外，经其他辩护人统计，相当一部分被害人在其询问笔录中均反映在服用保健品后有一定效果，从中也可以反映出，大某公司出售的产品确实有一定功效，因体质因人而异，相关产品的功效在各人产生的功效不一，从“被害人”反馈的情况恰恰反映出，大某公司并没有以其他产品冒充保健品或药品出售的事实。

第四，起诉书指控“利用广播电视、互联网等发布虚假信息，在全国范围内吸引客户购买其推销的假冒伪劣丰胸、增高、壮阳的产品”缺乏证据支持，指控不能成立。

从法庭调查和证据材料看，大某公司进行的网络推广均需要向正规互联网公司提供推广产品的包括营业执照、产品合格证明、检验证明、产品来源等各项文件，而产品采购的事实也可以证明产品的来源合法、质量合格，并不存在发布产品虚假信息。而辩护人发现，公诉机关在所提供的全面证据中均没有证明该犯罪事实的任何相关证据，因此，公诉机关指控本案被告人发布了虚假信息，骗取客户购买相应产品不能成立。

第五，大某公司内部管理有一系列规章制度，禁止公司员工冒充“医生、教授、主任、专家”等多种身份进行“诈骗”式销售。根据证据材料显示，大某公司制定了《大某公司相关违规制度》，明确禁止使用“医生、教授、院长、医院、研究员”等相关资质及头衔进行“诈骗”式营销，并明确各种罚则；有《话务员工作细节及注意事项管理制度》，明确规定禁止恐吓、侮辱、威胁客户人身安全等相关规定，并明确各种罚则；还有《关于打单称号调整通知》《电话违规相关制度》等管理制度对销售员工电话销售行为进行管理，目的都是为了规范大某公司的经营行为。这说明大某公司作为一家单位，是以合法经营为目的的公司，是禁止员工采取违规违法的手段欺骗出售保健品给消费者的。

第六，大某公司还设立专门的电话录音系统，有专门的监听制度，有专门的监听人员，有专门监听奖惩规定，目的就是为了规范公司电话回访销售人员的销售行为。根据《大某公司相关违规制度》“监听部门”部分规定：“监听人员根据以上话务部门和回访部门违规条例，监听销售人员的通话记录。若有发现违规情况，可上报给监听负责人。经过核实后，违规当事人罚款金额直接作为奖金，奖励给监听当事人。若监听人员没有发现，可以在通话记录找到违规，则处于违规当事人50%的罚款金额，一同违规人员处罚金额，奖励给发现违规的人员”。可见，大某公司在经营过程中，确实发现了个别销售人员存在违规销售的行为，对此大某公司不仅出台了相关的规章制度，还设立了监听组对销售人员的销售行为进行管理。此外，大某公司还聘请律师为法律顾问，要求顾问律师对大某公司实际营运情况进行规范，排除潜在法律隐患。假如大某公司是以非法占有为目的实施诈骗的公司，设置监听组岂不是保留犯罪证据，自己拿石头砸自己的脚吗？更没必要聘请法律顾问。由此可见，大某公司本质上是一家致力于守法经营的企业。

第七，事实上，大某公司确实存在极个别销售员工违规销售的问题，现有证据材料反映的是少数、个别员工为增加个人销售业绩的行为，无法代表整个大某公司的行为，绝非本案被告人都赞同、放任、默许或有份参与的行为。为此，大某公司出台了一系列规章制度并设立监听组，也曾处罚过违规员工，从中反映出大某公司并非以非法占有为目的的“幌子”公司，个别销售员工的行为不能证明公司或其他部门人员同意、参与或共同实施了诈骗行为。

第八，大某公司设有专门售后客服，负责处理客户投诉事宜，购买产品客户提出退款的，售后客服都积极处理客户的投诉，尽量满足客户合理的退款要求。况且，售后客服也是领取固定工资，不存在虚构事实来威胁客户的情况发生。根据被告人商日衣的供述，其知道公司曾处理了过退款案例十几次。由于大某公司投诉情况不多，客户要求退款的情况更少，这进一步证实大某公司的运作模式是合法的。

上述客观事实证明，大某公司从形式上、经营上、管理上都绝非是一家以“诈骗”为目的的公司，其员工更不可能具有共同诈骗的主观故意。根据我国刑法第二十五条规定：“共同犯罪是两个人以上共同故意犯罪。”其特征是：主观方面，各共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意，互相沟通犯意，彼此协调。但从现有证据反映的事实看，本案各被告人特别是包括被告人商日衣在内的员工，有些只是领几千元的固定工资，根本不可能具有结伙诈骗的犯罪动机。因此，起诉书指控本案被告人具有结伙诈骗的犯罪事实不能成立。

二、公诉机关指控所提供的各项定罪证据由于存在不具有证据的合法性、真实性及关联性，不能作为定案依据，据此指控本案被诈骗的被害人达47538人，诈骗金额达人民币28992244元证据不足，不能认定。

1、关于Y3系统记录的电子资料

由于该证据的载体即“电脑”在扣押、数量、采集电子数据、记载人确认等法定程序上存在程序违法或程序瑕疵等问题，该Y3系统电子记录由于缺乏证据的合法性、真实性，不能作为定案依据。据此得出所谓“被害人”人数和诈骗金额均不能成立。

2、关于被害人陈述

首先，公诉机关提供的被害人陈述绝大部分是由其他公安机关而非侦查机关所作的询问笔录，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》205条、206条、207条之规定，作为指控证据的被害人询问笔录只能由侦查机关依法取得，对这部分证据是否可以作为定案依据值得商酌；

其次，公诉机关提供的被害人大部分并未报案，为“被害人”制作询问笔录的公安机关也没有立案材料，也没有移送案件给有管辖权的合法手续，不存在被诈骗的事实；即便部分被害人有报案材料，但由于没有相应产品扣押清单、付款汇款凭证等材料相印证，无法证明其报案事实的真实性。

第三，在公诉机关提供的“被害人”陈述中，“被害人”首先通过上网看到网络广告后主动购买自己需要的产品，对该部分交易认定“被害人”被诈骗根本不能成立，因为没有证据证明网上系虚假信息，也没有证据证明销售人员存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。而对于有一部分“被害人”多次购买产品的交易，公诉机关也没有区分到底哪些交易中存在销售人员以冒充“医生、教授、专家”等“虚构事实”等方式出售产品给“被害人”，哪些交易中是以“指导老师”“顾问”以及其他方式进行销售，要知道“指导老师”“顾问”这些非特定地位、身份的表述并非属于“以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相”的行为，在日常生活中，如天河城、友谊商店等大商场的一些产品专柜也有“产品顾问”“产品指导老师”，因此，这种表述并非虚构事实，也不能让消费者产生错误认识。

第四，相当一部分“被害人”的陈述是在当地公安机关的诱导下作出的，依法不能作为定案依据。比如证据卷48-P24“被害人”黄高高的询问笔录，在核实“被害人”黄高高的身份后，公安人员第一句话就问被害人：“你是否被骗过？”被害人答：“被骗过10700元。”这种直接诱导被害人作出的笔录不具有真实性、合法性，不能作为定案依据。

最后，被害人的询问笔录没有附上相应身份证明，没有扣押或保存清单，没有付款、汇款原始凭证材料，不能证明被害人陈述的真实性。而且，特别注意的是，基于侦查人员的疏漏，部分被害人陈述是向言广国际公司购买保健品而非大某公司，那么这些被害人陈述与本案被告人也没有任何关联性。

因此，公诉机关提供的被害人陈述缺乏证据合法性、真实性，不能作为定案依据。

3、关于审计报告

首先，公诉机关提供的两份审计报告在证据形式上由于审计单位不具有司法会计、审计鉴定资格，该审计报告不具有合法性，不能作为定案证据使用。其次，审计报告的汇总表直接写明诈骗金额汇总表，作为一家会计审计单位，只能针对相关款项交易数据进行审查、审计，但这两份审计报告直接在报告中作出诈骗的刑事定性，因此该两份审计报告也不具有合法性。再次，针对Y3系统记录作出的审计报告由于Y3系统记录的电子资料不能作为证据使用且不具有客观真实性，该审计报告不具有客观真实性；针对被害人银行凭证、代收货款所作出的审计报告也由于其依据的证据缺乏合法性，同样不能作为定案证据。而且，公诉机关所谓“被害人”各自情况不一样，有一些是一次销售，有一些是多次销售，公诉机关不能客观反映出这些审计报告所涉及的“被害人”被诈骗的犯罪事实，现公诉机关将所有销售对象及交易金额均作为本案指控的依据缺乏证据支持。

因此，起诉书认定的“被害人”人数和诈骗金额均事实不清，证据不足。

三、从被告人商日衣的行为、工作职责、地位作用方面看，商日衣客观上没有实施或参与任何“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为，更没有诈骗的主观故意，不具有犯罪的动机。起诉书认定被告人商日衣作为共同犯罪的主要被告人，与他人结伙诈骗他人财物的指控不能成立。

1、《起诉书》指控被告人商日衣担任后勤部部长没有事实依据，也缺乏证据支持。查阅所有证据材料，均没有任何一份证据反映商日衣担任大某公司后勤部部长。根据商日衣所述，其于2013年5月份入职大某公司，后来担任人事行政管理人员，负责行政、后勤跟单（发货）、审单和售后客服工作，2014年11月份兼任采购工作，对话务、回访、财务、仓储等重要部门工作并不知情。虽然商日衣负责行政人事工作，但也只是主要负责一些发货跟单、审单和客服的工作，有时负责招聘客服人员，而销售业务员招聘主要还是由销售部门负责，从事的都是一些辅助性人事、后勤工作。可见，商日衣虽是后勤主管，但其也是一名打工者，并在公司从事后勤打杂工作，在公司所起的作用比较低。

2、商日衣在大某公司所做的均是职务行为，现有证据不能证明商日衣有诈骗的主观故意，也不能证明商日衣与其他被告人有共同犯罪的犯意联络，不能证明商日衣客观上实施或参与任何“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗活动。从法庭调查和证据质证的情况看，商日衣只是一名领取固定薪酬的打工者，一直相信大某公司是一间合法经营的公司，其只是想认真做好自己工作，其在2014年11月份兼任采购工作，除了许多产品都是缺货补货之外，其采购的几款产品均要求供货商提供证照齐全的各项产品文件，而且还兼管监听工作。从在大某公司监听组员工被告人黄草、何沼果、秦土来的法庭调查看，其三人均表示根据公司要求并依照公司规章制度去监听话务组、回访组销售人员是否存在违反公司规定的销售行为，并将监听情况通过销售主管反映给商日衣按公司规章指定进行处罚。但事实上，黄草、何沼果、秦土来均表示她们没有发现明显违反公司规定的违法销售行为，所以没有上报。因此，商日衣在主观上并没有诈骗的犯罪故意，客观上没有实施诈骗行为，现有证据不能证明商日衣与其他被告人有共同犯罪的犯意联络，也不能证明商日衣客观上实施或参与任何“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗活动。

3、商日衣并没有获得任何非法利益。商日衣在公司虽任职行政人事主管，但充其量是一名普通的打工仔，其薪资是固定工资，没有任何分红和提成。

此外，在公安人员口头传唤下，主动积极配合公安人员的调查工作，如实交代自己所了解的相关事实，且态度一直比较好。作为一名具有大学学历的人，如果商日衣他一早知道大某公司的经营和销售行为都是违法犯罪活动，是不可能就为此冒刑事风险，断送自己青春和人生。从公诉机关提交的证据看，商日衣在此之前也是没有任何违法犯罪记录。

综上事实证明，基于商日衣教育背景、公司职务等方面因素，再结合在案客观事实，本案应认定商日衣不具有实施诈骗的主观故意，更没有非法占有他人财物之目的，被告人商日衣并没有结伙诈骗的犯罪事实。

如果法庭认定大某公司构成其他犯罪，那么，商日衣作为一名打工者，其工作职责在大某公司中所起的作用较轻，处于从属地位，而且其主动投案接受调查，积极交待所了解的相关情况，态度一直较好，请法庭予以考虑。

综上所述，辩护人认为本案现有的证据不能证明被告人商日衣主观上具有非法占有的犯罪故意，客观上实施了诈骗行为，更不能证明被告人商日衣主观上具有与他人结伙诈骗钱财并非法占为己有的目的。因此，公诉机关指控被告人商日衣构成诈骗罪事实不清、证据不足，恳请合议庭根据本案查明的客观事实，依法对商日衣作出公正判决。

以上辩护意见敬请合议庭采纳。谢谢！

此致

广州市天河区人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

周峰剑律师

2016年5月10日

12.陈琦、刘彩凤：广州大某商贸有限公司姬专衣等诈骗案之一审辩护词

尊敬的合议庭：

我们受姬专衣的委托以及广东广强律师事务所的指派，在姬专衣等诈骗案中担任姬专衣的辩护人。我们多次会见了姬专衣，查阅了本案全部案卷材料，参与了庭审，现针对本案提出以下辩护意见：

第一，本案现有的多数证据存在严重违法，不能作为定案的根据，本案事实不清，依法应判决被告人姬专衣无罪；

第二，本案现有证据不能证明姬专衣所任职的大某公司销售的保健品均是假冒伪劣全无实际功效的产品，实质上大某公司销售的绝大多数保健品均是合法正规的厂家生产，大某公司销售合法正规的保健品这一事实证明本案各被告人不存在非法占有目的，不构成诈骗罪；

第三，现有证据无法证明大某公司各被告人之间形成了针对“死单”虚构各种事实骗取款项的共同犯罪故意，事实上该类行为在大某公司的经营过程中极为罕见，因此只能针对个案的诈骗行为追究对应行为人的刑事责任；

第四，姬专衣自入职大某公司后便被一直告知公司销售的保健品均为合法厂家生产、证件齐全，在工作中更是起草出台了规范员工打单头衔的文件，加上其负责管理工作而没有直接与客户接触，主观上并没有非法占有目的，不构成诈骗罪；

第五，本案被指控的经营活动系大某公司的单位行为，姬专衣只是受雇的普通员工，仅起次要作用，且姬专衣在公安机关尚处于一般性排查的时候便主动如实陈述案件事实，如认定其有罪则其具有从犯、自首等减轻处罚的情节，应减轻处罚并宣告缓刑。

第一个辩护意见：本案现有的多数证据存在严重违法，不能作为定案的根据，因此本案认定被告人姬专衣犯诈骗罪事实不清、证据不足

控方为认定本案各被告人犯诈骗罪，提交并出示了7类证据，但其中对本案定性有重大意义的主要证据均存在严重违法，依法不能作为定案的根据，因此本案现有证据无法证明控方认定的犯罪事实，依法应判决姬专衣等被告人无罪。

针对控方提交的物证，其中公安机关扣押的各类保健品是本案的核心证据，这是证明各被告人虚构产品功效、以其它产品冒充保健品的前提，也是证明各厂家对产品进行辨认识别的意见与本案有关联性的前提，而本案中控方提交的保健品照片不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据，更为关键的是这些保健品是勘验、检查、搜查过程中扣押的物证，却没有随案附扣押清单并注明物品的名称、特征、数量、质量，因此不能证明本案被扣押保健品的来源，不能证明这些保健品与大某公司有关，依法不能作为定案的根据。

针对控方提交的“鉴定意见”，是认定大某公司销售的保健品属于假冒伪劣产品的关键证据，用以证明各被告人虚构产品功效、以其它产品冒充保健品，但事实上这些证据材料并不是鉴定意见而是证人证言。由于公安机关扣押的保健品来源不明，无法证明其提供给各个证人进行辨认识别的保健品就是大某公司销售的保健品，从而导致这些证言与本案的待证事实之间欠缺关联性。而且值得注意的是，有证人指出公安机关交给其辨认的部分保健品是其生产的合法产品，更是证明了大某公司即使有销售这些保健品，也不存在非法占有目的。

针对控方提交的勘验检查笔录，公安机关在勘验现场时既没有持勘验证，在决定扣押物品时也没有依法当场开列扣押清单，导致物证、书证的来源不明而不能作为定案的根据；需要合议庭特别注意的是穗公网勘［2015］5**、6**号《电子物证检查工作记录》没有附鉴定机构和鉴定人的资质证明，没有附《电子数据鉴定委托登记表》以及证明送检人身份的有效证件，更是违法电子证据的提取规范直接检查原始存储媒介，严重违反了法律规定，加上检查对象来源不明，该检查笔录及其提取的电子数据依法不能作为定案根据。

针对控方提交的Y3系统电子数据，由于该电子数据收集序违法且不符合电子数据的提取规范，本案所有Y3系统的电子数据均不在电子数据检查笔录的《提取电子证据清单》中，而且电子数据检查笔录中的检查对象本案扣押清单的电脑主机数量、特征均不相同，而且以书面形式表现的Y3系统电子数据均没有侦查人员、提取人、制作人签字，因此Y3系统电子数据属于来源不明的证据材料，不能作为定案的根据。

针对控方提交的被害人陈述，形式上大量询问笔录没有询问人签名或者只有一名询问人签名，而且案卷材料显示天河区公安局没有向异地公安机关寄送办案协作函件，因此异地公安机关制作的询问笔录因不具有管辖权而不具有合法性。更为重要的是，控方提交的被害人陈述显示大量的被害人购买的康某国际公司的保健品，而不是大某公司的保健品，与本案根本没有关联性。

基于上述原因，控方提交的证据既无法证明大某公司虚构产品功效、以其他产品冒充保健品的事实，也无法证明大某公司销售的产品金额，本案事实不清，无法得出各被告人有以非法占有为目的骗取客户财物的结论，依法应判决各被告人无罪。

第二个辩护意见：姬专衣所任职的大某公司销售的保健品并非全部是假冒伪劣全无实际功效的产品，大某公司的员工虽然在推销过程中使用了虚构的身份，但虚构身份只是为了客户更加信任而提高交易成功率，大某公司销售的绝大多数保健品均是合法正规的厂家生产这一事实证明本案各被告人不存在非法占有目的，不构成诈骗罪

起诉书称各被告人虚构其推销的产品具有丰胸、增高、壮阳等功效，并以其它产品冒充保健品出售给客户，此后再虚构总监、主任、老师、专家等权威身份诈骗客户购买更加昂贵无效的产品。但本案现有证据不能证明大某公司销售的保健品均是假冒伪劣全无实际功效的产品，实质上大某公司销售的绝大多数保健品均是合法厂家生产的，虽然大某公司的员工有虚构身份以提高交易成功率的行为，但虚构身份的行为并不是为了骗取财物而是为了提交交易成功率，因此本案中虽有欺骗行为，但无非法占有目的，各被告人不构成诈骗罪。

首先，现有证据已经证明大某公司销售的保健品并非全部是假冒伪劣全无实际功效的产品，由此可知大某公司不存在虚构产品功效、以其他产品冒充保健品的主观故意和客观行为。

丝某某公司出具的《关于银界禾产品说明的情况说明》和证人曹化的询问笔录只能证明鹿茸参京大胶囊、部友牌钙镁片、部友牌维生素矿物质片3种保健品是假冒伪劣产品，番韭公司出具的《威海番韭公司情况说明》和证人林水木的笔录只能证明番韭广牌维生素C片、番韭广牌天然维生素E软胶囊、番韭广牌芦荟软胶囊、各篮牌海狗油软胶囊4种保健品是假冒伪劣产品。两份证据材料仅认定7种保健品为假冒伪劣产品，而大某公司销售的保健品多达100余种，且该7种假冒保健产品很可能是因为大某公司的上游供货商公司造假、销假行为导致的，因此不能据此简单地认定大某公司销售的保健品均为假冒伪劣产品。

事实上，番韭公司出具的《某番韭公司情况说明》和林水木的笔录已经证明公安机关扣押的番韭广牌鱼油软胶囊、番韭广牌钙铁锌咀嚼片、番韭广牌葛根提取特较胶囊、番韭广牌参茸软胶囊4种保健品是正规合法的保健品。

再结合广东省某市任道生物科技发展有限公司提供的《阳江市检测检验中心检验报告》、其心禾药业（厦门）有限公司提供的《国产保健食品批准证书》、西成保健品发展有限公司提供的材料，可以发现大某公司销售的玛咖压片糖果、其心禾人参天麻蜂王浆口服液、西日牌蛋白口服液是合法正规的保健品，由此可知大某公司本身是想采购合法正规的保健品，并没有故意使用非保健品冒充保健品的情况，大某公司只是在采购过程中被部分上游供货商蒙骗，才导致部分产品存在假冒伪劣的情况。

从大某公司并非全部销售假冒伪劣全无实际功效的保健品这一事实可知，大某公司各被告人实质上是在从事保健品的销售业务，并没有非法占有他人财物的诈骗目的，纵使其在交易过程中有采取欺诈手段，也不构成诈骗罪。

其次，大某公司的员工在推销过程中虽然有虚构身份的情况，但客户主观上不存在错误认识，其并非基于行为人所虚构的事实或者隐瞒的真相而处分财产，因此大某公司虚构身份的行为并非构成诈骗罪所要求的诈骗手段。

民事欺诈与刑事诈骗在客观方面的表现都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信心或者削减被害人的忧患，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。

相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。

在本案中，需要注意绝大多数客户本身就有购买保健品的意向，大某公司的员工在销售保健品时虽然虚构了身份，但客户决定购买产品的主要原因在于产品本身具有相应的功效能够满足其需要，而大某公司员工虚构的身份只是让其对产品的功效形成确信。

根据最高人民法院《刑事审判参考》“朱影盗窃案”（第492号）、王庆诈骗案（第161号）、黄艺诈骗罪（第451号）、王微、方继民诈骗案（第591号）均指出被害人系基于“错误认识”而交付处分财物才构成诈骗罪，而本案中被害人在决定购买大某公司的保健品时对保健品的功效等基本交易要素并没有形成诈骗罪所要求的错误认识，因此大某公司的员工在销售产品时虽然虚构了身份但也不构成诈骗罪。

第三个辩护意见：现有证据无法证明大某公司各被告人之间形成了针对“死单”虚构各种事实骗取款项的共同犯罪故意，事实上该类行为在大某公司的经营过程中极为罕见，因此只能针对个案的诈骗行为追究对应行为人的刑事责任

起诉书指控大某公司的员工在客户已经不再信任而形成“死单”后仍然虚构各种身份和事实继续骗取客户财物，但现有证据无法证明各被告人对该行为已经形成共同犯罪故意，不能因此追究所有被告人诈骗罪的刑事责任。

首先，本案所有被告人均否认公司有要求其在客户不再信任而形成“死单”后仍然虚构身份和事实索取财物，因此在本案中无法确定各行为人就此已经形成共同犯罪故意。

其次，本案证据材料显示大某公司的经营过程中已经形成了大量死单，但大某公司的员工继续接触“死单”客户向其索取款项的情况并不多见，事实上现有的证据材料显示大某公司的员工中只有木保江一人陈述有实施这类“死单激活”的行为，由此可知针对“死单”客户继续索取款项的行为只是极个别员工的个人行为，与大某公司无关，也与姬专衣无关。

第四个辩护意见：姬专衣自入职大某公司后便被一直告知公司销售的保健品均为合法厂家生产、证件齐全，在工作中更是起草出台了规范员工打单头衔的文件，加上其负责管理工作而没有直接与客户接触，主观上并没有非法占有目的，客观上没有实施诈骗行为，因此不构成诈骗罪

首先，姬专衣入职大某公司时已经被告知大某公司是一家合法注册成立并持续经营多年的正规大企业，其入职后公司领导都告知其公司产品系通过正规渠道采购的合格产品，因此姬专衣主观上并没有虚构产品功效、以其他产品冒充保健品骗取客户财物的非法占有目的。

经广州市工商行政管理局天河分局注册登记，大某公司成立于2012年7月18日，在行内属于实力雄厚、资历较老的大公司。2015年3月4日，姬专衣入职大某公司并担任回访四部主管，负责部门人事招聘、向各组长传达执行公司分配的销售任务等本部门的内部管理事务。

在姬专衣入职公司后，公司领导多次在公开的场合告知员工大某公司所销售的产品均是正规合格产品，其他被告人的供述和辩解中同样反映了这一点。如：王月（总经理兼销售总监）在供述时表示“产品是正规的产品”；木刀韦（副董事长）亦在供述中多次表示“产品有经过国家注册登记，我们都是经过正规厂家进货的，因为那些厂家提供了对应产品的商标注册证、产品检测报告、生产资质”、“产品都有国家合法生产批文，供应商和厂家的资质证明，玛卡好像是‘一次堂’出品的，兰阳丰胸霜是‘又次堂’出品，这些保健品都有相关部门的检测报告和生产许可证，我自己有看到过这些相关资料”、“我在2014年9月份使用过玛卡，断断续续用了大概两个月，产品的效果我都看过介绍，都有生产批文，玛卡我有用过，确实有效果”；商日衣（行政部主管）供述时也表示“这些产品有经过国家注册登记”等等，一线话务员、回访员的供述同样如此。

由于姬专衣主观上认为大某公司所销售的产品为正规合格产品，其主观上并没有虚构产品功效、以其他产品冒充保健品骗取客户财物的非法占有目的。

其次，姬专衣不仅确信公司产品正规合格，还建议起草制定《关于打单称号调整通知》《电话违规相关制度》等文件，更反映了姬专衣主观上没有骗取客户财物的非法占有目的。

姬专衣在其供述中表示：回访部由王月直接管理，秦一鼠负责回访二部、何又乔负责回访三部、自己负责回访四部、杨双日负责四访五部，且回访部员工确实存在冒充广州市中药研究院、产品效果中心的主任、科长、专家、总监等身份指导客户使用产品、销售产品，有些员工有叫客户拍照片发给公司诊断以增加客户对专家或主任的可信度。

由于姬专衣本人仅为公司一名普通的销售主管，并非公司决策管理层人员，无法左右公司的经营方式，更无法在入职之初便全然打破公司现有的规章制度，杜绝该违法销售方式，只能暂且顺应公司制度行事，并逐步整改公司现有的销售弊端，事实上大某公司在2015年5月出台的《关于打单称号调整通知》《电话违规相关制度》等整改性文件均是姬专衣提议并亲自拟定的，再呈由王月、木刀韦等人审批通过的，并自通过后在公司内部要求予以严格执行。

最后，姬专衣作为销售主管只是依照公司既有制度对本部门进行管理，姬专衣本人很少接触产品，更从未直接打电话联系客户销售过任何产品，客观上没有直接实施诈骗行为。

大某公司包括仓库在内有四个以上的办公场所，其中王月直接带领的网络宣传（广告部）在西某商务中心三楼（总部）办公，陈银木（话务部主管）主管的话务部在某路某某阁P316房办公，姬专衣和何又乔（回访三部主管）主管的回访部在某某大道某商务大厦311房办公，商口滕（出纳）、陈各友（会计）所在的财务部在某花园6栋903房办公；仓库在广东省中山市某大道西41号某花园某路三路*号等等。

姬专衣所在回访销售部门的工作地点在某大道某商务大厦311房，并不接触公司的网络宣传、话务、采购、财务、仓储等工作，姬专衣在工作过程中基本不接触公司产品，事实上姬专衣并不知晓的产品的真伪性，但由于公司领导已经明确告知公司产品是正规合格产品，且销售价格是公司统一定价，因此姬专衣并未对公司产品存在质量问题或产品价格明显便离市场价格等情况有过怀疑，其主观上一直认为公司产品是正规的合格产品，产品所销售的价格也是符合市场要求的，加上姬专衣作为销售主管主要负责管理工作，无须直接联系客户，因此姬专衣客观上没有直接实施诈骗行为。

第五个辩护意见：本案被指控的经营活动系大某公司的单位行为，姬专衣只是受雇的普通员工，仅起次要作用，且姬专衣在公安机关尚处于一般性排查的时候便主动如实陈述案件事实，如认定其有罪则其具有从犯、自首等减轻处罚的情节，应减轻处罚并宣告缓刑

首先，由于大某公司系依法设立且有合法经营活动的有限责任公司，在现有证据无法证明大某公司系为了进行违法犯罪活动而设立或者以犯罪为主要活动的情况下，本案被指控的经营活动应认定为大某公司的单位行为。

大某公司于2012年7月18日，其经营范围为：“商品批发贸易；商品零售贸易，预包装食品批发，预包装食品零售”，自设立至案发之日已接近四年时间。由于保健品被国家食药监总局认定为“食品”，因此大某公司销售保健品并没有超出其经营范围，由此可以判断大某公司不属于为了进行违法犯罪活动而设立的公司。

另外，现有证据至多只能证明大某公司销售的7种保健品存在假冒伪劣的情况，但大某公司销售的保健品多达数百种，即使大某公司的经营活动存在违法犯罪的情况也仅仅只是涉及其一小部分业务，不属于以犯罪为主要活动的情况。

其次，大某公司的经营模式在姬专衣入职之前已经形成，姬专衣只是受雇担任大某公司的销售主管并领取固定的工资提成，属于随时可以被替换掉的普通员工，对公司的经营运作没有决策权，对公司内部其他事务知之甚少，而且姬专衣在大某公司工作的时间只有三个月，不应对本案全部被害人及全案金额负责，在本案中明显仅起辅助和次要作用，如认定其有罪则属从犯。

大某公司自2013年成立后便逐渐固定了经营模式，而姬专衣是2015年3月4日才入职大某公司担任销售小组长一职，直至2015年4月初才被提升为销售主管，到2015年6月18日事发才在大某公司工作三个月时间，仅领取了一个月小组长工资和一个月的主管工资，合计两万元左右，再无其他收益，因此姬专衣不可能对其入职前的犯罪事实和犯罪金额负责，纵使认定其有罪也不能依据数额特别巨大或者情节特别严重确定其基准刑。

姬专衣由于入职时间极短，对公司内部实质情况并不了解，其本职工作职责主要是负责本部门销售人员的招聘，向本部门各销售小组长传达公司下发的销售任务，沟通各销售小组长与行政主管之间的业务对接。因大某公司分散设置有好几个办公场所，姬专衣仅在其中一个办公场所工作，对公司的其他事务并不了解也无权知晓，更无法参与整个公司运作的经营管理及利润分成。因此，姬专衣在本案中属于随时可以被替换掉的普通员工，明显仅起次要作用，如认定其有罪则属从犯。

最后，姬专衣在公安机关尚在一般性排查询问时便主动交代了案件事实，应当认定其具有自首的减轻处罚情节。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一点关于“自动投案的具体认定”规定，“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的应当视为自动投案”

辩护人通过对姬专衣本人的多次会见了解到，2015年6月18日上午九点左右，天河公安局办案人员到大某公司办公场所某大道某商务大厦311房展开调查时，先让姬专衣等人各自书写了一份《个人陈述》，随后便对姬专衣等人进行一般性排查询问，询问时间为2015年6月18日上午10点左右至2015年6月18日下午15点左右，并制作了《询问笔录》，在询问过程中姬专衣就已如实地将其知道的与本案相关的所有事实向办案人员进行了交待，并对该询问笔录进行了签字确认，依照我国《刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一点的规定可知，姬专衣书写《个人陈述》以及配合公安机关制作《询问笔录》时尚未受到强制措施或者讯问，公安机关尚处于一般性排查，姬专衣在此情况下如实陈述案件事实符合我国法律规定的自首情形，应当认定其具有自首情节，并应对其减轻处罚。

综上所述，本案根据现有证据和查清的事实，不足以认定姬专衣构成诈骗罪，如合议庭认定姬专衣构成犯罪，则恳请同时认定姬专衣有自首、从犯等减轻处罚情节并予以减轻处罚，对其判处一年以下有期徒刑，或者适用缓刑。

广东广强律师事务所

陈琦律师

刘彩凤律师

2016年5月10日

13.梁栩境：李某斤被控集资诈骗罪一案二审辩护词（二）

广东省高级人民法院暨李某斤被控集资诈骗罪一案合议庭：

我受李某斤的委托和广东广强律师事务所的指派，在李某斤被控集资诈骗罪一案中担任李某斤的辩护人。在对本案一审判决书进行充分详尽的分析并仔细研究本案证据后，本律师认为：被告人李某斤无非法占有的目的，在案证据不足以确定涉案的人员、金额等重要问题，本案一审判决系在证据不足的情况下违法作出的。故在此本律师建议贵院撤销原判，改判被告人无罪，具体分析如下：

一、被告人无非法占有的目的

首先，被告人并无任何挥霍相关款项的行为。

被告人购买涉案多处房产主要用于向银行贷款，并不存在挥霍以及个人享乐的情况，不能因被告人名下拥有多套房产，便认定其购买房产的行为属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条中的“肆意挥霍集资款”的行为。

另外，被告人在本案中涉案的汽车共有两辆，一系价值150万元的奔驰轿车，一系价值50万元的皇冠轿车。关于奔驰轿车，被告人系希望通过名车增加其所经营的加油站的公信力，并由此获得更多营业额。在案发前，轿车已多次转让，用于偿还欠款，由此可见该车并非用于被告人的个人享乐。而涉案的皇冠牌轿车，该车系被告人贷款所购，现贷款尚未付清。进一步而言，其完全有能力支付上述两辆轿车共计200万元的款项，故我们认为不能因为相关车辆的价值较高，而去认定被告人具有非法占有的目的。

其次，被告人并不存在携款潜逃的行为。

本律师所提交的《李某开本人情况说明》已详细阐述在案发前后，被告人关闭手机、来到广州的具体原因，在此不赘述。

另外，在会见被告人时，其亦明确说明当初离开佛山的具体原因，我们整理如下：

“2014年3月下旬我与妻子及兄长等人到三水广东浩某律师事务所约见债权人4人，到律师事务所有两人李某安和郑某，主要是商讨债务处理的情况，当时郑某找了社会大佬在律师事务所门口盯梢，与李、郑约见两个多小时，无果的情况下，又见外面的人走来走去，气势嚣张情况下，提前离开收集一些补充材料。在我出去不到5分钟，郑请来的人便挟持我妻子，律师刘某宏在场可见证，我妻子李某开前后被挟持6个小时，回到住宅时已是第二天的凌晨12点多。期间在当晚的7点左右，我用朋友手机向三水110报警。在人身受到威胁的情况下才另选地点在广州处置公司资产的，相关的通话记录可提取。”

由此可知，被告人是由于在佛山已无法顺利处理债务、家人受到相关人员威胁的情况下，才无奈前往广州处理债务事宜。故被告人不存在潜逃的行为，而是就其欠款问题做积极的还款计划。

最后，被告人在广州的20天，已向债权人共计还款900余万元，可证明其无非法占有的目的。

根据本律师已提交给贵院的新证据二：李某斤名下8001000*********7的信用社账号2014年2月至4月账号流水情况，在2014年2月至4月期间，被告人共计向相关人员还款900余万元。若被告人确有非法占有的目的，其根本不用坚持向债权人进行还款，完全可以直接“携款潜逃”，故据此我们认为被告人并无非法占有的目的。

二、本案的关键证据《报告书》存在各种不符合相关法律规定的情形，本案认定被告人构成集资诈骗罪证据不足

佛山市众某会计师事务所有限公司（下简称“众某会计师事务所”）出具的佛众某专审字（2014）第325号《报告书》存在多项不符合法律规定的情况，具体如下：

首先，《报告书》的制作单位、制作人（鉴定机构、鉴定人）不具备法定资质，由没有司法会计审计鉴定资质的会计师事务所和注册会计师出具的司法审计报告不能作为定案的依据。

广东省司法厅将司法会计审计鉴定纳入登记管理范围，每年度公布《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（广东省）》，并将记录在广东司法厅官方网站的司法鉴定人查询系统中（网络链接：http://www.gdsf.gov.cn/column.do？colId=39594）。司法机关在刑事诉讼中要进行司法会计审计鉴定必须要委托在名册内具有司法会计鉴定资质的鉴定机构和鉴定人。

回到本案，《报告书》即鉴定意见的作出机关为众某会计师事务所，鉴定人为任某苹、朱某车。我们登录广东省司法厅官方网站中的司法鉴定查询系统中，均未查询到众某会计师事务所、任某苹、朱某车任何信息，由此可知，上述单位、个人并不在广东省司法厅的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（广东省）》中，并不具备在刑事案件中就专门审计问题进行鉴定的资质，其所作出所谓的《报告书》并不具备刑事诉讼证据资格，故审判机关对《报告书》应不予认定。

其次，《报告书》并未就鉴定要求、过程、方法等关键性鉴定事宜进行阐述、说明，不符合法律规定。

《报告书》的正文部分，对鉴定要求、过程、方法等均未提及，仅仅采用如“选择的审计程序取决于注册会计师的判断，包括对由于舞弊或错误导致的财务报表及相关统计分析报表重大错报风险的评估”这样笼统、不明其意的话语进行解释。

据此可以得出结论，《报告书》根本没有就鉴定要求、过程、方法进行具体说明，甚至其中所谓的“取决于注册会计师的判断”，所作出判断的会计师还是并不具备司法鉴定人资格的会计师。我们对《报告书》的作出过程是否公正、合法、符合规定表示怀疑，而相关过程的缺失，导致审判机关根本无法以《报告书》为例与相关法律进行是否合法的比照。《报告书》严重违反相关法律对鉴定意见的规定，应予排除。

再次，送检材料来源不明、内容不完整充分，不具备鉴定前提，众某会计师事务所接受鉴定委托违法。

尽管《报告书》在正文部分便特别提到“我们相信，我们获取的审计证据是充分、适当的，为发表审计意见提供了基础”。但在随后的具体分析过程中，却多次提到资料不完整、不充分的情况。

我们认为，涉案金额系非法集资类犯罪案件定罪量刑的重要参考，而鉴定意见（《报告书》）又是认定案件事实的关键，现《报告书》已明确提及无法就集资金额进行准确审核，这不仅反映了涉案的审计材料不完整、不充分的事实，同时也表明本案缺乏定罪量刑的关键事实依据。

最后，佛山市中级人民法院在一审审判过程中直接改变《报告书》相关情况，严重违反法律规定。

在佛山市中级人民法院作出的（2015）佛中法刑二初字第**号《刑事判决书》中载明：“经查，根据相关法律规定，案发前被告人已归还的数额，包括已支付的利息均应在集资本金中予以扣除，以被告人实际骗取的数额认定为犯罪的数额。经查相关证据，并按照‘存疑有利于被告人’的原则，公诉机关指控李某斤集资诈骗的被害人人数及数额均有误，本院予以纠正”（详见《刑事判决书》P62）。

我们认为，佛山市中级人民法院直接“纠正”人数、数额的行为，违法法律规定，具体如下：

首先，鉴定意见涉及专门性问题，应有具备法定资质的专业人员进行处理，一审法院不具备处理该专门性问题的资质和能力，直接改变人数、数额的行为无法保证该人数、数额结果公平、公正；

其次，法院作为审判机关，在对鉴定意见存在疑问时，应根据《解释》第二百二十二条的规定，要求公诉人进行补充证据或作出说明，而非直接予以“纠正”；

最后，在审理一起集资诈骗案件，相关数额对定罪量刑有决定性影响的情况下，一审法院在确定鉴定意见存在问题时，应对证据予以排除，后再结合在案其他证据作出公正判决，而非直接“纠正”径行判决。

综上，我们认为本案被告人不存在非法占有相关款项的故意，亦无一审判决所认定的携款潜逃的行为，本案在案证据无法证明被告人实际进行了集资及侵吞相关款项，故恳请贵院撤销原判，改判被告人无罪。

此致

广东省高级人民法院

广东广强律师事务所

梁栩境律师

2017年1月11日

诈骗犯罪无罪辩护词（全国）：

1.王亚林：张某明被控诈骗罪一案一审辩护词

审判长、审判员：

本案因为那位家住在安徽省委的所谓受害人控告，巢湖市委主要领导于2006年7月11日批示交由巢湖市公安局侦办，公安局7月12日即以涉嫌合同诈骗罪对巢湖市宏康医院（下称宏康医院）立案侦察。对于本案的定性，我完全同意前面几位同行的辩护意见。作为张某明的辩护人，我们也将为其发表无罪的辩护意见：

一、起诉书指控宏康医院构成合同诈骗罪因证据不足而不能成立

关于本案的整体定性，我同意前面三位被告人辩护人的辩护意见。除此之外，我想补充的是，还有一些最基本的案件事实没有查清，这些事实足以影响到指控的犯罪有无基本的证据；本案的法律适用也存在严重的问题：

（一）是单位还是个人实施了非法占有的行为和具有非法占有的目的

单位行为还是个人行为应从实施行为的主体、行为实施的名义、所代表的意志及利益的归属等方面考察。而891.4万元银行贷款中，第一笔28.4万元、第二笔150万元、第四笔9万元用于宏康医院及其关联企业；第三笔中也间接用于宏康医院的。891.4万元银行贷款中624万元被蒋征江直接和间接以个人的名义炒期货（用其中300万元还回了拟用于抵押贷款的土地证）。这样891.4万元银行贷款中的去向可以分为两大部分，一部分用于宏康医院；一部分被蒋征江以个人名义使用。既然宏康医院有权使用这笔贷款，那么，前一部分资金不属于非法占用或占有，没有严格按照贷款合同规定的用途和方式使用，充其量只是一种违约行为；而我们相信蒋征江如果炒期货赚了钱，会还掉银行的贷款。所以，蒋征江个人也不具备非法占有的故意。这种情况下，如何认定宏康医院作为事业法人具有对这891.4万元贷款或其中的624万元贷款具有非法占有的故意？

（二）非法占有目的产生的时间

非法占有目的产生的时间对于衡量本案各被告人到底有无非法占有的目的十分重要。本案中，2003年8月，蒋征江等就为贷款做准备。2004年6月8日，巢湖市中医院将其股份转给宏康医院。而在此之前，宏康医院股份中含有百分之二十的国有股份。而关于2400万元银行贷款问题，早在2004年2月，农行安徽省分行就已经下文批准。从资金的流向看，有其中574万元被蒋征江以个人的名义炒期货亏掉或还掉炒期货亏损的债务。那么，本案中需要搞清楚的是，蒋征江代表的宏康医院是在含有国有股的贷款批文下来之前就具有非法占有的目的吗？炒期货并不必然亏损，蒋征江代表的宏康医院对于有关的款项是炒期货之前就想占有，还是亏损之后才想占有的？这些问题在本案中难以解决的原因是，蒋征江等不具备非法占有的目的。

（三）认定被告人使用虚假的产权证明文件担保缺乏事实和法律依据

土地证和房产证均为法定的行政机关颁发，行政权和司法权并行不悖，司法权监督行政权必须通过法定的程序。公诉机关在本案的土地、房产证均没有被行政机关撤销的情况下，认定其虚假系因为土地出让金没有缴足及楼房没有竣工验收，证件系通过关系办理。而依通说之见解，有瑕疵的行政处分未被撤销或变更前，仍具有法律效力。正如《结婚证》未被撤销之前，男女之间还是合法夫妻一样。所以，不完全符合条件的情况下领取的产权证件在未经行政机关撤销或人民法院以行政诉讼程序撤销之前，仍是合法、真实的证明文件而不是等同于伪造的虚假文件。况且，在建建筑也可以依法设定抵押。本案的抵押均经过法定登记机关审查，办理了他项权登记。所以，已经发生法律效力的（2005）巢民二初自第80号判决书认定，宏康医院系民营资本投资设立，名为公益，实则以盈利为目的。宏康医院的门诊楼是依法办理批准手续的在建建筑物虽未竣工交付，但已封顶，可以作为抵押物设定抵押，故抵押应为有效。人民法院的判决具有无可置疑的即判力、执行力，除非该判决被依法撤销。同一法院――巢湖市中级人民法院的刑事、民事判决对同一事实的法律性质的认定必须是统一的而非矛盾的。

当然，如认定宏康医院名义和实际是都是社会公益的非盈利性单位，那么在其固定资产俱在的情况下，认定其诈骗银行的贷款据为本单位所有，而本单位的设立和运营是为了社会公共利益，这种情况如对被告人定罪更为法理、情理所不容。

（四）宏康医院的偿付能力

2000万元固定资产贷款的用途毫无疑问应当用于固定资产建设和投资。在贷款过程中，宏康医院用土地和房产进行了抵押。宏康医院的土地估价1290.6327元；门诊楼估价1433.6元，远远超过2000万元或与张某明有关的891.4万元数额。另外还有没有抵押的主楼存在。法院判决中国农业银行居巢支行对涉案的土地、房产等抵押物享有优先受偿权。所以，在债权人没有实现抵押权之前，我们有理由认为，宏康医院具有偿付银行贷款的能力。而如果宏康医院具有偿付银行贷款的能力，认定其非法占有银行贷款不想归还显然没有道理。

（五）蒋征江匿名躲债并不足以证明宏康医院有非法占有的目的

本案被指控的是宏康医院单位犯罪。涉案的款项部分用于宏康医院的建设、部分用于宏康医院的贷款成本、部分被蒋征江以个人名义炒期货。在医院建设资金不足、蒋征江听到公安机关介入的风声后，转移了宏康公司的财产而不是宏康医院的财产隐名他乡。但是，跑了和尚跑不了庙。宏康医院的用于抵押的土地、房产和没有抵押的房产还在。所以，蒋征江匿名讨债并不足以证明宏康医院有非法占有的目的。

（六）关于法条竞合问题

《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》（下称《纪要》）是处理相关案件的十分重要的文件。该《纪要》指出：根据《刑法》第三十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。这种观点是本案定性的重要理论依据。

但是，贷款诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性，虽然侵犯了公私财产的所有权，破坏市场经济秩序但更加破坏了金融秩序。金融诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是特殊与一般的关系。所谓法条竞合通俗地讲“就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性条款，其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中，即两个法条发生重合，或两个法条的部分内容相同，即有所交叉的情形”。就金融诈骗犯罪而言，其中许多犯罪需要以合同的形式体现，行为的实施也发生在合同的签订、履行过程中，因而在犯罪构成上与合同诈骗形成法条竞合，且包括包容竞合（如合同诈骗罪的内容包容保险诈骗罪的规定，两者存在普通法与特殊法的关系，对此应适用特别法，以保险诈骗罪定性。）与交叉竞合（如合同诈骗罪的规定与票据诈骗罪的规定之间存在交叉关系，这种情况下应择一重罪适用法条。

所以，本案如果存在有非法占有的目的，涉嫌的罪名也是自然人才可以构成的贷款诈骗罪，并以共同犯罪的理论来论证涉案的被告人到底是否存在有共同犯罪。当然如果追究贷款诈骗罪的话，认定共同的犯罪故意和犯罪行为会出现更加严重的问题。这或许是本案被定为单位犯罪的重要原因。仍需指出的是，根据最高人民检察院的规定，单位犯罪只有单位被撤销、注销、吊销营业执照或者被宣告破产的，才不对该单位追诉。而本案中的宏康医院目前还依法存在。控方认为单位犯罪但以单位名存实亡为由不追究单位的刑事责任也不符合法律的规定。

《纪要》指出：对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

根据前面几位同行精辟的分析论证，结合以上几点意见，本案中没有证据证明宏康医院有非法占有的目的，确有证据证明行为人不具有非法占有的目的。因此，起诉书关于本案的整体定性证据不足。当然，应当承认，本案有的被告人的行为具有一定的社会危害性。如果银行的贷款在其实现了抵押权等多种执行手段仍然造成了重大损失的情况下，并且有关的行为如果发生在2006年6月29日公布施行的《刑法修正案（六）》之后，可能涉嫌以欺骗手段取得银行贷款罪被追究。但由于《刑法》不具备溯及既往的效力，司法机关无法用此条对其定罪。

二、指控张某明构成合同诈骗罪更因证据不足而不能成立

《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。前已论述了，本案不存在单位犯罪，这里要论证的是张某明更不是起诉书指控的，单位犯罪的直接责任人员。

《纪要》指出：“其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。

（一）张某明主观上不可能明知宏康医院具有非法占有贷款不归还的故意和目的

合同诈骗单位犯罪是结果犯，行为人应当具有直接的犯罪故意。由于行为人必须具有非法占有的目的，因此，行为人的犯罪故意还必须是结果犯的故意。通俗的说，无论是直接负责的主管人员还是其他直接责任人员，其主观上都必须有共同的犯罪故意并且知道单位想把合同项下的款项据为己有。然而，没有任何证据证明，张某明作为一个打工者，能够预料到贷款被宏康医院非法占有不归还的犯罪结果。实际上，银行的债权完全可以通过执行已经发生法律效力的（2005）巢民二初自第80号判决书来实现，而由于刑事诉讼的进行而导致上述判决没有被执行。所以，宏康医院是否非法占有银行贷款及有多少银行贷款不能归还还是个未知数。

早在2004年2月，农行安徽省分行就已经下文批准2400万元银行贷款计划。2004年3月，张某明才到宏康医院，此时贷款问题早已经是宏康医院的单位意志并客观上已成为定局。2005年5月，张某明离开宏康医院时，医院还在进行建设，蒋征江2005年底隐匿逃债。起诉书指控的张某明所有涉嫌犯罪的行为都是向银行提供贷款所需要的资料。但是，无论张某明向银行提供了什么资料，他不可能知道这个宏康医院从银行申请贷款的当时，就想借了不还。控方更没有提供一份证据证明，各被告人中有任何一人在借款之前曾经表示或共谋，借了钱后不还。不仅如此，借款之后，同样没有人告知张某明，贷款不还。而张某明对于贷款没有专款专用的行为，在宏康医院内部明确表示反对;在银行方面进行了提醒和告知。此节事实徐峥清、高晓东、张某明过去供述中均有涉及。庭审时，高晓东也加以印证。张某明的上述行为充分说明，他主观上不可能明知宏康医院具有非法占有贷款不归还的故意;如果贷款不还的话，反而违背了张某明的意志。当然，如前所述，宏康医院并不具有非法占有贷款不归还的故意。

（二）张某明在贷款的取得和使用过程中的作用微乎其微

按照起诉书的指控，张某明实施了以下的行为可能涉嫌犯罪：第一，2004年3月26日，向银行提供了巢湖市宏康药业连锁有限公司（下称宏康公司）不真实的验资报告;第二，2004年4月15日，受指使用宏康公司为宏康医院400万元贷款进行担保;第三，和蒋征江共同向银行提供了通过关系办理的土地使用证和评估报告;第四，向银行提供了通过关系办理的房产证和房地产评估报告，办理了1000万元抵押贷款。

其中第一、第二项行为并没有证据支持。张某明当庭陈述原来交代的提供有关担保手续指的是宏康公司的营业执照、纳税登记证等证件。事实上，贷款合同及其担保合同均非张某明办理。

非法占有或者使用贷款的行为显然应当发生在贷款取得之后，而在贷款取得之后，张某明似乎没有什么行为被指控为犯罪，以上的指控均是为贷款取得所作的工作。即使以上指控的事实完全属实，张某明在贷款的取得中的作用微乎其微。如前面一再指出的，早在张某明到宏康公司之前的2004年2月，农行安徽省分行就已经下文批准了2400万元贷款计划，此时贷款已成定局。通过关系办理土地证、房产证并非张某明所为，并且如前所述，通过关系办理的土地证、房产证的效力同样是具备法律效力的。而有关的抵押贷款行为已经被巢湖市中级人民法院终审认定为合法、有效。同一法院的刑事、民事判决对同一事实的法律性质的认定必须是统一的而非矛盾的。如果中介机构出具的验资报告、评估报告存在虚假的话，有关的中介人员应该被以中介组织人员提供虚假证明文件罪、中介组织人员出具证明文件重大失职罪追究刑事责任；而有关的中介组织依法对于受害人还负有赔偿的义务。本案中，银行的工作人员被因失职追究刑事责任而中介机构和人员没有承担任何责任。说明公安、检察机关和有关单位包括所谓受害银行，认可有关证明文件的效力。这种处理方式，与起诉书指控的证明文件虚假相互矛盾。

张某明作为宏康医院的财务工作人员奉命向有关银行提供至今还被有效的法律文书确认为有效的证明文件，并奉命办理有关业务的行为，即使有错误也不至于有罪过。其有关的行为在贷款的取得过程中，所起的作用微乎其微，与贷款之后的“非法占有”更没有刑法意义上的联系。所以，《纪要》指出：“应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。

综上所述，指控宏康医院犯有合同诈骗罪证据不足，而指控张某明作为合同诈骗罪的直接责任人员构成合同诈骗罪更是缺少最基本的证据。除了以上论述外，我们还将在庭后向合议庭提供最高人民法院公报的有关案例，提供最高人民法院副院长姜兴长任编委会主任，黄尔梅庭长任主编的最高人民法院《刑事审判要览》的有关文章来佐证我们的上述观点。最后，我想说的是，领导批示查处并不意味着领导要求定罪。只有对本案作出实事求是的无罪判决，才能在维护社会公正、司法权威的同时，维护领导的威信；只有将涉案的被告人无罪开释，也才有利于案件所谓受害人债权的实现。

辩护人：王亚林

2007年3月22日

2.杨学林：黄立怡被判票据诈骗罪一案重审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市首信律师事务所接受本案被告人黄立怡的委托，指派我担任黄立怡的再审重审辩护人。非常感谢广东高院决定此案重审。被告人服刑已经十年，案件仍被发回重审，这种情况是不多见的。这体现了法官们有错必纠的决心。同时我也非常感谢广州中院，克服黄立怡远在新疆监狱的困难，采取今天这种特殊的形式（远程视频）开庭，这也是不多见的。两级法院对本案重审所做的工作，使我看到了此案的曙光。

自2004年开始，我已经数次到广东四会监狱会见了正在服刑的黄立怡，并且进行了调查取证和阅卷工作。通过这些工作，使我足以确认，本案无论在事实上还是法律适用上，都不能认定黄立怡构成“票据诈骗罪”。鉴于原审法院作出的有罪判决、裁定已经被再审法院以“事实不清，证据不足”为由撤销并发回重审，而控方至今没有补充新的证据，致使本案仍然处于“事实不清，证据不足”的状态。因此，我请法庭依法宣告黄立怡无罪。

现根据事实和法律发表如下辩护意见，望合议庭予以采纳为盼。

一、本案有关事实。

《起诉书》和原审法院（包括广州中院的一审判决和广东高院的终审裁定以及广东高院的驳回申诉通知）均认定：黄立怡用麦永泽、严四益的空头支票，骗取了广东建盛发展有限公司（下称建盛公司）、广州明兴泰经济发展有限公司（下称明兴泰公司）、广州市伟达建材供销部（下称伟达供销部）三个单位的钢材共1084.75吨（价值2140090.2元）。如果事实果真如此，则黄立怡获无期徒刑的处罚也不冤枉。但事实却与此完全相反，黄立怡与“诈骗”没有任何关系，是无辜的受害者。

1、黄立怡所在的宏达公司与“被害人”等业务往来情况。

黄立怡所在的广州市天河宏达建材有限公司（下称宏达公司），成立于1990年，法定代表人谭凤春，营业地址广州市黄埔大道北棠下地段第二排28间，注册资本60万元（见宏达公司营业执照）。实际上，谭凤春仅仅是挂名的法人代表，该公司的实际控制人是黄立怡的叔叔黄业宏（又名黄宏、黄洪）和黄业宏的妻子谭凤娟（谭凤春的姐姐），黄立怡跟着叔叔黄业宏和婶婶谭凤娟打工，名义上是业务员，实际上是跑腿的。

宏达公司当时是钢材经销中间商。由于宏达公司并没有独立的货场和仓库，故其销售的钢材是由购货方雇用个体运输司机直接从供货商在钢厂或车站码头的货场拉走，所以提货单要写上车牌号码，供货商按照与宏达公司或者购货方的约定，见车牌号发货。宏达公司从中每吨赚取10至20元的差价。宏达公司以支票或者现金向供货商结算。在用支票付款时，有的支票是本公司签发的，有的支票是接收购货方麦永泽、严四益的，为了方便，便将其直接背书转让给供货商。由于购销一直处于持续状态，所以货款结算并不是一单一结，而是一段时间结一次，结算的时候也没有分清哪张支票是结的哪笔货款。这也是当时小公司或者个体户进行钢材中间买卖的主要方式。

宏达公司与本案三个受害公司之间、以及与麦永泽、严四益之间，就是按照上面的方式做生意的。当时，三个受害公司是宏达公司的主要供货商，麦永泽、严四益是宏达公司的购货方之一。数年来，各方一般每月结一次帐，当月的业务量和结算额基本差不多，最多留一个尾数未结，但下个月就会补上。因业务一直处于持续状态，所以货款一直没有进行清算，直到本案案发也没有完全结清，甚至于至今也无法确认最终谁欠谁的钱。

黄立怡有时去三个公司拿提货单并将提货单转交给购货方麦永泽、严四益雇用的司机，由其直接去货场提货。至于货款结算事宜则是由各公司财务之间办理的，如公司人手安排不开，黄立怡有时也会帮忙送支票。

上述经营方式，各方多年已经形成默契，合作关系良好。如果不是麦永泽出事这个偶然的因素，可能会一直合作下去。

2、麦永泽的自杀导致资金链断裂，从而引发本案。

麦永泽与严四益是夫妻，该二人与宏达公司和本案三个受害公司做钢材购销生意，其结算方式是由麦永泽或严四益签发支票。自1998年开始，在资金紧张时，其在签发支票时不是填写当天的日期，而是将出票日期后延，即签发所谓的“远期支票”。当时宏达公司也收了许多这样的“远期支票”，并将一部分支票背书转让给供货商付货款，供货商待支票填写的出票日期到临之日存入银行，银行予以接收，没有退票。这说明在出票日期前麦永泽的帐户上确实存入了足额资金，没有出现空头支票的问题。因此，宏达公司和三个受害公司对这些“远期支票”是认可并接受的。

1998年12月和1999年1月上旬，麦永泽、严四益仍然向供货商签发了许多“远期支票”，其中包括本案所涉的五张支票，填写的出票日是1999年1月23日左右。宏达公司按照惯例收下了这些支票并将一部分支票背书转让给建盛等三个公司用于结算和定货，三个公司也如往常一样继续向麦永泽发货。

到1999年1月下旬，各持票人（包括宏达公司）如期将这些支票存入银行，但此时麦永泽因无法筹集到足额资金存入银行，资金链断裂，造成银行帐户存款不足，支票纷纷被银行退票。此时，全部持票人才发现支票成了“空头”，宏达公司和三个受害公司以及其他供货商立即向麦永泽、严四益追索，麦永泽、严四益被逼无奈而逃往外地躲藏起来。于是，各公司便以麦永泽、严四益诈骗为由向麦永泽住所地番禺市（现为广州市番禺区）公安局报案。宏达公司报案的被骗金额为300多万元，其中包括三个公司的退票金额；广州钢铁公司报案的被骗金额为700多万元；张春报案的被骗金额为400多万元。举报对象除了麦永泽、严四益，还有番禺建新建材公司的龚锦标，此公司开展业务的方式与宏达公司一样也是赚取中间差价。番禺公安局经过审查，认定麦永泽是诈骗犯罪嫌疑人，决定立案侦查，而建新公司由于也被骗500多万元，应属于受害人，各供货商与建新公司之间属于经济纠纷，因此对龚锦标不予刑事立案。（见出庭证人黄业宏、谭凤娟证言）

1999年2月11日，麦永泽在逃债途中在东莞桥跳桥自杀死亡。至此，本案三受害公司见麦永泽已死亡，严四益仍然在逃，而龚锦标没有被刑事立案，向他们追款已无可能，便将追款矛头转向宏达公司，意图由宏达公司承担损失。

1999年2月26日，建盛公司董事长刘健明、明兴泰公司的袁伟昌带领广州天河公安局的警察魏海锋找到宏达公司实际控制人黄业宏，以举报其诈骗罪相威胁，要求宏达公司承担他们被麦永泽诈骗的损失，黄业宏予以拒绝（见出庭证人黄业宏、郑国栋、梁兆和、黄锐梅的证言）。三家受害公司见威胁不成，便向广州天河区公安局报案，（建盛公司3月1日报案、明兴泰公司3月9日报案、伟达购销部5月27日报案）指控宏达公司诈骗，并促使天河区公安局来抓黄业宏。由于黄业宏是开平市政协常委，在社会上有一定声望，公安机关亦因插手经济纠纷感到心虚，不敢贸然抓黄业宏，便将作为普通员工的黄立怡抓起来顶数。

公诉人认为该三人去找黄业宏属于公安机关的侦查活动，与事实不符。出庭证人均证明，该三人其中两位是报案单位的人员，一位据称是警察。但是此时三个受害单位均还没有报案，公安机关并没有立案，如何侦查？即便立案以后公安机关派员前来侦查，也必须至少有两位侦查人员，并且要出示办案手续。显然，该警察不是公安机关所派，而是假公济私。另外，公安机关办案时，即便责令嫌疑人（或单位）交出赃款，最多承诺可以从轻处罚，绝对不可能与受害人共同前去，威胁对方交钱，不交钱就办成诈骗罪。

综上所述，由于麦永泽的死亡，最终全部受害人的损失超过千万。三个受害公司面对损失，一开始并未举报宏达公司，而是举报麦永泽；后见麦永泽已经死亡，又转而举报龚锦标；后因龚锦标未被立案，又转而威胁黄业宏；威胁未达目的，方才报案。可见，建盛等三个公司虚构他人犯罪事实，促使天河公安局违法插手经济纠纷，是显而易见的。结果，其经济目的并没有达到（客观上也不可能达到），反而致使公安机关骑虎难下。于是，只能将错就错，以所谓“票据诈骗罪”将黄立怡判处无期徒刑，以牺牲无辜弱者的人身自由权利，来向有关受害单位和上级领导交差。

二、指控黄立怡具有诈骗行为，事实不清。

1、《起诉书》关于黄立怡骗取了钢材1084.75吨（价值2140090.2元）的指控，没有事实依据。

现有证据可以确认，虽然这部分钢材已经从三个受害公司出货，但是却不是到了宏达公司的仓库里（宏达公司没有仓库），也不是到了黄立怡私自单独指定的地方，而是被麦永泽雇用的司机拉走了，即到了麦永泽那里。

控方在没有任何证据证明黄立怡与麦永泽共同诈骗的情况下，说是黄立怡一个人骗取了这部分钢材，违反了公认的常理。1084.75吨钢材不是小数目，如果是被黄立怡所骗，那么他骗走以后是如何处理的？如果是藏匿起来，藏到哪里了？如果是使用了，用在哪项工程里去了？如果是将其倒卖销赃了，卖给谁了？赃款得到了多少？赃款是挥霍了还是藏匿了还是存入银行了？赃款起获了没有？上述这些事实，在经济犯罪案件当中，是必须要查清的，否则不成其案。

对于上述这些不可回避的事实，控方至今没有提供任何实质性的证据，来说明赃款赃物的去向。为了推卸责任（主要是回避事实），侦查机关出具了一份说明，称因黄立怡拒不交代赃物去向，所以无法查清。这更是违反常理。涉案钢材最后的下落，只有实际销售者麦永泽才能知道，黄立怡怎么会知道麦永泽把货发往何处？由于麦永泽已经死亡，可能永远查不到货的下落了。对此，黄立怡的交代与否已经没有意义了。黄立怡不知道的事情如何交代？侦查机关的这份自欺欺人的说明，恐怕连他们自己都不会相信。

其实，该1084.75吨钢材的去向是很清楚的，是被麦永泽拉走了，而由于麦永泽的死亡，继续追赃基本无可能。可以肯定的是，上述一千多吨钢材，黄立怡手里一斤也没有，200多万元的钢材款，黄立怡手里也是一分钱也没有。这也是为什么三个受害公司没有向黄立怡威胁要钱，而是向黄业宏威胁要钱的原因，也是本案没有查抄赃款赃物的根本原因。侦查机关不是不了解这个事实，而是故意回避和掩盖。因为如果认可了这一事实，黄立怡就是无罪的，就不能将黄立怡定罪判刑了，也就无法向上级领导和受害单位交差了。

2、黄立怡的行为不是个人行为，而是代表宏达公司实施的职务行为。

（1）出庭证人黄业宏、谭凤娟证明：他们夫妻俩是宏达公司的实际控制人，黄立怡在公司只是打工的，每月发1500元的工资。黄立怡不参加公司的决策，在业务、财务部门也没有参与管理。麦永泽、严四益的支票，是麦永泽支付给宏达公司的货款，宏达公司又将其部分背书转让给其他公司结账。本案涉案支票是由三个公司与宏达公司财务之间转交的。

（2）当时给三个受害公司运输钢材的司机钟建林证明：黄立怡在宏达公司是打工的。（见证据09）

（3）伟达购销部于1998年12月29日签发的送货单记载：收货人是黄洪（即黄业宏）。由于黄业宏和其妻子谭凤娟是宏达公司的实际控制人，各个业务客户一直将黄业宏与宏达公司混为一体；收货人电话是85538785，而这正是宏达公司办公室的电话。以上内容是伟达购销部自己填写的，这充分证明伟达购销部是认为其与宏达公司做生意，而不是与黄立怡个人做生意，黄立怡的签收，是代表宏达公司的，而不是个人行为。（见证据10）

（4）宏达公司和三个受害公司的购销、结算帐册上记录的业务往来都是公司与公司之间的，而没有记录为与“黄立怡”的，个别黄立怡签字的，也注明是“经手人”。所谓“经手人”，说明不是老板，甚至连全权委托人都算不上。而与麦永泽个人的业务往来，则记录为“麦永泽”。这说明购销业务的当事人是宏达公司、三个受害公司以及麦永泽，黄立怡个人在其中是没有实体地位的。

（5）宏达公司与建盛公司对1999年1月10日严四益支票的处理，更证明转交支票是公司行为而不是个人行为。1999年1月4日，宏达公司将一张严四益签发的出票日为1999年1月10日的支票转交建盛公司，建盛公司的经手人伍振斌写了收据（见证据11）。后因该支票被退票，宏达公司于1月19日和23日向建盛公司支付了现金，伍振斌分别写了收据（见证据12）。这三份收据，均写明是建盛公司收到宏达公司的支票和现金。在这里，虽然建盛公司没有在收据上盖章，只是伍振斌个人签字，但不能说伍振斌仅仅是个人行为而不是代表公司的职务行为。同理，黄立怡在一些送货单的签收，虽然没有盖宏达公司的章，但显而易见是代表宏达公司的。

上述宏达公司向建盛公司补付现金的行为，同时还证明了宏达公司面对支票被银行退回的情况，并没有任何的逃避和拖延，而是积极筹款，在自己也极为困难的情况下，分两次用现金进行了结算。这表明，宏达公司从实际控制人到具体工作人员，都不存在用空头支票进行诈骗的意图。

（6）原审判决已认定：涉案支票背面均标有“宏达公司”字样，受害单位的帐页上也记载“收到宏达公司支票”。这恰恰证明了转交支票的行为是宏达公司行为，而不是黄立怡的个人行为。（见原审《判决书》部分内容）

（7）原审《驳回申诉通知书》以“有关文件没有加盖该公司的印章确认，也没有其他证据证实是宏达公司委派其进行交易”为由，认为“称该行为是公司行为的理由不充分”。这种观点是错误的。在证据方面，上述“证据09”至“证据13”以及黄业宏、谭凤娟的证言已经足以证明：宏达公司的真正老板是黄立怡的叔叔黄业宏和婶婶谭凤娟，黄立怡是打工仔。这一点，当时与他们做生意的人没有一个人会否认。否则，黄立怡身无分文，谁敢与他个人做好几千吨的钢材生意？这也就是为什么麦永泽死后，三个“受害公司”不找黄立怡要钱而找黄业宏要钱，实际上是要宏达公司承担责任。

因此，黄立怡的行为既不需要每次都要宏达公司盖章，也不需要宏达公司每次都出具委托书，就已经足以使相对人认定其行为即公司行为。在民法上，该种情况属于“表见代理”。

3、黄立怡回开平并非逃匿。

（1）黄业宏和谭凤娟证明：1999年春节前，宏达公司因麦永泽空头支票受到重创，钢材经营困难，包括黄立怡在内的许多员工的工资无法正常发放。因公司在开平经营金福大酒楼，就安排黄立怡到此酒楼打工维持生计。黄立怡到开平后，是公开在酒楼工作的，公司和黄立怡都没有对任何人隐瞒。当时，受害单位之一建盛公司工作人员伍振斌的母亲也在该酒楼工作，天天见到黄立怡。

需要说明的是，黄立怡本人所说的回开平的时间是1998年年底，综合本案其他证据，可以认定黄立怡所说的时间为阴历而非阳历，按照阳历，时间应为1999年春节前。

（2）出庭证人原开平金福大酒楼员工梁彩荣证明：黄立怡到开平后，在该酒楼每天开车到市场去买菜。而该酒楼地处繁华地段、交通要道。该证人与谭凤娟同时证明，本案被害人建盛公司工作人员伍振斌的母亲也在该酒楼工作。

这个情况说明，黄立怡主观上没有逃避的故意，客观上也无法逃避。甚至于可以断定，被害单位是知道黄立怡的去向的。

（3）当时给三个受害公司运输钢材的司机钟永光也证明，他在1999年春节后在宏达公司和开平都见过黄立怡，黄立怡根本不像躲起来的样子，是公开工作的（见证据15）

4、宏达公司并非被黄立怡关闭，而是在黄立怡被羁押近一年后停业的。

现有证据足以证明，1999年上半年，宏达公司并没有关闭，而是继续营业，照常交纳市场管理费和其他有关的费用。只不过由于受到重创，已经无力开展比较大的业务。直到黄立怡被羁押一年后的2000年3月8日和4月17日，公司才注销。（见证据16、证据17和黄业宏、谭凤娟的证言）

另外，从黄立怡在宏达公司的地位来看，他只是一个普通打工者。黄立怡既不是公司的法定代表人，也不是公司的股东，又不是实际控制人，他有什么权力关闭公司呢？说他关闭公司，实际上是不可能的。综观本案有关事实，真正有权力关闭公司的，是公司的实际控制人黄业宏和谭凤娟。

三、指控黄立怡诈骗的证据不足，并存在矛盾。

1、1999年5月8日的《讯问笔录》是非法取得的，应被认定为无效。

（1）在取证程序上，这份口供完全是办案人员违反法律规定，以刑讯逼供的手段获取的，其内容不是黄立怡的真实意思表示。数次律师会见时、原审开庭时、今天庭审中，黄立怡均反映了此事实。

（2）该笔录记载的黄立怡的有罪供述违反常理和逻辑，自相矛盾，不可能出自黄立怡之口。

宏达公司背书转让的涉案支票是所谓“远期支票”，开支票时银行存款确实不足，这是各方都清楚的，以前也是这样做的，谁也没有隐瞒。正因为这样，才将支票上填写的出票日后延一段时间，只有到了填写的出票日那一天，才能往银行里存。因此，也只有到了出票日这一天去银行存而被以存款不足为由退票，此时才能认定是空头。所以任何人在接收一张“远期支票”时，是无法知晓这张支票是不是空头的。当麦永泽签发支票时，还没有逃跑和自杀，黄立怡怎么会提前一个月就知道哪张支票到了出票日那天，麦永泽肯定存不上钱而成为空头呢？所以，《讯问笔录》中所记载的黄立怡说早就知道是空头的供述，是违反逻辑的。可以断定绝对不是黄立怡说的，明显是办案人员按照自己的想象编造的。

从《讯问笔录》对另一件事实的记载也可以看出该笔录是虚假的。由于明兴泰公司报案的是四张空头支票（见证据19），所以该《讯问笔录》便记载黄立怡承认是四张。但在原审法院第二次开庭时，由于支票对不上报案的数额，明兴泰公司只好撤回一张（见证据20），只剩下三张（见证据13第一页）。可见，这份笔录是按照报案的数额事先写好，逼黄立怡签字的，而笔录多写了一张支票，等于黄立怡多“承认”了一张支票。虽然后来暴露了笔录的错误和矛盾，但由于已经进入审理阶段，侦查机关无法将此份笔录撤回修改，一审法院便回避了这个问题，将错就错。这个情况也说明，笔录中黄立怡关于四张支票的供述，是办案人员按照报案数额编造的。

2、1998年10月以后宏达公司每月与客户的结算基本完结，不能凭主观臆断将空头支票随意对应到某个期间的钢材交易上。

（1）宏达公司与建盛公司的往来帐显示，1998年9月26日至10月20日，宏达公司与建盛公司的业务量为496.29吨，货款为1183197.36元，结算货款为1596234元，实际结算额比应付货款不少反多。为什么多付款呢？这是因为业务关系一直处于持续状态，不可能一次结算完毕，而恰遇收到的某张支票金额较大，为了结算的方便，将其转让给建盛公司，多出来的款额可纳入下次结算。这个事实起码说明本阶段的货款已足额结算了。

（2）宏达公司与明兴泰公司的往来帐显示，1998年12月和1999年1月，宏达公司与明兴泰公司的业务量为693.43吨，货款为1574623.80元，共结算货款为1716709元，也多付款142085.20元。原因同上。

（3）宏达公司与伟达购销部的往来帐显示，自1998年2月17日至1999年1月14日，宏达公司与伟达购销部的业务量为610.16吨，总货款为1387131.40元，宏达公司已付货款为1334258.10元，仅剩4万余元未结。

由上面的结算额可以看出，《起诉书》所称的黄立怡“诈骗”期间段的钢材业务已经基本结算完毕。虽然五张涉案支票确实是宏达公司背书转让给三个受害公司的，但这些支票所对应支付的钢材款却不能完全肯定就是《起诉书》所指的那部分钢材。

对于双方结算的情况，只看受害公司单方提供的数据，而不看宏达公司提供的数据，是无法查清的。因为三个公司不只是与宏达公司一家有钢材交易，还与其他公司有钢材交易，其结算也是采取同样的方式。因此我们不能排除，所谓空头支票是黄立怡用来支付1998年10月、12月和1999年1月的1084.75吨钢材款的“事实”，完全是三个受害公司见这批钢材被麦永泽拉走而不可能回收货款后，虚构事实，凭空编造的，目的是将自己的损失转嫁于宏达公司。

3、由报案单位的员工来证明宏达公司未付货款，无证明效力。

在宏达公司提交了大量原始往来帐册后，原审法院不得不承认“宏达公司与被害三个单位有已结货款的事实，”但却认定“指控的货款未结清”，其所依据的证据是“被害单位的证人均证实未结清”。按照原审法院的这种逻辑，报案单位的人说谁没结帐，就把谁抓起来判刑，则法院岂不成了报案单位的工具，法律还有公平可言吗！

4、缺乏宏达公司账册，无法全面反映双方结算情况。

对于宏达公司与三个被害公司的结算情况，控方只提交了三个公司单方的账册，而没有提交宏达公司的账册。本来很简单，是不是结清了，应当对双方的账册进行清查，一查帐就清楚了，仅凭被害单位的单方账册和其工作人员的证言是不能定案的。控方这种做法，说明其并不打算查清本案的真实情况，也不希望法庭查清真实情况，而是打算继续掩盖事实，坚持错误。

四、指控黄立怡触犯“票据诈骗罪”无法律依据。

根据《刑法》第一百九十四条规定，黄立怡无法构成票据诈骗罪。

1、该法条共有五项规定，从本案的相关事实看，黄立怡并不是支票签发人，也没有冒用他人支票，在主体资格上不适用第三、四、五项规定。而麦永泽是支票签发人，符合本规定的主体资格。黄立怡在主体资格上，只属于第一项和第二项规定的范围。

2、第一项规定所指的是“伪造、变造”，但本案所涉的空头支票就其票面来说，是真实的支票，并不是伪造的支票，也不是变造的支票，所以第一项规定并不适用于本案。

3、第二项规定所指的是“作废”，但本案所涉的空头支票票面填写规范，并不是作废的支票；在没有存银行之前，也不能认定其是不是空头，只有被银行确认为空头而退票后，这张支票才因空头而成为废票，此时明知其为废票而使用的，才符合“票据诈骗罪”的犯罪构成。而这些支票并不是在被银行退票后才使用的，所以第二项规定也不适用于本案。

关于行为人使用空头支票时是否明知其为空头，是一个非常复杂的问题，不能仅凭使用者口供来确认，应该判断该口供是否符合逻辑。在现实当中，只有签发支票的行为人本人，才可能明知支票是否空头，其他人是不可能知道的。但对此也要具体分析。比如麦永泽在签发支票时帐户确实无款，他对此是明知的，但是到了出票日又有款了；或者在签发时他自信到出票日能够筹到款，但是到了出票日却没有筹到款。这两种情况都不能认定为麦永泽为明知是空头支票。连麦永泽自己都不一定知道他的支票到时候是不是空头，黄立怡怎么可能知道呢？所以，即便黄立怡的口供当中承认自己明知麦永泽的支票是空头，这种口供由于其不符合逻辑，也是虚假的。

只有一种情况，可以认定使用者对支票的空头是明知的，即使用者和签发者共同预谋诈骗。但本案明显不属于这种情况。

因此，黄立怡的行为不符合《刑法》第一百九十四条中的任何一项规定，不能以“票据诈骗罪”对黄立怡定罪判刑。

综上所述，《起诉书》指控黄立怡构成票据诈骗罪，事实不清，证据不足。由于麦永泽的死亡，造成了包括宏达公司和建盛等三个公司的巨大损失，加上其他受害者的损失，共达1000多万元。但是，这些损失是有数额的，是可以计算的。而本案最大的受害者却是黄立怡，黄立怡受到的伤害是无法估量的，更是无法挽回的。其实，黄立怡遭此厄运，有极大的偶然性。假如麦永泽不死，则被抓的就是麦永泽而绝不会是黄立怡；假如三个受害公司向黄业宏要到了钱，黄立怡也不会被抓。但是，一个公民的命运竟然取决于偶然因素，与其说是公民个人的悲哀，不如说是这个国家司法体系的悲哀。本案从侦查阶段到审查起诉阶段，从广州中院的一审到广东高院的二审和在广东高院的第一次申诉，这么多部门竟然没有发现其中明显的错误，或者发现了错误而不愿改正，这种极其不负责任的工作态度令我吃惊。

尊敬的审判长，我是2004年开始为黄立怡再次进行申诉的，期间，我多次呼吁有关部门，不要让黄立怡像佘祥林那样坐了11年的牢，才被纠正错案。然而令人痛心的是，今天已经是2010年了，黄立怡坐牢真的坐到了第十一个年头了。在这个期间，他的父亲去世了，他无法奔丧尽孝；而他的母亲神情恍惚，在家人的隐瞒下，这位老人至今还不知道他的儿子黄立怡已经锒铛入狱十一年了。对此，我们这些法律人如何面对自己的良心？现在惟一需要我们做的就是，立即宣告黄立怡无罪，还其清白，不要让迟来的正义再继续迟延下去了。

谢谢审判长。

辩护人：北京市首信律师事务所律师杨学林

2010年3月17日

3.周幸春：张玉民贷款诈骗案的辩护词

审判长、审判员：

北京冠衡（长春）律师事务所依法接受贷款诈骗案之被告人张玉民的委托，指派我作为被告人张玉民的辩护人参与本案诉讼活动。通过查阅本案的卷宗，听取被告人陈述，辩护人认为，公诉人指控被告人张玉民以非法占有为目的，骗取国家贷款后全部挥霍，数额巨大，应当以贷款诈骗罪追究其刑事责任，是证据不足，事实不清，定性和适用法律错误。被告人张玉民不构成贷款诈骗罪。现具体阐述如下辩护意见：

一、被告人主观方面没有非法占有的故意

贷款诈骗罪，是指借款人以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。该罪先后规定于1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十条和刑法第一百九十三条。上述法条在罪状的表述中，明确规定了以非法占有为目的这一主观要件，因而本罪属于目的犯。“以非法占有为目的”是构成贷款诈骗罪的前提，是区分罪与非罪的关键。任何犯罪，必须首先具备主观要件，否则不能构成犯罪。在该罪的构成要件中，行为人主观上必须有非法占有的目的，而被告人恰恰没有非法占有这一目的。对被告人的非法占有目的的认定，2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2001］8号）明确指出：“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：……。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”。同时强调“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”根据本案的现有证据材料，被告人并不存在上述规定的七种情形，并且有充分证据证明被告人无非法占有的目的：

1、七种情形之一是“明知没有归还能力而大量骗取资金的”，被告人与之不符。本案被告人在贷款时年富力强，有驾驶技术，有偿还贷款的能力，信用社对此是明知的；且被告人不是骗取资金而是合法取得贷款。被告人在贷款前的2008年12月18日，刚刚还完一笔数额3万元的贷款，资信良好，具备继续贷款的条件，所以才能够继续贷款4万元，说明在贷款的当时有还贷能力，否则不可能再次借款。不是被告人明知自己没有归还能力而大量骗取资金，而是信用社明知被告人有偿还能力而再次借款。被告人用自己的合法证件、按照信用社的要求，签定正式《农户联保借款合同》、提供三户联保而取得贷款，信用社提供借款是真实意思表示，合同合法有效，被告人取得贷款是合法占有，不存在骗取资金、更谈不到非法占有问题。

2、七种情形之二是“非法获取资金后逃跑的”与被告人不符。被告人合法取得贷款，没有逃跑也不需要逃跑。派出所一个电话就找到被告人就是证明。

3、七种情形之三是“肆意挥霍骗取资金的”，与被告人不符。被告人使用合法借贷的资金进行生产经营活动，贷款的使用有正当的、正常的使用途径，不存在肆意挥霍骗取资金的问题。虽然被告人挪用资金购买了汽车，但该汽车不是奢侈品用来享受或者挥霍，而是用来拉脚、营运用于赚钱，购买车辆搞出租也是生存、致富手段，与挥霍毫无关系。关于不按规定使用贷款，属于违约问题，《农户联保借款合同》第五条第4项目规定，货款人有权停止停止本合同尚未发放的贷款、提前收回已经发放的贷款、解除贷款合同或采取其它信贷制裁措施，第五条第3项规定，按挤占挪用处理，此期间对挤占挪用部分加收100%的利息。违约与犯罪不是一个概念。肆意挥霍骗取资金构成犯罪，而挪用挤占合法取得的资金构成违约。

4、七种情形之四是“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”，与被告人不符。被告人取得贷款后，没有将贷款用于消费和非法活动，而是与人合伙养猪、买车跑运输。被告人使用合法取得的资金进行合法的经营活动，虽然改变了借款用途，但并未不构成违法犯罪活动。公诉人指控将12万元全部输光，不是事实。果如此，为什么发现赌博犯罪不予以追究？被告人曾经赌博过，但赌博时尚未贷款，因而不存在非使用贷款进行赌博问题。公诉人也没有提出被告人何时何地与谁赌博，赌博数额多少的证据。仅仅凭借公安机关所作的被告人自己的笔录就认定赌博，难以成立。被告人主观上只有使用贷款的意图，而由于经营风险或意外原因不能归还贷款，不应视为贷款诈骗，应以借款合同纠纷处理。

5、七种情形之五是“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的”，与被告人不符。被告人并没有抽逃、转移资金、隐匿财产的行为，也没有逃避返还资金的主观意识。

6、七种情形之六是“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的”，与被告人不符，更不是被告人所为、所能为。

7、七种情形之七是“其他非法占有资金、拒不返还的行为”，与被告人不符。被告人并没有拒绝还款的行为，贷款到期时间为2011年12月17日，到期后，信用社并无任何人向被告人索要，公诉人没有证据证明被告人拒不返还。被告人逾期还款达到五个月，属于违约行为，根据《农户联保借款合同》，被告人可以承担逾期之日起加收50%利息的违约责任。虽然是逾期还款，被告人仍然是合法占有，法律并未规定逾期还款为犯罪。信用社称“借款到期后，张玉民拒绝偿还贷款本息，以各种理由推脱、躲避”。完全不是事实。逾期还款不等于拒绝还款，信用社从未向被告人催收，根据什么说被告人以各种理由推脱、躲避？从借款到期至报案不到五个月，从民法上，逾期还款可以承担违约责任。在借款合同中，双方约定了逾期还款的违约责任。没有任何证据证明信用社进行了催款，也没有任何证据证明被告人拒不归还。被告人本意想还款，因经济状况不好，没有能力偿还。没有能力还与不想还不是一个概念。

由此可知，被告人主观上并没有非法占有的目的。刑法意义上的“非法占有”，不仅是指行为人意图是财物脱离相对人而非法实际控制和管理，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物。不能单纯以行为人实际获得了贷款或者贷款到期不能归还，就认定行为人具有非法占有贷款的目的，“以非法占有为目的”是构成贷款诈骗罪的前提，是区分罪与非罪的关键。应坚持主客观相一致的原则，具体情况具体分析。不能单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，认定其主观上具有非法占有贷款的目的。如果非要认定被告人有非法占有的目的并且被告人的行为性质就是拒不还贷的话，辩护人认为，被告人的行为也未必构成贷款诈骗罪。因为有一点足以肯定的事实，即没有任何证据证明被告人在贷款时就具有非法占有的目的，非法占有的目的不可能产生在事后。

二、被告人在客观方面没有实施骗取贷款的行为

贷款诈骗罪，需要使用诈骗（非法）方法得到贷款，数额达到较大以上。通过诈骗而取得银行贷款，是贷款诈骗罪的本质特征。本案关键在于被告人是否是骗取银行贷款。《中华人民共和国刑法》第193条规定“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。本案被告人不符合刑法规定的犯罪构成客观方面的特征。

1、《刑法》第193条规定的五种情形，（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的，均与被告人不对号。

被告人在向信用社申请贷款时的项目是养猪，这在公诉人提供的《农户联保小组申请贷款审批表》中赫然写着。养猪与养牛都属于养殖业，不属于改变贷款用途。而事实上，被告人与温树林二人合伙养猪。这从侯有山笔录中可以看出温树林没有养牛而养猪了，从被告人提供的温志强、王雪英的证言上也可得出养猪的结论。被告人取得贷款的手段是合法的、贷款时的资信情况是良好的、贷款的使用去向不是非法的、被告人贷款逾期未还，不是主观上拒不归还，而是客观上不能归还。原因是市场经营风险，从所周知的原因，那几年养猪户都赔得不轻。不能因为赔了就认定没有养猪。显然，张玉民的行为并不具备上述各项所规定的构成贷款诈骗罪的客观表现形式。被告人客观上也没有实施非法占有的行为。

2、本案被告人不是用诈骗的方法而是用合法的方法取得贷款。从信用社与被告人签订的《个人借款合同》等均表明了被告人是在办理合法借款手续，并且上述合同、手续均是合法有效的，若被告人的行为构成贷款诈骗罪，被告人同信用社所签订的《农户联保借款合同》则属无效合同。

3、被告人贷款数额不存在巨大问题。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“个人进行贷款诈骗数额在1万元以上的，属于‘数额较大’；个人进行贷款诈骗数额在5万元以上的，属于‘数额巨大’…”公诉人认为被告人构成贷款诈骗罪，犯罪数额为12万元，除了被告人的供述，没有相应的证据支持。而从公诉人提供的书证《农户联保借款合同》恰恰证明被告人贷款数额是4万元。该书证是在诉讼前形成的，既是书证，又是直接证据，直观地证明案件事实和案件性质，证明被告人贷款合同载明的贷款数额和被告人实际取得贷款均为4万元。自2012年4月28日报案时，被告人所欠贷款仅为4万元，而其还贷的最后期限应为2011年12月18日。因此，公诉人认定被告人骗取了数额特别巨大的银行贷款的理由实难成立。

三、此案被告人的供述不能作为认定被告人有罪的证据

我国刑事诉讼法第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”而本案恰恰只有被告人的供述，而没有其他证据能够证明。至于公诉人依据的杨翠娟、侯有山的笔录，并不能证明被告人犯有贷款诈骗罪，相反，恰恰证明被告人无罪。

1、被告人自己的供述自证其罪，但是被告人的供述笔录硬伤累累，不堪一击：

（1）强加的法言法语。

第1页第6行“我到派出所投案自首，我贷款诈骗了”。

被告人笔录的形成，据被告人所讲，是派出所办案人员诱骗、误导所致，并不存在主动到派出所投案自首一说，被告人也不知道贷款诈骗罪的罪名。他能准确说出贷款诈骗罪名，显然有人指点。

（2）承认的贷款数额与实际不符。

第1页最后一行，“2008年12月18日，我在万发信用社贷了12万元钱”，实际是三人共贷12万元。

（3）被告人自证其罪，只有供述而没有其他证据证明

第2页第8行－13行“这12万元钱贷出现金后都我自己用了”，“我买了一台吉利自由舰轿车，花了4万元钱，后来卖了3万元钱，赔了一万元钱，其余11万元钱基本都是耍钱输掉了”。公诉人全部证据中，除了被告人陈述外，再无其他证据证明被告人取得12万元并将其输掉。

被告人从未认为自己犯贷款诈骗罪。自己并未取得贷款12万元，更未将贷款赌博输掉。据被告人陈述，公安机关办案人员在办理立案、作笔录、取保候审过程中采取了欺骗和误导的方式，甚至写好笔录让他签字。如果此事属实，该询问笔录的形成及来源违法，应当适用非法证据排除规则。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十一条，公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。第一百八十一条讯问的时候，应当认真听取犯罪嫌疑人的供述和辩解；严禁刑讯逼供或者使用威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。被告人的笔录属于毒树之果，不能作为定案的依据，

2、证人侯有山的证言，并没有直接肯定地证明被告人诈骗贷款，根据其笔录也难以分析出被告人诈骗贷款，不能作为认定被告人有罪的证据。

（1）侯有山的笔录证明被告人贷款数额为4万元。

第2页第4行－第5行：

问：张玉民、张纪、温树林共贷款多少钱？

答：他们三户共贷款12万元，每户4万元。

第3页第5行－8行

问：当时贷款是放的现金么？

答：都是现金。

问：都是本人来签字办的手续取的款么？

答：都是本人签字取的款。

从上述笔录可以看出，被告人、张纪、温树林均是以个人名义在信用社贷款，信用社分别向三人发放贷款各4万元，信用社分别与三人形成借款合同关系，而不是向单独向被告人发放贷款12万元，与被告人并无12万元的借款合同关系。

这一事实，与卷宗中的书证《农户联保借款合同》一致。能够证明被告人与信用社存在贷款4万元的贷款合同关系。

（2）侯有山的笔录证明被告人贷款数额不是12万元，而是证明12万元贷款是三人分别以自己的名义取走。

笔录第2页第10行－12行

问：到期后你找他们要款了么？

答：我找了。温树林说钱不是他花的，钱让张玉民花了。

第3页第3行

答：温树林说钱让张玉民花了，他不管。

侯有山笔录证明三点事实：其一，贷款4万元是温树林所贷，也是温树林所取，这一点与书证一致，信用社与温树林存在贷款合同关系；其二，侯有山是听温树林说，钱让张玉民花了。温树林的4万元贷款是否真让被告人花了，侯有山只是“听温树林说”，公安机关并未查证属实。侯有山“听温树林说”，充其量是证据线索，而不能当证据使用。公安机关听侯有山说，侯有山“听温树林说”，就认定被告人从信用社骗取贷款12万元没有任何事实根据的法律依据。其三，即便温树林的贷款4万元真的被张玉民花了，那也是张玉民与温树林之间的民间借贷关系，不能据此认定张玉民诈骗信用社贷款。根据合同相对性原理，信用社不能因为听温树林说钱让张玉民花了，就去向张玉民主张贷款，张玉民从信用社取得贷款和从温树林手中取得贷款并不是一个概念。

（3）关于信用社是否到期催收贷款及被告人是否拒绝还款问题

第2页第10行－13行

问：到期后你找他们要款了么？

答：我找了。温树林说钱不是他花的，钱让张玉民花了。张纪是张玉民的儿子，没找到。张玉民说还也不给，后来就找不到了。

第2页最后一行、第3页1－4行

问：你找他们还款多少次？

答：找他们数次。

问：他们都怎么答复的？

答：温树林说钱让张玉民花了，他不管。张纪和张玉民找不着。

关于银行和金融机构催收期欠款，一般都有催收通知单，以证明诉讼时效问题。本案到期为2011年12月17日，没有证据证明信用社到期后有过书面的催款行为。

关于口头催款，侯有山在同一笔录里前后矛盾，很不真实，一会说张纪和张玉民找不到，一会又说，张玉民说还也不给。但是由此可以得出结论，张玉民并不是找不到，而且承诺还款，并未躲避。并非如报案所称“拒绝偿还贷款本息，以各种理由推脱、躲避”。

（4）关于贷款去向问题，侯有山并未证明12万元被被告人赌博输掉。

第2页第6行－7行、14行－21行

问：他们贷款干什么用？

答：都是以养殖的名义贷的。

问：他们贷款后都养没养牛（搞养殖业）？

答：我过后考察，温树林养猪了。张纪和张玉民什么也没养。

问：温树林是使用贷款养猪么？

答：我不知道。

问：张纪和张玉民的钱都干什么用了？

答：后来我听张玉民说钱用在他老岳父杨玉春家盖房子用了。

以上笔录，第一，不能证明被告人将贷款用于违法犯罪活动。“听张玉民说”钱用在他老岳父杨玉春家盖房子用，并不是违法犯罪活动。而且“听张玉民说”并未查证属实。给岳父盖房子，其前妻杨翠娟笔录中并未体现，笔录间相互矛盾，被告人只贷款一笔，不可能又盖房子又赌博。第二，不能证明温树林的贷款用于被告人。其一，温树林在贷款后养猪，属于养殖业，即便不养牛，也是合法行为，至于是不是用贷款养猪，侯有山不知道。如果是贷款养猪，温树林说张玉民用了就不是事实了。其二，如果温树林的贷款让张玉民用了，温树林从信用社贷款借给别人从中谋利，是违法犯罪行为，信用社发现了，应当对温树林而不是对张玉民采取措施。其三，如果温树林只是无偿借给张玉民，温树林以自己的名义借款、取款，与信用社有合同，需要履行还款义务；且与另外二人是三户联保，二人还不上时要承担连带还款责任，他又不是限制行为能力，这么作，可信么？从侯有山笔录看贷款去向，无法证明被告人诈骗贷款12万元，以此罪名报案没有事实根据。证据必须经查证属实才能作为定案依据，此证据并未查证属实。

3、证人杨翠娟的证言并没有直接证明被告人贷款12万元，也未直接证明这12万元被被告人输掉，因此不能证明被告人犯贷款诈骗罪。

首先，证人杨翠娟与被告人有利害关系，表现在两方面，一方面是二人感情破裂离婚、复婚又离婚，与被告人恩怨很深，证言可信程度大大降低；另一方面，被告人的贷款可能为其父亲盖房所用（侯有山笔录），她承认其父亲盖房用款与赌博输钱相比，她选择赌博输掉的盖然性要大得多。所以杨翠娟的笔录不能证明被告人赌博为业。其次，杨翠娟所证实的问题不是事实。表现在：一是被告人什么买卖也没作不是事实。事实是开出租车搞出租、并且与人合伙养猪；二是以赌博为业，以赌博为唯一生活来源不是事实。被告人一不开设赌场，二不设赌抽红，如果以赌博为生活来源，公安机关岂不是又破获一起赌博案！第三，证人并未证明这12万元赌博输掉。曾经赌博，不等于这一笔贷款也用于赌博。如果要认定这12万元用于赌博，证人应当明确肯定地作证，而不是办案人员分析。第四，公安机关办案人有暗示证人嫌疑。第1页最后一行，问：2008年12月18日张玉民在万发信用社有12万元贷款，你知道么？正确的问法应该是：被告人在万发信用社是否贷款贷款，你是否知道？数额是多少，事先告诉证人贷款12万元，不能说不是暗示证人。

四、被告人逾期未还贷款的行为并未侵犯国家对金融机构的监督管理秩序以及在金融机构占有下的公共财产所有权。因而不符合贷款诈骗罪客体的犯罪构成。

本案系贷款合同纠纷。民事方面的违约责任，在客体上并没有造成侵犯国家对金融机构的监督管理秩序以及在金融机构占有下的公共财产所有权危害结果。只是给信用社造成收贷不能的经营风险。被告人要承担的是民事责任而非刑事责任。

贷款诈骗行为和正常贷款行为都发生在贷款过程中，都存在丧失还本付息的可能。需要明确地区分两者，才能正确判定罪与非罪的界限。贷款诈骗与正常贷款最重要的区分在于行为人主观上是否具有占有贷款的目的。被告人贷款时有无欺诈行为，若仅以最终未能归还贷款来认定犯有贷款诈骗罪，显然是客观定罪，因此法院应当将该起贷款认定为正常贷款，不应当认定为犯罪行为。

综上，辩护人认为被告人主观上没有非法占有目的，客观上没有实施非法占有的行为，因而不构成贷款诈骗罪。请法庭充分考虑我的辩护意见，对本案做出公正的判决，宣告被告人无罪！

此致

梨树县人民法院

辩护人北京冠衡（长春）律师事务所

周幸春律师

2012年8月21日

4.王亚林、黄新伟：甘某苏被判诈骗罪一案重审辩护词

审判长、审判员：

认定各被告人的行为是否构成诈骗罪，需要解决二个问题：一是涉案的房屋是违章建筑，依法不应予以补偿；二是涉案被告人明知上述情况，而故意予以隐瞒和欺骗，以骗取拆迁补偿款。公诉机关和原审判决对于上述两个问题都没有解决，而且判决漏洞百出。

此次发回重审后，公诉机关和侦查机关进行了数月的补充调查，仅调取了企业的工商登记资料和言辞证据，意图证明甘某苏是涉案企业的所有人或控制人。言辞证据不仅与近20年前的原始书证相矛盾，而且，即使甘某苏是企业的实际控制人，与其行为是否构成诈骗罪也完全没有关联性。

为了给各被告人定罪，本案公诉机关指导侦查机关办案并极尽延长羁押手段；本案原审法院在第一次开庭后又指导公诉机关补充证据进行第二次开庭；而第二次开庭后控方指控的犯罪仍然因为证据不足而不能成立，于是，原审法院直接进行调查，去弥补控方证据上的不足。在诈骗数额的认定上，侦查机关认为诈骗292万元；检察机关认为诈骗308万元；原审法院最终认定为诈骗330.9万元，犯罪数额一再被增加。我们认为，原审基于必须给各被告人定罪的基调所作出的判决事实不清、证据不足，且错误适用法律、法规、规章和规范性文件，甚至“发明”了我国并不存在的法律。请求二审法院依法撤销原判。

一、起诉书和原审关于犯罪数额、手段的认定事实不清、证据不足

对于诈骗犯罪而言，诈骗的数额和手段是最核心的事实，然而，起诉书和原审有关的认定混乱、模糊并缺乏证据支持。

（一）涉案房屋的面积和价值公诉机关和原审法院没有查明

所谓103号建房执照涉及的房屋面积，公诉机关认为是4852平方米（建房执照明确注明）。而两次开庭之后，原审法院要求本案拆迁时的评估机构安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司（下称评估公司），将实际丈量评估的房屋与并不规范的建房执照图示进行对照，得出建房执照共涉及5679.31平方米，评估价为330.9万元的结论。此种推论为了满足定罪的需要，将所谓犯罪赃款从侦查到审查起诉、到法院审理阶段不断升级和扩大，这种推论完全脱离了评估当时的客观依据。

评估公司是本案拆迁补偿时，双方共同委托的评估机构。在诉讼过程中，该评估公司出具的说明既不属于鉴定结论也不属于证人证言，其不具备法定的证据形式。

不仅如此，评估公司负责人和评估人员均向公安机关证明，他们评估之时并没有将103号建房执照作为依据，甚至都不记得可曾见到过该建房执照。而公诉机关第一次开庭后补充的证据也说明，有证没有证都评估，“准建证”（非房屋所有权证）不是评估和补偿的依据。淮上区政府说明甚至称：“集体土地上的企业房屋拆迁补偿，先找评估公司对企业房屋进行评估。待评估报告作出后，如果证照齐全（土地证、房屋所有权证），按照评估现值予以补偿，对无产权证部分的房屋，不予补偿”。因此，评估时与建房执照完全没有关系，此种情况下，让评估公司去做上述说明，完全不具备公允性和客观性。

另外，该评估公司说明的附表和蔡某军制作的附表一样，不仅总面积与建房执照不符，其各种不同类型的建筑物面积，也与建房执照不一致。该表格钢构房建筑面积为3597.45（蔡某军表格为3789.45平方米），建房执照为2838平方米；该表格门面房为1088平方米，建房执照为955平方米；该表格没有办公用房，而建房执照有664平方米办公房…，等等巨大差异不一而足，用这样的附表和建房执照进行对照，从而去认定涉案的房屋面积和涉案价值完全不符合客观事实。

根据评估报告，本次评估对象房屋建筑面积合计约为9346平方米。房产证上房屋总面积为2995平方米，涉案的建房执照的房屋面积公诉机关认定为4852平方米，原审法院认定5679.31平方米。减去上述面积，评估报告多出了671.69平方米。这多出的建筑面积又当如何解释？这多出的建筑已经被拆除而不复存在，而补偿款601.8万元显然包括这部分的建筑。这部分建筑物不仅没有产权证甚至连任何形式的建房执照都没有，甚至评估后的临时建筑和附属物价值3.3万元也都在拆迁补偿协议的范围之内。根据评估报告涉及的房屋所计算出的补偿款是601.8万元，但总计约定赔付的807万元中甚至包括拆迁协议第四条约定的评估后的临时建筑和附属物价值3.3万元。

所以，作为涉财犯罪，司法机关连诈骗的对象房屋面积是多少，价值如何？都没有搞清楚，如何能够对公民定罪科刑？

（二）原审判决关于涉案房屋何时兴建不知所云

原审判决称经审理查明，1999年2月以后市华联厂与利原肥业公司合作，利原肥业公司在承租期间建了锅炉房和二栋钢构厂房；1999年10月，市华联厂和蚌埠市全柴动力有限公司合作期间，蚌埠市全柴动力有限公司出资盖了办公室和钢构大棚…并称甘某苏在本案庭审当庭承认上述建筑都没有“办证”。原审判决做此认定的目的似乎想说明，已经查明了涉案的房屋系何时兴建并且没有“办证”。但显然，原审法院并不敢确定，上述两次合作期间兴建的房屋是否即为本案所谓的5679.31平方米房屋？朱庆华律师提供的市华联厂和蚌埠市全柴动力有限公司1999年签订的协议书表明，合作时，需要使用业已存在的800平方米厂房，这800平方米显然在1999年之前就存在。而所谓甘某苏在本案庭审当庭承认上述建筑都没有“办证”，到底指的是什么证？原审法院却予以回避。其实，甘某苏所说的没有“办证”，是指房产证，有关的房屋办理了规划许可证和土地使用权证。没有房产证并不足以说明不是合法建筑。（以下会对此问题进行论证这里不赘述）。

（三）起诉书和原审判决关于建房执照的取得和使用方面的认定证据不足

认定甘某苏从孙某斌处拿走空白执照并进而认定甘某邦在该空白执照填写内容证据不足。

原审判决确认起诉书指控的甘某苏指使甘某邦在空白建房执照各栏中填写内容和绘图这一事实缺乏确实、充分的证据。但却根据孙某斌的证言和103号建房执照的内容系甘某邦填写的文件鉴定结论认定孙某斌所称的空白建房执照与甘某邦填写的应是同一执照，此种推理没有事实依据。

首先，孙某斌的证言不仅属于孤证而且内容失实。孙某斌称2001年底2002年初，甘某苏从其办公室拿走一本盖有“蚌埠市郊区吴小街镇村建土地环保站”公章的空白建房执照。而同样时为吴小街镇城建办工作人员，任某亮和唐某芹的证言与之矛盾。任某亮称：“当时没盖章的空白建房执照本子就放在办公桌子上，谁都可以拿到，但盖章必须有领导盖章。”根据孙某斌自己的证言，其在2001年底至2002年初所担任的职务为乡长助理，而并非领导职务。此外，唐某芹证实，2001年6月至2002年6月期间，建房执照的发证由孙某云负责，公章也由孙某云保管。可见，孙某斌可能持有空白建房执照，但他并没发放盖章的空白建房执照的权利和条件。因此其证言失实，不能采信。且除了孙某斌称甘某苏曾从他那拿走过一本盖有公章的空白建房执照外，再无任何证据能证明这一事实，该证言属于孤证。

其次，即使甘某苏确曾从孙某斌处拿走过一本盖有“蚌埠市郊区吴小街镇村建土地环保站”公章的空白建房执照，也不可藉此认定该执照与甘某邦填写的执照为同一执照。事实上，涉案建房执照是甘某邦因贷款需要到吴小街镇政府正式办理的，由甘某邦填写建房执照的内容也是应吴小街镇政府工作人员的要求。

二、指控和认定涉案房屋是违章建筑证据不足且适用法律错误

涉案房屋应否依法补偿是本案定罪的关键，依据事实、法律和有关规范性文件的规定，涉案房屋属于合法建筑。

根据委托人郑某芬提供的编号为496-350号规划图复印件，该图有一段文字为“同意华跃机械制造厂在红线范围内用地15.98亩（规划外不得占用）新建厂房”，时间为一九九四年六月十八日，并加盖有蚌埠市城乡规划管理处的公章。二审之中，辩护人又提供了有关蚌埠市城乡规划管理处颁发的规划许可证原件。

本案的房屋在1999年之前就客观存在，有关部门按照政府文件的规定对实际建筑进行评估，并根据评估的价格进行补偿的事实也说明，有关拆迁补偿部门在实际拆迁过程中，认可涉案房屋的合法存在。

原审判决查明的事实表明，涉案企业华联制造厂有一个从乡镇集体企业到个体企业的“摘红帽子”的过程。无论依据当时的《土地管理法》（1988年修正）、《城市规划法》（1990年施行）还是依据有关的地方法规。乡镇企业用地的程序都是先批准项目，再利用土地。《安徽省实施《土地管理法》办法》（1989年修正）第三十七条规定：“乡（镇）村企业申请建设用地，必须附县级以上地方人民政府批准的建设项目文件，按照本办法第十九条的规定报批。在城镇规划区内建设的，需附有当地城镇规划管理部门的审核意见”。按照上述规定，用地之前，用地企业先要履行相关项目批准或规划手续，然后才可以利用土地。换言之，乡镇企业只要经过了规划许可并领取了土地使用证，就有权兴建房屋。

本案侦查过程中，有关政府拆迁人员一再强调的，本案的拆迁依据——蚌政办【2002】53号文件，而该文件第一条第（三）项第6款明确规定，征地涉及乡村集体企业厂房拆迁的，按评估价值予以补偿。这条规定没有要求乡镇企业拆迁补偿需要提供农户房屋拆迁需要提供的建房执照和土地证，就是“按评估价值予以补偿”，意味着拆迁时，对于乡村企业厂房，只要存在，就应当“按评估价值予以补偿”。

原审两次开庭之后，淮上区法院提供了一份蚌埠市国土资源局的《关于征地拆迁涉及集体企业厂房有关问题的复函》，该复函称：蚌政办【2002】53号文件的规定，征地涉及乡村集体企业厂房拆迁的，按评估价值予以补偿。其中，“乡村集体企业厂房”是指合法建筑。而对于何为合法建筑？该复函没有做出解释。蚌政办【2002】53号文件涉及到乡村集体企业用房和农民用房两种。根据附表对农民住房补偿标准分成有土地证同时有准建证；有土地证没有准建证两种情况分别进行补偿的情况得知，这里的“合法建筑”同样应当包括有土地证和房产证（或准建证、规划许可证），有土地证没有房产证两种情况。也即，土地证房产证中只要持有一种证就应当属于“合法建筑”。

《关于蚌埠市集体土地上违法建筑的处理意见》（蚌政办【2010】63号）第四条以列举的方式认定违法建筑，即列举的合法建筑之外的建筑为违法建筑。根据该意见第四条第5目规定，“持有合法用地审批手续的建筑”，不属于违法建筑，亦即属于合法的建筑。据此，涉案房屋因持有合法的用地手续而属于合法建筑应当予以拆迁补偿。

原审法院认为蚌政办【2010】63号文件已由蚌政办【2011】137号文件废止，故不能对涉案房屋的合法性予以证明是错误的。因为蚌政办【2010】63号文件的有效时间是2010年3月29日到2011年12月23日，而本案案发于2010年7月，因此，涉案的房屋是否违章，当然应当适用上述规章。所以，原审法院对相关土地管理法规和蚌埠市有关政府规范性文件的理解是完全错误的。

不仅如此，原审法院竟然还杜撰了“中华人民共和国房地产管理法”，并煞有介事的引用有关条款，意图说明合法的建筑必须同时持有土地证和房产证，没有房产证就不拥有合法产权。其实，国家实行土地使用权和房屋所有权证制度并不能得出，只要合法建筑都必须持有房屋所有权证，合法所有但没有房屋所有权证的情况大量存在。原审还引用不具备溯及力的《中华人民共和国城乡规划法》有关乡村规划的规定来论证涉案的房屋属于违法建筑，其实有关规定也规定必须先规划再建设，基本精神和我们引用的有关规定一致，但本案属于城市规范区的建设，有关乡村建设条款并不可直接适用本案。而原审判决杜撰法律并违背法律有利溯及既往原则进行法律适用，其论证的思路也完全不符合房地产管理逐步规范的现实和基本的法理，是错误甚至是荒唐的。

三、建房执照没有成为拆迁补偿的依据

如前所述，依据《安徽省实施《土地管理法》办法》（1989年修正）第三十七条规定：“乡（镇）村企业申请建设用地，必须附县级以上地方人民政府批准的建设项目文件，按照本办法第十九条的规定报批。在城镇规划区内建设的，需附有当地城镇规划管理部门的审核意见”。按照上述规定，在城镇规划区内建设用地之前，用地企业需要履行的是如本案在1998年6月由蚌埠市城乡规划管理处审核的规划手续，而不是所谓吴小街镇村建土地环保站颁发建房执照。该执照不能成为证明房屋合法存在的凭据，当然也不会成为拆迁补偿的依据。

在本案的侦查和公诉之时，定罪的思路是行为人用伪造的建房执照骗取了评估报告从而骗得补偿款。但第一次开庭时，我们辩方用控方的证据就否定了这种指控。于是，在本案第一次开庭的2011年10月25日之后，公诉机关针对举证、质证过程中出现的指控漏洞，申请延期审理以补充证据。补充的若干证据想证明，评估虽然有证、无证一样评，但如果“没证”淮上区政府不会补偿，而本案由于有了伪造的103号建房执照，因而非法获得了308万元的补偿。

然而，第二次开庭时，我们用公诉机关补充的证据，淮上区人民政府的《说明》和蔡某军签署的表格《郊区2001年度103号建房执照价值认定情况》，论证了本案中的补偿依据完全没有依据建房执照而纯属根据评估报告支付。于是，原审法院为了定罪，以核实证据为名进行了取证，意图证明假的建房执照骗得了评估机构评估。但原审法院没有任何证据证明各被告人把建房执照提供给评估机构，于是，原审法院用评估报告中的格式免责条款来推定行为人有诈骗故意，这种推断完全不符合本案事实（第四点将论证，这里不赘述）。

根据评估报告，本次评估对象房屋建筑面积合计约为9346平方米。房产证上房屋总面积为2995平方米，涉案的建房执照的房屋面积公诉机关认定为4852平方米，原审法院认定为5679.31平方米。这样，评估报告多出的671.69平方米的建筑并无任何权属证明。这多出的671.69平方米的建筑已经被拆除而不复存在，而补偿款601.8万元显然包括这部分建筑。这部分建筑物不仅没有产权证甚至连任何形式的建房执照都没有，甚至评估后的临时建筑和附属物价值3.3万元也都在拆迁补偿协议的范围之内。所以，与拆迁补偿有关的是评估报告和地上客观存在的建筑，建房执照与补偿无关。

再用负责拆迁补偿工作人员的证词证明上述事实。当时的淮上区拆迁办副主任丁某明确作证，拆迁办总共赔付华联机械制造厂人民币800万元。赔付依据是华联厂的评估报告；当时的吴小街镇党委副书记马某洪作证称，华联厂拆迁赔付的依据是依据蚌埠市政府蚌政办【2002】53号文件和华联厂在2007年的评估报告；当时的吴小街镇政府副镇长黄厚文证明，华联厂拆迁赔付的依据是依据蚌埠市政府蚌政办【2002】53号文件和华联厂在2007年的评估报告…有关类似的证言以及评估报告充分证明，建房执照并未成为评估的依据，评估公司之所以得出总额为600万余元的结论，是根据实际勘察和丈量，对现存的房屋进行资产重置核算的，而并非根据任何一方提供的包括涉案建房执照在内的权属证明。

四、建房执照不是评估的基础

本案公诉人曾想用建房执照骗得了评估人员来指控被告人诈骗；经第一次开庭后，指控的方法调整为：有证没证一样评，评估后政府对于没有证的不赔偿；第二次开庭后，原审法院发现这种推论仍然不能成立，于是，原审法院补查后，用估价报告中的“估价的假设和限定条件”，评估报告以假定产权人已取得合法产权证为前提，来论证建房执照与补偿的关系，这种论证更是不符合本案的客观事实的。

该“估价的假设和限定条件”是所有评估报告中的格式条款。因为房地产评估的依据《房地产估价规范》（GB/T50291一1999）估价原则第3．0．2规定，房地产估价必须“遵循合法原则，应以估价对象的合法使用、合法处分为前提估价”。因此，所有房地产估价报告中都会在“估价的假设和限制条件”中“假定产权人已取得合法的产权证”，否则不可以对评估对象进行评估。本案中，评估机构负责人朱某民证言证明，800万元的拆迁赔偿依据是委托方提供的价格物品清单，按成本核算的，有证没证是一样评。而且在评估时朱某民还问过甘某苏没有提供证的建筑是否有证，甘某苏回答没有证。后询问淮上区拆迁办的唐某芹，有证没证能不能一样，唐某芹回答是一样评，评的时候评低点”。负责评估的唐某芹从评估公司拿回评估报告时，评估报告中并没有建房执照，评估公司把建房执照给丢掉了。评估人员冷某睿证明，其在评估时收集了委托书、评估清单、土地证，而是否有其他材料他想不起来了，侦查人员问他是否记得曾向拆迁办要过建房执照，冷某睿的回答依旧是记不得。

通过评估人员以及拆迁办工作人唐某芹的证言可以说明评估公司在评估时并未以建房执照为依据，而是有无证照都是一样的评。

如前所述，根据评估报告，本次评估对象房屋建筑面积合计约为9346平方米。房产证上房屋总面积为2995平方米，涉案的建房执照的房屋面积公诉机关认定为4852平方米，原审法院认定5679.31平方米。减去上述面积，评估报告多出了671.69平方米（按照起诉书指控多出2499平方米）。这多出的671.69平方米或2499平方米没有产权证，而淮上区政府也进行了补偿，显然建房执照使评估机构错把无证当有证之说是站不住脚的。

所以，估价机构按照国标设立的免责条款中的假定条件，不能证明任何人“用假证冒充有证”去诈骗。即使拆迁事务所认为评估对象都有合法证照，与行为人有无诈骗故意也没有关系。

以上第三点和第四点论证的结论是：无论建房执照真假与否都与本案的补偿无关，与定罪无关。

为了配合淮上区政府的拆迁活动给甘某苏一家三口定罪，蚌埠市淮上区公检法三机关，只讲互相配合，不讲互相制约监督。公安机关在侦查过程中极尽羁押、异地关押等强制措施；检察机关审查起诉和起诉后以变更管辖、退查、申请延期审理等方式延长羁押和补强证据，甚至在法院判决有罪之前，即在报纸和宣传栏上对甘某苏等人的“罪行”进行宣传；而原审法院在检察院申请延期审理和两次开庭之后，又完全抛弃其应当具有的中立立场，直接进行调查，去补强检察院证据的不足。最终经三次开庭，甘某苏及其儿子甘某邦被判处基层法院的最高刑罚15年、郑某军被处刑12年。发回重审后，检察机关进行的补查调查完全与指控的犯罪证据没有关联性。辩护人请求重审法院据实依法宣告各被告人无罪。

辩护人：王亚林、黄新伟

2013年1月5日

5.林清城：黄仕建被控诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东粤通律师事务所接受被告人黄仕建的委托，指派林清城律师依法担任其被控诈骗罪一案一审的辩护人，经过庭前会见和阅卷，并经过连续两天的法庭调查和法庭辩论，为维护被告人黄仕建的合法权益，现依法发表如下辩护意见，供合议庭评议时参考：

公诉机关指控被告人黄仕建构成诈骗罪事实不清、证据不足，被告人黄仕建不构成本案指控的诈骗罪。

广东省东源县人民检察院东检刑诉［2013］58号《起诉书》指控被告人黄仕建构成诈骗罪，公诉机关指控被告人黄仕建的犯罪事实为：2006年6、7月份期间，被告人黄仕建以能够解除涉案土地法院查封为动机，伙同同案其他被告人伪造了由黄仕建与彭润森签订（彭润强代签）的《投资协议书》、由黄仕建、彭润森与华侨公司法定代表人陈国华签订的《协议书》、由黄仕建、彭润森与程兆成、彭润强签订的《协议书》和《结算清单》以及郊区华侨商品供应公司加盖公章的《确认书》和《函》共计六份虚假材料，并利用这六份材料骗取东源县国土局办理更名登记过户，侵犯郊区华侨商品供应公司涉案36800万平方米的土地使用权。

归纳公诉机关的指控，可以发现本案指控被告人黄仕建的犯罪行为和犯罪结果分别是：犯罪行为是其在2006年6、7月份期间伪造六份材料，实施了诈骗罪的客观犯罪行为；犯罪结果是其利用伪造的材料达到诈骗华侨公司的涉案土地使用权的犯罪后果。

辩护人认为，本案公诉指控被告人黄仕建的犯罪行为和犯罪结果均不是客观事实，所谓的犯罪行为系同案其他被告人虚构的事实，所谓的犯罪结果根本不存在，主要理由如下：

一、关于被告人黄仕建2006年6、7月份伪造六份材料的犯罪行为系虚构的犯罪事实。

公诉机关指控被告人黄仕建在2006年6、7月份伪造六份材料的证据主要有两个方面：一方面是同案被告人彭润强、程兆成、陈国华的有罪指证；另一方面是广东南天司法鉴定所粤南【2008】文鉴字第469号文书司法鉴定意见书和广东南天司法鉴定所粤南【2012】文鉴字第880号文书司法鉴定意见书的鉴定意见。通过开庭质证，均证实上述两方面的有罪证据均不能成立，不能作为被告人黄仕建构成诈骗罪的定案依据。

㈠关于第一方面同案被告人彭润强、程兆成、陈国华对被告人黄仕建的有罪指控属于串通形成的虚构犯罪事实，事实和理由如下：

1、同案被告人彭润强、程兆成、陈国华供述2006年6、7月份伙同被告人黄仕建伪造涉案六份材料的犯罪情节与本案存在的书面直接证据相互矛盾，书证的客观真实性与证明效力明显高于被告人的矛盾供述，因此，同案被告人彭润强、程兆成、陈国华指认被告黄仕建于2006年6、7月份伪造涉案六份材料的犯罪事实依法不能成立。

公诉机关在本案《起诉书》第4页第一段中已经查明：“1999年12月20日，被告人陈国华将签名并加盖华侨公司公章的《土地登记申请书》、《变更登记申请审批表》、《东源县国有土地使用权转让协议》、《土地登记委托书》交给了彭润强转交给黄仕建”，在公诉机关提交法庭的证据中也存在上述1999年12月20日形成的四份材料原件，其中在《土地登记申请书》申请登记依据中列明了8项登记依据，这8项登记依据就已经包含了被指控为2006年6、7月份伪造的六份材料，充分证实涉案的六份材料早已经在1999年12月20日之前就已经存在，并作为1999年12月20日《土地登记申请书》的申请登记依据，完全不可能存在同案被告人彭润强、程兆成、陈国华供述上述六份材料于2006年6、7月份伪造的事实。

2、同案被告人彭润强、程兆成、陈国华对被告人黄仕建的有罪供述存在相互矛盾、一致性反复的特点，显示同案被告人彭润强、程兆成、陈国华存在串供指证被告人黄仕建的合理怀疑，结合同案人在庭审当天的众多矛盾供述和不实供述，三名同案人的有罪指证不值得合议庭采信，不能作为认定被告人黄仕建的定案依据。

特别提请合议庭注意的是，同案被告人彭润强、程兆成根据其所处身份不同、时间不同而对同一关键事实作出了截然不同的陈述，在2009年，同案被告人彭润强、程兆成均作为黄仕建涉嫌犯罪案件的证人接受公安机关询问时，他们关于涉案4万平方米土地的权属均一致的确认为华侨公司所有，他们违心确认这一莫须有的事实，目的显然是为了坐实黄仕建的诈骗罪，毕竟他们的身份系证人，刑事责任于己无关。然而到2010年、2012年期间所作的询问笔录、特别是到了2013年1月11日他们均成为诈骗罪犯罪嫌疑人所作的讯问笔录，他们均一致性的翻供，提出涉案4万平方米的土地系他们出钱合伙征地，华侨公司只是挂靠单位，合伙人才是涉案土地的真正权益人。只有他们自己成为涉案犯罪嫌疑人，他们才有些许觉悟，试想他们作为涉案土地的合伙出资人，他们为什么愿意在2009年的询问笔录中将涉案4万平方米土地拱手相让华侨公司，除了他们共同串通以此陷害黄仕建诈骗之外，别无解释！

同时，同案被告人陈国华对于本案关键事实的供述也均是虚假供述，其辩称华侨公司系涉案4万平方米土地的权益人，但是经过法庭调查，通过公诉机关、辩护人向其发问，完全揭穿了其虚构事实的谎言，同案被告人陈国华在庭审中无法解释华侨公司作为国有企业为什么出资后在1993年没有相关财务账册登记？无法解释参与征地但是没有派人参加、也没有委托何人代为征地？无法解释征地的土地面积、征地成本？无法解释所谓支付80万元之后是否还欠木京村的征地款？无法解释涉案4万平方米在1993年5月17日由朱荣青、彭润强、程兆成等转让给赖文？无法解释1998年、1999年期间分三次将配合彭润强将3200平方米土地转让给东源县信用社？无法解释3200平方米转让给东源县信用社之后转让款由彭润强进行收益？……看到这里，我们只能说“真的假不了、假的真不了”，相信合议庭对于同案被告人陈国华的供述应当会给予公正、客观的评价。

3、被告人彭润强、程兆成2009年形成的对黄仕建诈骗的有罪供述存在公安机关诱供的合理怀疑，依法应当予以排除，不能作为本案的定罪依据。

根据庭审过程中，公诉机关举证被告人彭润强、程兆成2009年形成的笔录时，被告人彭润强当庭提出笔录中关于2006年6、7月份伪造六份材料的内容系根据公安机关的要求和提示形成，不是其当时的真实意思表示，并当庭对该供述予以翻供，说明该有罪指证存在由公安机关诱供形成的合理怀疑。同时，被告人程兆成对于2009年的笔录同样采取回避态度，不愿意承认该笔录内容的真实性，也进一步印证2009年存在公安机关诱供的可能，因此，针对本案的关键事实，两名被告人当庭提出质疑和翻供，合议庭对于上述两名被告人供述的真实性应进行严格审查，在无法排除全部合理怀疑的情况下，不能将其作为本案的定案依据。

综合以上几点可以证实，同案被告人彭润强、程兆成、陈国华指证的2006年6、7月份伪造六份材料的犯罪事实与本案书面证据直接矛盾，且三被告人之间对关键事实的供述相互冲突、多次反复，不值得采信，公诉机关利用同案被告人彭润强、程兆成、陈国华的供述指控本案犯罪成立显然属于事实不清、证据不足。

㈡关于广东南天司法鉴定所粤南【2008】文鉴字第469号文书司法鉴定意见书和广东南天司法鉴定所粤南【2012】文鉴字第880号文书司法鉴定意见书依法没有证据效力，不能作为本案的定罪依据，主要事实和理由如下：

1、鉴定方法和采用的鉴定技术标准、技术规范错误。根据《司法鉴定程序通则》第二十二条的规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：

（一）国家标准和技术规范；

（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；

（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。

不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。

在本案存在的笔迹司法鉴定、印刷体文字形成时间等鉴定事项中均存在国家标准和技术规范，但是广东南天司法鉴定所粤南【2008】文鉴字第469号文书司法鉴定意见书和广东南天司法鉴定所粤南【2012】文鉴字第880号文书司法鉴定意见书中没有采用国家标准和技术规范，而是根据广东南天司法鉴定所自己制定的技术规范对本案鉴定事项进行鉴定，并出具鉴定意见，因此，上述两份鉴定意见书严重违反法定鉴定程序，所作鉴定意见不具有证据效力；

2、广东南天司法鉴定所粤南【2008】文鉴字第469号文书司法鉴定意见书和广东南天司法鉴定所粤南【2012】文鉴字第880号文书司法鉴定意见书对于同一套材料进行鉴定后，对于同一事项作出了几个不同的鉴定结论，且相关鉴定结论之间相互矛盾，如此混乱的鉴定结论相信合议庭也是第一次见到，完全丧失司法鉴定科学性、客观性的应有特征。特别提请法庭注意的是广东南天司法鉴定所粤南【2008】文鉴字第469号文书司法鉴定意见书中对于“陈国华”签名形成时间的鉴定方法仅仅采用了书写习惯这一唯一方法，众所周知，个人的书写习惯有可能会随时间推移发生变化，但也可能书写习惯不会发生变化，仅仅因为书写习惯而出具形成于2006年、2007年的鉴定结论完全没有科学性和客观性。

3、本案开庭审理之前，辩护人于2013年8月22日向法院申请广东南天司法鉴定所粤南【2008】文鉴字第469号文书司法鉴定意见书以及广东南天司法鉴定所粤南【2012】文鉴字第880号文书司法鉴定意见书的鉴定人员出庭作证，合议庭经审查后，向上述两份司法鉴定意见书的鉴定人员发出出庭作证通知书，但是直到庭审结束，相关鉴定人员拒不出庭作证。根据《刑事诉讼法》第一百八十七条：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”之规定，该规定属于明确的禁止性规定，只要经人民法院通知后，鉴定人员拒不出庭作证的，鉴定意见就绝对的不能作为定案的根据。

根据涉案六份材料上面直接显示的形成时间是1993年6月10日；根据被告人黄仕建供述六份材料形成于1999年期间：根据同案被告人的供述六份材料形成于2006年期间；在排除了公诉机关提交的上述两份司法鉴定意见书作为定案依据之后，本案除了同案被告人的有罪供述之外，没有其他任何证据证实公诉机关指控的2006年6、7月份伪造涉案六份材料这一犯罪事实。反而本案中1999年12月20日形成的四份材料（土地登记申请书等）直接证实了涉案六份材料形成于1999年12月20日之前，充分印证了被告人黄仕建的供述。

通过上文分析，公诉机关指控本案犯罪事实的两方面证据（同案被告人有罪指证以及司法文书鉴定意见）均属于事实不清、证据不足，不能支撑公诉机关对于2006年6、7月份伪造涉案六份材料的犯罪事实的指控，该犯罪事实属于虚构的犯罪事实，既然连指控的基本犯罪事实都不存在，那么公诉机关指控的罪名必然不能成立。

二、关于被告人黄仕建利用伪造的六份材料诈骗华侨公司36800平方米土地使用权的犯罪结果依法不能成立。

涉案36800平方米土地使用权的实际权益人不是华侨公司，本案不存在华侨公司被诈骗土地使用权的犯罪结果。

1、华侨公司不是实际出资人，是实际出资人借用的三个名义出资人之一，三个名义出资人分别是：郊区华侨商品供应公司、三维实业投资有限公司河源郊区分公司、郊区城建物资供应公司；“明燊电子制配厂”不是实际存在的项目，而是三个虚设项目之一，三个虚设项目：“明燊电子制配厂”、“商住小区及食品冷藏库等项目”、“建筑材料综合加工厂”。案卷中《关于要求征用土地的申请报告》及四份《征地协议书》（庭审时没有质证），完整地显示了名义出资人与实际出资人之间存在的事实。

《关于要求征用土地的申请报告》的内容是不真实的，是涉案土地实际权益人为了办理土地登记手续编造出来。《关于要求征用土地的申请报告》称：“目前我公司（注：指华侨公司）与香港明燊企业发展有限公司联合兴办‘明燊电子制配厂’。该厂合作条件由港方出资投资（包括引进设备），我方出办厂地方，总投资约1000万元。可行性报告及有关资证书材料均经计委审查同意批准立项。”首先，《关于要求征用土地的申请报告》所依据的文件形成时间不符合事实。《关于要求征用土地的申请报告》形成日期一九九三年三月二十八日，丘如九签批日期一九九三年四月十一日是，河源市郊区计划委员会批发立项日期一九九三年四月十五日，即《关于要求征用土地的申请报告》形成及丘如九签批期间，计委立项的文件还没形成。其次，“明燊电子制配厂”设立不符合法定程序。“明燊电子制配厂”是中外合资企业，项目的设立必须经外经委批准，外经委批准的文件是计委立项的前置性文件，案卷中没有出现外经委就“明燊电子制配厂”设立的批准文件。第三，没有征地红线图。依据项目投资程序，经计委立项后，由规划部门出具项目选址意见书，即俗称的征地红线图，案卷中没有出现项目征地红线图。第四，《关于要求征用土地的申请报告》征地面积出现修改现象。《关于要求征用土地的申请报告》申请面积15万平方米，批准立项面积5万平方米，相差10万平方米，从15万平方米的字间距可以判断，“15”只占用了一个字的位置。《关于要求征用土地的申请报告》的内容证明，“明燊电子制配厂”是为了办理土地登记手续虚构的项目名称。

一九九三年三月三十日，仙塘木京管理区丘瑞胜、丘树成与郊区华侨商品供应公司陈国华署名的《征地协议书》，征地项目名称“明燊电子制配厂”。此份《征地协议书》是不存在的，是陈国华为了主张36800平方米土地编造出来的，因为在征地、结算、登记过程中均没有出现这份《征地协议书》。

一九九三年六月三日，仙塘木京管理区丘树成、丘瑞胜与三维实业投资有限公司河源郊区分公司程兆成署名的《征地协议书》，征地项目名称“商住小区及食品冷藏库等项目”。此份《征地协议书》用于征地款结算，（2008）东刑初字第80号可以证明。

一九九三年三月三十日，仙塘镇木京管理区、高塘管理区丘树成、丘瑞胜、彭恒盛与郊区城建物资供应公司朱荣青署名的《征地协议书》，征地项目名称“建筑材料综合加工厂”。此份《征地协议书》用于征地款支付，是涉案土地征地的实际履行协议。证据1：《起诉书》第3页“后由郊区城建物资供应公司（法定代表人：朱荣青，已故）负责征地事项，被告人程兆成、彭润强参与具体征地事项。”证据2：1993年4月16日，郊区物资公司支付征地款50万元（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第41页中国农业银行进帐单），木京管理区征地款借贷明细帐（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第38页号数34）记录，1993年4月30日木京管理区转付给高塘曹发兴手20万元。

一九九三年三月三十日，仙塘木京管理区丘瑞胜与郊区华侨商品供应公司署名的《征地协议书》（没有丘树成、陈国华署名），征地项目名称“明燊电子制配厂”。此份《征地协议书》用于办理土地登记手续。

征地款实际付款人与征地收据名义付款人，也可证明华侨公司不是实际出资人，而是名义出资人。程兆成、彭润强共付给木京管理区征地款232.2万元，其中通过银行转帐支付188.7万元，分别是：

1993年4月16日，郊区物资公司通过郊区农行转入木京管理区郊区建行帐户50万元（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第41页），1993年4月15日收据付款人是郊区城建物资公司朱荣青同志交来征地款30万元（另20万元转高塘管理区曹发兴）（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第31页）；

1993年5月7日，郊区友谊公司通过市工商行一营转入木京管理区交行帐户11万元（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第43页），1993年5月6日收据付款人郊区华侨商品供应公司交来征地款35万元（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第31页）；

1993年5月18日，河源市新雅装璜工程部通过源城建行转入木京管理区广东发展银行河源办事处帐户35万元（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第46页），1993年4月30日收据付款人郊区华侨商品供应公司（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第35页）；

1993年5月22日，源城工业材料综合厂通过市建行东埔办事处转入木京管理区广东发展银行河源办事处帐户42.7万元（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第47页），1993年5月22日收据付款人郊区华侨商品供应公司交来征地款42.5万元（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第30页）；

1993年7月18日，河源郊区黄村建筑工程公司通过郊区建行转入木京管理区郊区建行帐户50万元（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第49页），1994年4月6日收据付款人三维实业投资公司河源分公司交来征地款50万元（见黄仕建提交的涉案土地权益证据第29页）。

庭审已经查明，华侨公司在《关于要求征用土地的申请报告》中申报的“明燊电子制配厂”项目只涉案土地登记行为，不涉及涉案土地征地、征地款支付与结算行为。同时，华侨公司在征地过程中没有派人参与征地，虽然被告人陈国华辩称委托彭润强、程兆成征地，但是该说法没有委托书等证据予以证实，况且已经被彭润强和程兆成当庭予以否认，（2008）东刑初字第80号刑事判决书查明的事实也证明，涉案土地征款由程兆成、彭润强负责结算支付，因此，从本案庭审查明的事实可以证实华侨公司不是涉案土地的征地主体，程兆成、彭润强、朱荣青等人才是涉案土地的征地主体；

2、涉案土地征地款代收代付主体不是华侨公司。根据庭审查明的事实，以及丘瑞胜生效刑事判决书认定的事实，涉案征地款的代收代付以及结算支付行为由彭润强、程兆成负责，而彭润强、程兆成不是代表华侨公司，可以证实华侨公司不是涉案土地征地款的代收代付主体；

3、涉案土地的支配、处分、收益主体不是华侨公司。涉案土地从1993年至今共计发生三次处分行为，但均与华侨公司无关，第一次系1993年5月17日，朱荣青、彭润强、程兆成等将涉案38000万平方米土地与赖文签订土地转让合同，该转让行为华侨公司不是转让主体，表明从1993年起华侨公司就对涉案土地不具有支配权和处分权；第二次系在1998年、1999年分三次配合彭润强将3200平方米土地转让给东源县信用社，该次转让的实际主体为彭润强，再次表明华侨公司对涉案土地不具有处分权；第三次系2007年11月16日将涉案土地更正登记给黄仕建和彭润森，更正登记就已经表明华侨公司不是实际权益人，证实华侨公司对涉案土地不具有实际权益。

在涉案土地发生的处分行为过程中，土地款收益人均不是华侨公司，1993年与赖文的土地转让合同，赖文向朱荣青等人支付50万元购地定金；东源县信用社受让3200平方米土地后将11万多元支付给彭润强；2007年更正登记后黄仕建实际拥有土地。

因此，涉案土地的支配、处分和收益权均不属于华侨公司，证实华侨公司不是涉案土地权益人。

4、涉案土地使用权证原件的持有和保管主体不是华侨公司。1993年涉案土地出证至今，将近20年时间，华侨公司没有持有和保管涉案土地的使用权证原件，至今原件还在赖文手中保管。

5、涉案土地的出资主体不是华侨公司。关于华侨公司是否出资80万元没有任何证据证实，仅有被告人陈国华的孤证，且其供述将80万元征地款交给程兆成代收代付的情节，已经被程兆成当庭否认，且没有其他证据相互佐证，被告人陈国华关于华侨公司出资80万元的孤证依法不应采信。

退一万步讲，即使华侨公司出资80万元属实，那么1993年向木京村共征地13.3万平方米，直接办证到华侨公司名下的就有10万平方米，分为三本土地证，无法证实80万元系出资在那一本土地证项下，也即无法证实80万元出资与涉案4万平方米土地有任何关联。从一九九三年至二00七年期间，4万平方米涉案土地已经多次产生的支配、处分、收益事实证明，不管华侨公司是否出资80万元，与涉案4万平方米土地不存在实际权益关系。

6、东源县纪委出具的涉案土地权属调查报告证实涉案土地挂靠在华侨公司名下，涉案土地不属于国有资产范围，直接证实华侨公司不是涉案土地的实际权益人。东源县纪委作为党委一级机关，其所为的结论性调查报告具有公证力，其证明力远远高于被告人陈国华的孤证，恳请合议庭对此事实予以采纳。

综合以上几点，已经充分证实华侨公司不是涉案土地权益人，公诉机关指控被告人黄仕建利用伪造的六份材料诈骗华侨公司涉案土地的犯罪结果根本不是客观事实。退一步讲，对于华侨公司对涉案土地是否享有实际权益，从举证责任的角度属于公诉机关的举证范围，现有各方对土地权益提出诸多质疑，只要公诉机关无法排除全部合理怀疑，那就说明涉案土地的权益尚有争议，涉案土地权益作为涉案诈骗罪构成的基础事实，如果连犯罪的基础事实均无确凿充分的证据证实，那么本案指控的诈骗罪如同没有地基的空中楼阁，根本不存在成立的可能！

三、公诉机关指控被告人黄仕建构成诈骗罪侵犯的客体不存在，本案的法律适用违反罪行法定原则。

公诉机关指控本案诈骗罪侵犯的客体不存在。诈骗罪、合同诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权，而被告人黄仕建的行为只涉及土地使用权更名登记，不涉及公私财产所有权。

土地使用权要通过下列途径获得收益后，才能形成财产。一是对土地使用获得收益形成财产，二是对土地使用权出租、转让、抵押后获得收益形成财产。到目前为止，黄仕建在涉案土地上，既没有对土地进行使用，也没有对土地使用权进行出租、转让、抵押，没有获得任何收益，不存在财产所有权问题。

2010年5月20日，河源市人民检察院《关于黄仕建、彭润强涉嫌诈骗的调查报告》查明：“黄仕建、彭润强两人的行为不构成合同诈骗罪。”（一）合同诈骗罪侵犯的是财产所有权，本案所涉及到的是土地使用权，侵犯的客体不成立。众所周知，土地使用权与财产所有权两者之间具有本质区别，根据我国的罪行法定原则，法无明文规定不为罪，公诉机关将土地使用权作为诈骗罪的犯罪客体显然违反罪行法定原则。

四、本案中其他需要说明的关键问题。

1、本案开庭审理之前，辩护人于2013年8月22日向法院申请河源市德颐土地房地产评估有限公司河德颐【2009】（土估）字第49号土地估价报告书的估价人员出庭作证，经合议庭审查后，依法向其送达出庭作证通知书，但至今本案庭审结束，估价人员拒不出庭作证，根据《刑事诉讼法》第一百八十七条：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”之规定，涉案土地估价报告不能作为定案依据，也即是说，公诉机关指控的诈骗罪没有查明诈骗的具体金额，不符合犯罪的基本构成。

2、1993年5月17日，赖文签订的涉案土地转让合同不能成为赖文对土地拥有权益或者合作征地的依据。该土地转让合同只能说明赖文对合同相对人享有债权权益或者主张合同相对人违约的民事权益，而不享有土地权益，也不享有合作征地的权益。

综上所述，犯罪是否成立，关键在于公诉机关指控的犯罪事实是否存在，本案中公诉机关指控被告人黄仕建2006年6、7月份结伙伪造涉案六份材料以及利用伪造材料诈骗华侨公司土地使用权的犯罪事实均不是客观事实，被告人黄仕建不构成本案诈骗罪。经过法庭调查和法庭辩护，公诉机关也已经充分举示全案证据材料，我们不难发现本案的客观事实是，被告人黄仕建与彭润强、程兆成、朱荣青合作征地，由于当年的政策历史原因，个人无法登记土地使用权，唯有挂靠华侨公司进行征地，在程兆成、彭润强瓜分大部分合作征地现金利润之后，在1999年将当时并不抢手的涉案土地32000万抵偿征地利润，之后由于土地的大幅升值，才引发同案被告人彭润强、程兆成、陈国华不惜虚构犯罪事实指证被告人黄仕建诈骗，被告人黄仕建在本案中才是真正的受害人，若连人民法院都不能坚守法律的底线，那么冤假错案在所难免，恳请法院依据2013年8月12日中央政法委出台的切实防止冤假错案的指导意见以及2013年9月6日最高人民检察院出台《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》的规定和精神，严格审查全案证据，并依法宣告被告人黄仕建无罪，并让本案无罪判决经得起历史的考验。

谢谢审判长、审判员！

广东粤通律师事务所

律师：林清城

2013年9月6日

6.陆承辉：严正武被控诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

非常感谢在庄严的国徽下，您们能听我及被告人不厌其烦地诉说，这是对法律的尊重，对人权的尊重，我深信您们是职业的法律人，有着独立的判断。

受家属委托，贵州贵达律师事务指派我作为严正武诈骗一案的辩护律师，我始终认为严正武不构成诈骗罪，从未动摇过，理由如下：

一、本案系严正武与向仁海在履行《食用菌项目产业发展合作协议》过程中产生的矛盾，属合同纠纷，不涉及诈骗或其它任何犯罪

1、双方签订《食用菌项目产业发展合作协议》（以下简称《合作协议》），共同开发源村的富甲合作社食用菌基地，规定了双方的权利及义务，明确了严正武的生产自主权及专用培养基配方的提供：

严正武方的权利义务：①负责生产管理，包括设备合理配置、人员招聘培训、技术指导监督、人员薪资考核、奖惩等;②提供专用培养基配方，控制生产成本，实行成本包干，菌棒每袋成本不超过3.5元，若超过，则超过部分由严正武承担，菌袋生产成本部分由严正武独立核算;③收购生产出的鲜菇;④生产出100万袋香菇后获得50万元的技术费用。

向仁海方的权利义务：①负责基地的建设和发展，积极组织和引导、宣传、示范等，负责配套生产所需要配置的设备购置及设备维修、配件等相关费用;②严格按照严正武方提出的技术规程、技术要求执行，安排专人配合合作期间的各项工作，主要是执行、配合、协调;③在菌袋合作生产过程中采购使用与菌袋有关的原辅材料及菌种，必须经过严正武方认可;④合作后，按每批30万袋以上计划预先准备生产资金按严正武方要求购置原辅材料、菌种生产或预定、木屑原料等，并及时支付相应款项（按成本控制3.5元/袋，前期30万袋生产资金应为3.5元X30万=105万元）;④生产规模须达到100万袋以上，并获得香菇成品，支付50万元技术费用。（证据：《食用菌项目产业发展合作协议》）

根据上述约定，严正武方有义务有权利提供专用培养基配方，尿素作为香菇种植的营养添加剂，是配方重要的原料之一，严正武有权利采购尿素，同时严正武方具有高度的生产管理自主权，向仁海仅作配合、执行、协调，无权干预，只需到时获得香菇成品，且菌袋成本每袋不超过3.5元。

2、根据《合作协议》的约定，向仁海支付17万余元资金给严正武，严正武用该资金购买食用菌原辅助材料等，均是双方履行《合作协议》的行为，具有合同上的依据。

3、依据《合作协议》，严正武派驻技术人员，交付6万元左右的菌种，采购了部分营养添加剂——尿素，加工了木屑，调试了机械设备，开展了大量前期工作，依约履行了合同义务，不存在非法占有为目的：

①协议签订后便派驻了2至3名技术人员进入基地，拟订了生产计划，加工木屑，调试机械设备，开始了大量前期工作。

②8月份严正武购买了灭菌强化剂的配方之一尿素并运至基地。

③同年9月份严正武供应了价值约6万元的菌种至源村的富甲食用菌基地并签收。

在向仁海无法履行合同的情况下，严正武才于2012年10月左右撤回技术人员，合同履行中断，之前一直在履行合同。

4、在《合作协议》根本无法履行的情况下，双方可通过对账结算、协商调解或诉讼的方式解决彼此财务纠纷。依据《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”向仁海与严正武合同中断后（或解除），依据《合同法》及《民法通则》等相关法律规定双方可停止履行、恢复原状、根据过错赔偿损失。向仁海已经支付的17.7万元，严正武已交付的菌种6.3万元，两厢抵销结余11.4万元;关于尿素，由于灭菌强化剂并未实际配制完成并交付，可以停止履行，并退回剩余款;然后根据双方过错程度按照《合作协议》约定或实际损失进行赔偿。这完全可以通过民事方式解决双方经济纠纷，根本不需要用经侦手段强行插手干预，更与犯罪毫无瓜葛。

二、尿素是种植香菇的重要营养添加剂，采购尿素是履约行为，不存在虚构事实。

1、《合作协议》明确约定由严正武向向仁海提供专用培养基配方。什么是配方，顾名思义是多种原料或药剂按照一定的比例搭配而成的药方或村料。尿素系营养剂配方原料之一，与灭菌药剂配合使用，该配方是严正武长期从事食用菌生产过程中摸索出来的技术配方，是商业秘密，严正武与向仁海是商业伙伴但同时也是商业竞争对手，严正武没有义务将配方情况告知向仁海，采取必要的分装保密措施也是十分必要的，是合情合理的;

2、在香菇的培育过程中，尿素经常作为营养配方之一被用于香菇的生产，而非起诉书所说的“在种植香菇的过程中，不使用尿素，种植香菇的营养剂中也没有尿素这一配方”，所谓虚构事实根本不存在。［见如下香菇培养书籍：《香菇标准化栽培技术》（天津科技翻译出版公司，2010年3月第1版）、《图解：香菇高效栽培》（中原农民出版社，2010年1月第1版）、《中国香菇栽培与市场》（西泠印社出版社，2006年11月第1版）、《香菇袋栽新技术》（天津科技翻译出版公司，2010年3月第1版）、《香菇标准化高效栽培技术》（化学工业出版社，2011年2月第1版）、《食用菌生产技术速查表》（化学工业出版社，2011年7月第1版）、《食用菌栽培新技术》（湖南科技出版社，2012年3月第1版）］。尿素是食用菌生产过程中重要的营养添加剂，补充氮源，这是基本常识，严正武购买尿素的行为完全是一种履约行为;

3、尿素只是配方原料之一，仅采购1吨尿素备用，还需2吨以上的其它营养剂原料、灭菌剂原料等配制，合同根本没有履行完毕。

4、尿素属于原辅材料，根据《合作协议》严正武具有高度的生产管理自主权，尿素的采购属于严正武的权限范围;

5、按照财务制度或买卖关系，原辅材料购置需双方签收确认，而尿素拉过去时，双方没有称重，没有签收，足以说明配方没有配制完成，否则不符合买卖常理，不便于双方结算;

6、《合作协议》菌棒生产实行成本包干，由严正武负责控制，依照约定向仁海的权利是：①获得合格的菌棒，由严正武按约定收购;②支付不超过3.5元/袋成本费用。双方需进行核算，尿素等原辅材料的费用均计入生产成本，超出3.5元/袋由严正武负责赔偿;

7、虽因尿素分生争议，但双方《合作协议》从来没有间断，严正武技术人员一直在源村，9月份还两次交付菌种，双方一直通话并有见面。

三、灭菌剂在种植香菇中是重要的药剂，灭菌剂与营养剂在菌袋生产中在生料、半生料中混合使用具有科学依据，不存在虚构事实。

起诉书中认为灭菌强化剂根本不存在，认为严正武存在虚构事实，是错误的，违背香菇的基本种植常识。

灭菌剂广泛运用于香茹种植，称呼约有不相同，常用的有福美双、百菌清、多菌灵、甲霜灵、甲基硫菌灵、恶霉灵、异菌脲、腐霉利、三唑铜、乙磷铝等（证据：金盾出版社第二次修订版《香菇速生高产栽培新技术》）。

灭菌剂可以与营养添加剂如硫酸镁、糖类、钙质、尿素等作为拌料加入到木屑、麦麸中去，常用的药剂有百菌清、多菌灵、洁霉精、甲基硫菌灵、施而康、霉克星、克霉王、生料灵（证据：金盾出版社《香菇速生高产栽培新技术》第156页、161页、162页、164页、186页、259页，河南科学技术出版社《香菇袋栽新技术》第99页、104页、105页、106页、108页、109页，金盾出版社《怎样提高香菇的种植效益》第170页、171页、174页、175页、179、180页、湖南科技出版社《食用菌栽培新技术》第233、234页等），主要作用是抑制杀灭杂菌，提高菌袋成活率等作用。

灭菌剂是客观存在的，严正武根据长期的生产实践，将灭菌剂与营养剂配合成灭菌强化剂是科学可行的，其配方中的多菌灵、百菌清是重要的杀菌剂，可以抑制杀灭杂菌，其配方中的尿素、硫酸镁、糖类、钙质、其它微量元素是重要的营养添加剂，灭菌剂与营养剂均可以加到木屑、麦麸等搅拌成菌种培养基并装袋（菌袋），由灭菌剂与营养剂配制成灭菌强化剂有又什么不可以的呢？

严正武与向仁海的《合作协议》，以成本控制的合作模式，无疑加重了严正武的商业风险，成本超出3.5元则由严正武负责赔偿，若超出1角，便要赔偿10万元，超出2角则要赔偿20万，加之向仁海的菌床自2009年便开始经营，杂菌感染的风险则更大，任何有理性的人都会尽可能的控制风险，因此灭菌剂的使用是自然而然的，完全符合常理。虽然因商业保密考虑，严正武在拟定清单中没有列明灭菌强化剂的具体配方，但顾名思义，所谓灭菌强化剂，灭菌是必须的，又何来虚构事实？

四、严正武收受向仁海的17万余元预付款后，并未卷款逃跑，也未将该款用于挥霍或用于其他非法用途，而是全部用于食用菌基地的生产建设，投资在红支县、办厂在红支县，所谓“跑得和尚跑不了庙”，有这样的诈骗犯吗？

严格江对17万元资金的占有具有合同依据，是合法占有。

严正武收受的所有资金均用于了食用菌基地的生产，直接或通过借款的方式投资近百万（庭审中提供了部分票据48万元左右），建立了厂房、购置了机械及原辅材料，并组织了生产，有这样傻的诈骗犯吗？

严正武省吃俭用，过年也不回家，全身心投入到食用菌的生产经营中，有这样吃苦耐劳的诈骗犯吗？

严正武在收受17万余元资金后，没有卷款逃跑，也没有挥霍或用于其他非法目的，却继续派驻技术人员，继续交付6万元的菌种，有这样笨的诈骗犯吗？

严正武收受了当地菌农的近百万元巨款没有卷款逃离，已经让人费解，却在与向仁海签订、履行协议中为了17万余元钱，实施诈骗，甘愿冒法律制裁之风险，有这样不知轻重，不知天高地厚的诈骗犯吗？

严正武与向仁海自2012年8月份尿素风波以来，合作从来没有间断过，向仁海事隔2个月才报案已不符合常理，严正武还将价值6万元的菌种在9月份先后两次交付给向仁海已是不可思议，更是在10月份才将技术人员撤回，哪有这样的骗子与受害人，这正常吗？

五、公诉机关指控严正武涉嫌诈骗罪显然事实不清、证据不足。

1、侦查机关在立案侦查过程中存在诸多违法，强制干预民事纠纷，先入罪再找证据，极端不正常，其收集的证据缺乏公信力、合法性：

①立案动机不纯。2012年10月24日向仁海以诈骗罪向源村派出所报案后，源村派出所经调查后并未刑事立案，事隔8个多月后，在严正武因香菇种植基地被人多次寻衅闹事的情况下，在法律顾问何天毅建议下向相关部门反映情况（最后一次是2013年6月15日），公安经侦大队竟主动找上向仁海立案追查严正武诈骗案（见向仁海第二次询问笔录），强制干预民事纠纷，排挤商业竞争对手可见一斑。

②侦查手段违法。绝大多数证据均是汪、姚二警官收集的，没有警官的交叉询问、交叉审讯等，先入为主，先定罪再找证据，意图明显。在证人家中或单位中取证时没有部门负责人签名的询问通知，程序违法明显（见《公安机关办理刑事案件程序规定》。询问时没有问明证人与被害人、被告人的身份关系，把向仁海的父亲赵福刚，向仁海的妹夫罗明伦等作为重要证据提交，缺乏公正性、合法性。

④偏袒明显。在侦查过程中，我们提出了取保候审，但至今没有书面答复，将与本案毫无关联的事情强加于严正武;在侦查过程中，我们提出了调取证据申请书，但相关部门对此置之不理，对严正武无罪证据不予收集。在侦查过程中没有人告知逮捕、案件移送情况，没有人告知基本的案件情况，尽管已经聘请了律师（见《刑事诉讼法》等相关规定）。在侦查过程中我们提出了财产保全，但侦查机关没有采取任何防范措施，致使严正武巨额财产损失。我不禁要问，侦查机关你的公正性、合法性体现在哪里？

2、是否使用灭菌剂、尿素是专门性技术性问题，没有专家鉴定，证据显然不足：

《刑事诉讼法》第一百四十四条、《公安机关办理刑事案件程序规定》二百三十九条等均明确规定对需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。专门性的问题是应当鉴定，而不是可以或不鉴定。种植香菇是否可以使用尿素，是否可以使用灭菌剂，这是专业性的技术性的问题，只有通过专家进行鉴定，才可以辨别真伪。然而公诉机关提供的证据除了证人证言，没有任何可信的证据？而这些证人证言取证违法、前后矛盾、相互矛盾，存在明显的人为编造的痕迹。

若仅仅依据这种毫无公信力的证据作为认定案件事实的证据，是非常危险的，就如一个人拿着一把杀猪刀，然后大家作证说他要杀人，这个人就成了杀人犯，这是十分危险的。

大多数的证人证言都说香菇生产不需要尿素，也没有使用灭菌强化剂，这些证据不是专家鉴定，不能作为专业性技术性的事实认定（见《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》），这些证人证言与香菇种植的常规完全相悖，这能够说明：他们确实不专业或他们确实是在撒谎。这样的的证人证言，能够作为认定案件事实的依据吗？

综上所述，严正武与向仁海的纠纷系一般的民事纠纷，严正武本人不构成诈骗罪。

至此，我感到内心十分沉痛。

严正武真是一介书生，他相信法律，聘请了法律顾问，但法律没有帮助他;

严正武真是一介书生，他相信政府，有人闹事时，他求助于政府，但却惹来了牢狱之灾;

严正武真是一介书生，他还想着，如果能够出来，一定要把香菇种植好。

我惊愕了，严正武竟然没有怨恨，尽管他的家人再三强调“就是金山银山，打也要把他打回去。”

这就是越磨越砺的浙江人！

作为父亲，严正武不称职，让他的儿子孤立无助欲哭无泪，作为丈夫，严正武不称职，让他的妻子望穿秋水撕心裂肺。

都说法律是公正的，都说法官是公平正义最后一道防线，面对严正武我还能说什么？习近平总书记的教导响彻耳边：让每位当事人在每个案件中体会到公平正义。我们拭目以待，职业的法律人！

辩护人：贵州贵达律师事务所

陆承辉律师

2013年12月25日

7.胡晓华、张成：李某被控诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长和合议庭组成人员：

今天，我们受李某及其家属的委托，经北京大成律师事务所的指派，出任李某涉嫌诈骗一案的辩护人。

李某自2012年10月18日因涉嫌诈骗犯罪被永X县公安局实施刑事拘留至2015年6月10日交由永X县人民法院进行第二次开庭审理，已经历时近三年的时间。像这样一起并不复杂的案件，被告人却被如此长期关押失去人身自由，在我们所经历的刑事诉讼案件中并不多见。现在已经到了还原事实真相给他一个清白的时候了，为此，我们为李某作无罪辩护。

公诉机关指控李某构成诈骗犯罪是建立在这样一个基本事实基础之上的，即李某冒用农户的名义，以虚报大棚面积、使用低规格机具型号建设大棚为手段骗领国家农机购置补贴款。但事实并非如此！

一、李某主观上没有非法占有政府大棚补贴款的目的。

1、关于本案的背景。

为了鼓励和支持发展农业“菜篮子”工程，自2010年开始，从中央到地方陆续出台了一系列对建造塑料大棚的农户及企业进行补贴的政策，李某对这些政策的内容当初并不了解。当时福建省政府要求下属各级政府尽可能多争取中央补贴资金额度指标。永X县人民政府为落实省政府的指示精神，要求县农机站全力投入补贴资金的申请工作。但由于开始政策规定补贴资金申请主体只能是农户，可大棚建造本身造价成本高，以福州绿X农林机械有限公司为例，即便有国家补贴资金，其建造大棚每亩所花费的成本仍需10400元人民币左右。个体农户一般不具备投资和承担风险的能力，而农业企业又不是政策补贴的对象，中央补贴资金难以争取到位。鉴于这种情况，永X县农机部门参照福建省其它地区的做法，由农业企业以农户的名义申请大棚建造补贴资金。

2、仙X公司以农户名义申请是经过县农机站领导同意并支持的，配合了政府完成指标申请的工作。

正是基于前述原因，仙X公司才在永X县农机部门的认同下，由县农机站领导及有关工作人员亲临现场、亲自指导，以农户的名义申请了大棚建造补贴指标。关于上述事实，永X县农机站站长张祖X在2015年4月3日人民检察院对其询问笔录中予以了证实，同时，在2015年4月4日农机站会计张旗X的询问笔录中也加以了印证。福建农业信息网上2010年11月18日福州市农业局发布的《福州市申请塑料大棚专项补贴成效显著》和福建省农业厅、福建省财政厅下达的《福建省2011年农业机械购置补贴实施方案》也从另外一个侧面证实李某根据当时的情况以农户的名义申请大棚建造专项补贴正好迎合了政府积极申请补贴的意向。

从这个过程不难看出，仙X公司以农户的名义申请补贴指标，当地政府职能部门不但知情，而且积极认同。也正如张祖X2015年4月3日向检察机关所做的询问笔录中所谈到的，“市农业局副局长聂德X在一次会议上同意我县仙X公司以农户名义申请塑料大棚购置补贴的事宜”。因此，如果说李某在以农户名义申报这个问题上有责任，政府职能部门则应同样问责，甚至是承担主要责任。

政府部门经过对大棚建造补贴政策实施效果的研究调查，发现农户个体经济资金条件有限，不具备建造大棚的能力，有碍大棚建设的发展，而有些农业企业和农业经营组织又不是补贴对象。于是在2011年下半年，福建省重新出台了大棚建造补贴的新政策，福建省农业厅、福建省财政厅下达了《福建省2011年农业机械购置补贴实施方案》（闽农计［2011］153号）和《关于印发2012年福建省农业机械购置补贴实施指导意见的通知》（闽农计［2012］91号）。根据上述两个文件的相关规定，补贴对象的范围由原来的农林渔民、农场（林场）职工，直接扩大为从事农机作业的农业生产经营组织。从国家政策对大棚建造补贴调整的趋势来看，国家之所以对投资建造大棚的主体实施补贴，旨在鼓励和发展“菜篮子”工程，保障老百姓能够及时吃到新鲜、健康的蔬菜，至于在什么时间段、什么样的主体能得到这些补贴并不重要。

3、李某不具有非法占有国家补贴资金的动机和目的。

就本案而言，李某及其企业将国家所补贴的资金全部用于建造大棚，没有用于个人挥霍和其它方面。因此，补贴资金的使用方向与国家下达这项补贴政策的宗旨是一致的，李某不具有非法占有国家补贴资金的动机和目的。

二、李某在客观上没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为。

公诉机关在其变更的起诉书中指控李某虚报大棚面积，经永X县国土资源局测绘站测绘，李某虚报大棚面积约186亩，共骗取大棚建造补贴款约138万元，辩护人认为这一指控不能成立。

1、申请大棚补贴款的程序是先申报指标，后建设大棚，经过三方验收合格再申请补贴。本案中，大棚建设的设计图纸、具体的测量验收以及申报材料的制作填写上报，均由绿X公司负责完成，仙X公司及李某没有与绿X公司及其员工连学X串通，更没有操纵绿X公司及连学X如何设计、如何测量、如何制作申报材料。农机站工作人员根据政策以及最后确定以申报面积作为申请补贴的依据，均与李某无关。在案证据不能证明李某及仙X公司与绿X公司及工作人员有串通而虚报面积的事实，不能据此认定李某虚构事实虚增面积骗取补贴。

辩护人通过阅卷和会见李某以及走访仙X公司的有关人员以及专业人士了解到，仙X公司先后以农户的名义和公司的名义分三次向上级有关主管部门申请获得大棚建造补贴指标，上级主管部门也对这些申报材料的基本情况，比如土地的位置、土地征用情况、农民的身份等进行了逐一的核实，在此基础上，仙X公司在农机站领导同意下才着手投入资金兴建大棚，并分批次交付绿欣公司，后经农机站和绿X公司员工连学X到现场验收。

上述事实有以下证据可以证明：

祖元X证言（永X县法院2013樟刑初字第40号刑事判决书第36页中审理查明部分，见检察院补充卷第50页），证明“仙X公司以20名农户名义取得建设大棚指标后，挂靠其公司开始建设大棚。一直到2011年3月，永X县农机站通知其派人去验收，其就派了连学X去永X县验收。第一次连学X验收回来有向其汇报说测量核实有200多亩（具体数字记不清了），其就交代连学X去制作内业材料，主要包括大棚结构图、大棚结构安装施工表、塑料大棚结构核实验收表、大棚结构供货合同、大棚主材单栋清单，做好后一式四份寄到永X县农机站，永X县农机站审核签字盖章后将签好的一份内业资料寄回其公司，其公司等省农机局向其下发结算通知后，将内业资料报给市农业局。出示《大棚结构安装表》，经祖云X辨认确认大棚机构安装施工表中“负责人”签名一栏是其本人所签。”

连学X证言（永X县法院2013樟刑初字第40号刑事判决书第31-32页中审理查明部分，见检察院补充卷第45-46页），证明“其在绿X公司任销售代表，主要负责农机日常维护，大棚验收工作。根据祖元X总经理的安排，其参加永X县的塑料大棚的验收以及制作购机补贴内业资料，其共参加三次，都在2011年度，这三次验收的大棚都是仙X公司建造的。”“2011年3月份祖云X总经理通知其去永X县盘X乡配合县农机站和客户验收塑料大棚。”“测量用的是其带来的绿X公司提供的GPS测量仪，到场后其有把GPS测量仪使用方法教给现场的人，具体交给谁其忘记了。具体测量是由其操作GPS测量仪”。

张旗X手书情况说明（检察院补充卷第138-139页），证明“第一次仙X公司以农民名义申请塑料大棚验收时，我们跟着绿X公司的测量人员绕着塑料大棚最外围走一圈进行测量”，“第二次仙X公司以公司名义申请塑料大棚验收时，测量方法跟第一次一样”，第三次仙X公司以公司名义申请塑料大棚验收时，测量方法跟第一次一样”

依据《福建省农业机械管理局关于印发2012年福建省大棚设施设备建造安装验收方案及补贴结算要求的通知》以及省农机局发布的《塑料大棚结构购置补贴申请、核实程序》的相关规定：对大棚建设由县级农机管理部门、建设施工单位以及农户（包括农业经济组织）三方共同到实地验收，拍照并盖章签名;核实丈量的面积为大棚棚内的使用面积，如果系大面积大棚可采用GPS定位测量仪进行测量;如果申请的面积大于实际面积，以实际面积为准。由此看来，对大棚申请补贴面积的实际测量和验收工作是一项严肃认真的工作，职能部门不但要派两名以上工作人员会同施工单位和农户（包括农业经济组织）到现场进行实际测量，而且要将测量的结果签名盖章、拍照留存。

2、绿X公司之所以从测量到制作申报补贴资料直至最终使仙X公司获得补贴，是因为其能从中获取虚增面积带来的非法利益，事实上，其亦获取了这样的非法利益63.77万元。

在案证据证明，仙X公司系挂靠在绿X公司名下，仙X公司根据获得补贴的数额向其缴纳管理费和税款等。换言之，仙X公司获得的补贴款越多，绿X公司才能得到更多的管理费和税费等。绿X公司将省财政大棚补贴款322.91万元只汇入仙X公司259.14万元，获得了63.77万元。

因此，由绿X公司工作人员连学X亲自用GPS设备去测量并制作申报补贴材料而致本案所出现的虚增面积情况，根本原因在于绿X公司的利益驱动及农机站工作人员的玩忽职守等，与仙X公司和李某无关。

3、测量人员如何使用GPS设备，采用何种方式方法测量，均系专业事项，李某没有也不能影响测量人员为其虚增大棚面积，现有证据不能证明是李某在虚构事实进行虚报面积诈骗。

从检察机关提供的补充证据卷中，辩护人注意到，在现场检测的张旗X、林志X、吴丽X一致证实实际测量的面积大于仙X公司申报面积。显然，按照当时的验收测量结果，仙X公司并无虚假申报，况且仙X公司只是配合农机站领导张祖育申报获得补贴指标，当时的大棚并没有实际投入建设。大棚建设完成后的具体申报面积是绿X公司制作完成并上报的。因此，仙X公司要在大棚建造面积的问题上弄虚作假，是枉费心机、徒劳无用的。这里需要着重说明的是，有关主管部门前来实地验收，有关部门的工作人员应该本着对国家财产负责任的态度按照实际情况依据福建省农机局下发的《核实程序》相关规定进行验收。验收的结果即便出现了误差，责任也不在李某，虽然相应司法机关追究了有关验收人员玩忽职守犯罪的法律责任，但没有任何证据表明李某与测绘人员之间存在恶意串通甚至行贿受贿情形而导致国家财产遭受损失。这些公务人员在执行公务活动中敷衍塞责、草率行事，对大棚面积如何测量、哪些应纳入测量面积，完全由现场测量人员自行确定，这其中并没有掺杂任何被告人李某的主观意志因素。因此，测量人员对国家财产极不负责任玩忽职守，导致测量面积与实际有误差，这种结果的发生与李某实施虚构面积进行诈骗没有必然的因果关系。

4、公诉机关指控李某虚构事实的另一重要依据是2015年4月福州市勘测院制作的《零星测量报告》，辩护人认为，该份《报告书》不具有合法性和关联性，因此没有证明效力。

首先，该份《报告书》的“测量说明”

中明确了“我院受永X县人民检察院（甲方）委托，对其指定的位于永X县盘X乡蔬菜基地大棚进行面积测量。利用我院资料，根据甲方指定范围线进行内业解译判读，统计此类面积”。由此可知，福州市勘测院是根据永X县人民检察院的指定范围做地类面积统计的。永X县人民检察院作为控方指定指控所需的数据范围，使第三方机构丧失了公允的中立立场，对被告人是不公平的，该份报告书不能具有证据效力。

其次，大棚建设有其独特的专业性，选择什么样的地块，使用什么样的材料，哪些道路、沟渠、通风口可以纳入大棚建设的面积范围，等等，只有具有行业专门资质的测绘机构按行规才能够确定，因此省农机局就如何测量大棚面积问题才会对辖区农机站的工作人员做专门、集中的培训，张祖X询问笔录中对业务培训亦能证实（见检察院补充卷第7页）。而像国土资源局所属的这样非专业行业以外的测绘机构来确定大棚建设的实际面积是不合适的，也是不科学、不准确的。另外，根据省农机局文件要求，确定大棚补贴面积必须三方到场签字确认，而公诉机关委托的测绘队仅仅是单方到场，并未通知建设方和施工方，这样一来何以确定测量的起始点？也不符合省农机局关于测量程序的规定，况且2015年4月测量时的标的物状况与三年前大棚状况也不尽相同，这些因素不确定，必然导致该测绘队所测面积不准确、不科学，该面积当然不能作为定案的依据。在此，请合议庭注意，在本案诉讼期间，公诉机关共委托两个不同机构对涉案大棚进行面积测量，难道第一次测量的机构不够权威、测量结果不够准确吗？那么，第二次测量的机构就是够权威、够准确吗？显然，公诉机关在此问题上也是不确定的。因而更可以证明，本案据以指控被告人李某虚报补贴面积的基础数据就存在不科学、不确定性，因此从前述方面来看，对李某虚报大棚面积的指控亦不能成立。

综上，李某客观上没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为，事实上，他也无法虚构事实，也没有能力或条件去隐瞒真相。

纵观全案，辩护人认为，仙X公司是一家为福州地区老百姓提供新鲜健康蔬菜的农业生产经济组织，每年为福州市民提供了大量的新鲜蔬菜，为福州市“菜篮子”工程建设做出了较大的贡献，其所获得的补贴资金全部用于了蔬菜大棚建设，资金的使用符合国家政策的宗旨，根本不具有任何社会危害性。若因他人为获取非法利益及玩忽职守而对李某这样认认真真配合政府职能部门工作并实实在在种植蔬菜的知名企业人士判处刑罚，势必对福建全省同类行业及企业人士造成负面的社会影响，也与刑法所主张的谦抑性原则相悖。因此，根据罪刑法定原则，建议合议庭宣告李某无罪。

上述辩护意见请法庭充分考虑，予以采纳。

辩护人：北京大成律师事务所

胡晓华律师

张成律师

2015年6月10日

8.姜建高：张子龙等25人被控诈骗罪一案二审辩护词

审判长、审判员：

张子龙等25人涉嫌诈骗罪一案，经过二审法庭调查，一审判决有罪的证据都是不真实的。本辩护人对张子龙涉嫌诈骗罪提出无罪辩护意见，请合议庭能够依法按照二审法庭查明的案件事实，对张子龙、刘清和一审判决有罪的其他23名涉嫌诈骗罪的被告人作出无罪判决，并立即将其无罪释放。具体无罪辩护意见如下：

一、张子龙等系依法注册成立公司，与所谓的诈骗犯罪完全无涉

一审起诉书和一审判决书内容中说：被告人张子龙、刘清及李建文商议后决定成立公司是为了实施犯罪。判决书第77页中说：被告人为实施犯罪行为而成立公司，公司成立后也主要从事诈骗活动。这是完全没有事实和证据且极为草率、不负责任的不真实判决！综观全案，辩护人没有看到张子龙、刘清等人为了实施犯罪行为而成立公司的丝毫证据，亦没有看到公司成立后主要从事诈骗活动的任何证据。相反，从一审判决书的内容看，却有充分的证据证明张子龙、刘清等人成立公司不是为了犯罪，系依法正常成立的合法公司，且公司成立后也没有从事所谓的诈骗活动而是正常的依法经营。具体证据有：

1.判决书第30页中说的“2012年5月至2014年9月，已查证核实的被害人175人，被骗金额1800余万元人民币。”这一段话说的是查证核实的被害人175人，被骗金额是1800余万元。那么这一段时间里，公司实际经营的营业额是多少？公司实际的客户是多少呢？判决书没有说，但这是判决书应当说明且必须说明的事实。因为，这一事实与判决书中所说的“公司成立是为了实施犯罪行为，公司成立后也主要从事诈骗活动”发生了直接冲突。倘若真如判决书所言，公司成立是为了实施犯罪行为，公司成立后也主要从事诈骗活动，那么，整个公司或者整个公司的所有人员无疑都是涉嫌诈骗犯罪的。你不说清楚自公司成立到案发这一时间段内公司经营的营业额是多少？人员是多少？那么所谓查证核实的“被害人”究竟是公司的全部还是部分呢？所谓被诈骗的金额1800余万元是公司全部营业额还是仅为部分营业额呢？倘若仅为部分客户和部分营业额，那么为了实施犯罪而成立的公司其剩下的客户和营业额是怎么回事？难道就不是诈骗、不涉嫌犯罪了吗？为什么其余部分客户和营业额就与犯罪无涉了呢？倘若是全部客户和全部营业额，那么，很显然，判决书所认定的“被害人”人数和犯罪金额与该公司的实际客户和营业额完全不符。如此自相矛盾、自说自话的无理判决是如何做出的呢？这实在令人匪夷所思！很显然，根据指控数字和判决数字，张子龙、刘清等人根本没有犯诈骗罪。

2.判决书第57页谢子超的供述与辩解内容中证明的事实是：谢子超是技术主管（二审法庭查明），谢子超说公司成立后做了九百多个网站，按照技术主管谢子超说的数字，900多个网站有多少个客户呢？二审上诉人张子龙和刘清说：有的客户做两个网站，公司的客户应该是700到800个，那么700到800个客户中所谓的“被害人”却只有175个，那么还有600个左右的客户不是被害人，按照起诉书和判决书内容，张子龙等人成立公司就是为了犯罪，公司成立后又实施了犯罪，那么按照一审法院的这一逻辑，应该是所有的客户都是所谓的受害人、不可能只有部分客户是受害人。按照数字比例，是“750:175”，这样的证据证明起诉书的内容和一审判决书的内容认定张子龙、刘清等25名被告人犯诈骗罪，并对其科处刑罚是完全错误的；所以，一审判决书内容的证据证明张子龙、刘清等25人没有犯罪。

3.一审判决书所说的被害人175人共损失1800余万元，没有说900个网站，有700多个客户共损失多少？很显然，175个所谓的“被害人”是700多个客户中的一部分，1800余万元亦不是900个网站700多个客户的全部营业额数字。那么，为什么不是全部营业额数字，而是仅截取其中的一部分作为所谓的犯罪事实？一审法院这样的逻辑思路、这样的判决内容证明的所谓事实似乎是：张子龙、刘清等人成立公司后客户的全部数字和全部营业额中有部分诈骗，有部分不是诈骗。那么，一审法院认定部分诈骗、部分不是诈骗的理由究竟是什么？既然认定整个公司都在实施犯罪，为什么只有少部分数字是犯罪数额？为什么不是公司营业额的全部？在一审法官的眼中，一个为了实施诈骗犯罪而成立的公司，又是实施具体诈骗行为而获得的营业额竟然不全是犯罪数额，这是什么样的神逻辑？如此怪异、违反常识常态的思维又是如何产生的？这样相互矛盾、无法自圆其说的判决证明的事实是：张子龙、刘清等25人没有涉嫌犯罪；

4．判决书第62页，证人王娇楠证言：“其实公司根本没有能力为900多个网站做推广和营销”。这句话中说的900多个网站，王娇楠是销售主管（对此，二审出庭检察官没有提出反对意见，认可这一事实），销售主管王娇楠和技术主管谢子超说的网站数字是一样的，900多个，证明900多个网站这一数字是真实的，900多个网站有700多个客户。起诉书指控内容和一审判决内容为什么要从700多个客户中挑选其中的175人作为“被害人”？并且截取与这175个所谓的“被害人”相关的1800万营业额作为诈骗款项？截取的标准是什么？为什么不是700余个客户全部营业额？这一事实再次证明张子龙、刘清等25个被告人没有诈骗犯罪；在二审法庭审理期间，上诉人刘清和张子龙确认王娇楠是公司的销售主管，其在2014年9月23日与其他公司人员一起被抓捕，王娇楠作为销售主管，她的营业额有100多万元。为什么她的营业额没有被列入诈骗数额？她的营销行为没有被作为诈骗行为处理呢？为什么会将王娇楠作为本案件的证人？一审判决将王娇楠的证言作为证明其下属销售人员涉嫌犯罪的证据，岂不荒唐透顶！二审法庭没有对这一案件事实继续展开调查，出庭检察官对这一事实的辩解是“王娇楠有证人资格，如果王娇楠是犯罪，叫上诉人去有关部门检举揭发好了”。出庭检察官用这样的套话（既不合情理又违反法律的套话）来敷衍法庭，而不是围绕上诉人在二审庭审中所陈述内容的真实与否展开调查，违背了法律监督职责。对如下应当查明且必须查清的基本问题：一是王娇楠是不是铭网公司的人？二是王娇楠是不是销售主管？三是王娇楠是不是有销售业绩100多万？四是王娇楠是不是在2014年9月23日和其他公司员工一起被抓捕？五是王娇楠是不是应该作为证人？出庭检察官都不敢提出反对意见，更拿不出证据来证明是不是事实。而庭审中，对于两个上诉人说到的“王娇楠是铭网公司销售主管、营业额100多万元，在2014年9月23日同时与其他员工一起被抓捕”的事实，出庭检察官没有提出任何反对意见。

5．王娇楠是公司的销售主管，然而该销售主管在本案件中却是作为证人出现在判决书中的，由销售主管来证明自己下面的销售人员在诈骗犯罪，而销售主管自己却不犯罪？这又是何等奇葩的神逻辑呢？销售人员作为被告人被判决有期徒刑，而销售主管却安然无恙、全身而退，这究竟是为什么？这样的侦查、这样的审查起诉、这样的一审判决所证明的侦查、公诉、审判思维是“说你有罪就有罪，无罪也有罪；说你无罪就无罪，有罪也无罪”。这样的一种思维也不是辩护人想出来的，是一审判决内容告诉上诉人和辩护人的。王娇楠作为证人出现在一审判决书中说明一个显而易见的事实，即张子龙、刘清等25人根本没有犯罪。因为王娇楠同样是公司一员，而且还是公司的销售主管，销售主管没有犯罪，销售人员怎么会犯罪？这样的证据证明的事实当然是张子龙等25名被告人无罪；

6．起诉书指控内容不敢将公司成立后的全部客户数字和全部客户所涉及的全部营业额的数字拿到法庭上来进行调查核实，而是从中截取部分客户和仅涉及部分客户的营业额作为诈骗犯罪的指控证据和判决证据，且根本不敢说出这是为什么。这无疑是在告诉人们这样一个基本事实：这是一起冤假错案，而且是一起人为炮制、滥用侦查权力、公诉权力和审判权力蓄意为之的冤假错案，如此一目了然的错案，难道一审法官看不出来？让人百思不得其解；二审出庭检察官在法庭上说：指控的部分人员和部分数字是因为公安机关实事求是，查实了多少起诉多少，出庭检察官显然是在故意歪曲事实、颠倒黑白、是非不分，典型的睁着眼睛乱说话。明明白白在起诉书和一审判决书中写着铭网公司成立是为了犯罪，公司成立后也是实施诈骗犯罪，而且侦查的时候又是对整个公司进行的侦查活动，查获的是公司的全部电脑，全部账册，全部人员，整个公司的各个部门；没有任何理由对整个公司实施犯罪的全部人员的全部行为进行切割，因为其认定的是共同犯罪。

7.一审法庭调查所查明的事实证明，案发时，公司员工有50个人。50个公司员工中抓捕一半、放过一半，也就是说抓捕了25人进行侦查、起诉和审判，却纵容另外25人逍遥法外，这又是为什么呢？既然起诉书和一审判决书中说的张子龙、刘清等人成立公司是为了实施犯罪行为，公司成立后又进行的是诈骗犯罪活动，那么这是一个整体行为，为什么需要分割？分割的事实在哪里？依据又是什么？而且公司运营中对员工、对客户都是一致的销售行为，为什么700多个客户中只有175个客户是所谓的“被害人”？这样的证据证明的事实是张子龙、刘清等25人根本不涉及诈骗犯罪。

8、一审判决书中没有提及所谓的“被害人”真实的实际损失的数字，只是笼统地说175个被害人，损失1800余万元。那么，这些所谓的“查证核实”的“被害人”真的是被害人吗？是真的损失了吗？损失的证据在哪里呢？175个“被害人”出资1800余万元购买关键词和周边网络产品，这些产品至今都在这175个客户手中，怎么会损失了？而且175个客户购买的这些产品现在都涨价了，175个客户都获利了，怎么会是损失？出庭检察官向法庭说不出175个客户中，哪一个客户购买的哪一个关键词、哪一个客户购买的哪一个周边网络产品真的受到损失了，这是因为，事实上这175个所谓的“被害人”根本不是受害人，在与铭网公司合作或交易的过程中更没有蒙受一分一厘的损失！不仅不是“被害人”，反而是实实在在的受益者！这是本案不容置喙的事实！公诉人没有拿出一个具体的所谓“损失”的数字、致损产品的价格，竟然无故指控这么多无辜的年轻人涉嫌犯罪，这会导致什么样的后果？175个客户明明白白都挣钱了，为什么会转变为虚假的“受害者”？是谁偏要混淆是非、颠倒黑白地说他们遭受损失了，还要故意毁掉一个正常经营的合法公司、构陷这么多无辜的人涉嫌诈骗犯罪？毁掉这么多无辜90后年轻人的一生？基本的人性、良知和底线又在哪里呢？一审侦查、公诉、审判人员如此肆无忌惮地故意作恶，将这么多没有犯罪的无辜青年用强权制造成“罪犯”，有没有想到将来自己会有何种下场呢？

9、一审判决书中25个被告人笔录、11个证人、174个被害人、相关书证共52份证据中，没有一份证据是证明25个被告人有诈骗犯罪的，也没有一个被告人说自己有诈骗想法、实施了诈骗行为；更没有证据证明哪一个被告人因为实施诈骗行为，产生了诈骗结果。因为所谓的175个“被害人”，“损失”1800余万元是完全造假的证据，二审出庭检察官拿不出一份证据来证明175个被害人中哪一个因为购买关键词或者是网络产品受到了损失，损失是多少！事实上这175个所谓的“被害人”购买的关键词和网络产品都涨价了，怎么可能受到损失呢？一审判决的所有证据证明的事实是涉案25个被告人都是无罪的。

以上九个方面的事实可以证明：起诉书和一审判决书内容中说的张子龙、刘清等人成立公司为了实施犯罪、公司成立后又主要从事犯罪活动的认定纯属子虚乌有，是完全没有事实根据的，明明白白制造了一个冤假错案。

二、铭网公司垫资15万元的说法并非谎称，亦与诈骗犯罪全然无涉

起诉书指控和一审判决认定“谎称铭网公司愿意先垫资15万元”，这15万元究竟是不是谎称？根据一审判决书的内容，铭网公司说的垫资15万元并没有谎称。事实理由如下：

1．垫资15万元并没有谎称。这是因为铭网公司要为客户建立网站，必须要有场地、要有人员、要有办公家具、办公设备、电脑等办公用品。这些都需要费用，都需要资金投入，所以垫资15万元的说法并非谎称；

2．一审法庭调查中提及业务员和客户打电话沟通时讲到公司垫资15万元，这是不是谎称？显然不是！业务员为开展销售业务与客户进行沟通并提及公司垫资15万元的说法并无不妥，这仅是铭网公司的促销手段而已；目的就是为了将关键词和网络产品推销出去，而且这些推销出去的产品现在都涨价了，客户实实在在获得了好处。

3．垫资15万元中，包括了建设网站过程，正常建立一个网站的时间需要两个月才能够上线，维护网站、更新网站、推广网站、帮助网站的第三方招商工作去实现利润；而且这些工作大都是智力行为，智力投入的时间长达三年，垫资15万元的说法是有根有据的；

4.垫资15万元，与客户的合作时间是三年。三年的网站运营费用，三年的网站建设人员成本，三年的办公费用等；所以，起诉书和一审判决书认定的垫资15万元是谎称的说法不符合基本事实；

5.对该15万元垫资，铭网公司是有书面预算的；辩护人已经向二审法庭提交了证据证明上述事实。

三、张子龙等并未以虚高价格出售网站周边产品，亦未非法获取不正当利益

起诉书指控、判决书亦认定被告人张子龙、刘清等25个被告人向客户出售价格虚高的网络关键词及网站周边产品以非法获取不正当利益。起诉书的这一内容和一审判决书所认定的这一内容完全是不真实的。根据一审法庭调查内容：

1.价格虚高的关键词和网站周边产品具体指的是哪个关键词？是某个关键词还是全部的关键词？网站周边产品的价格虚高具体指的是哪些周边产品，还是全部网站周边产品的价格均存在虚高情形？对此，判决书语焉不详。

2.什么是虚高？虚高的依据是什么？认定价格“虚高”的证据何在？尤其是要作为定罪量刑的事实依据，不论是关键词还是网站周边产品，必须说出法律规定的价格，法律规定的价格与公司出售给客户的价格之间存在差价，这差价的幅度在多大范围之内系正常的销售行为？这一幅度范围中，“虚高”的部分究竟是多少？没有事实依据，没有具体证据，怎么来说明产品的价格是虚高的呢？又如何能对被告人进行定罪量刑呢？

以上两点可以证明起诉书指控内容和一审判决内容中说的价格虚高是错误的，是侦查人员、审查起诉人员、一审法院经办人员的自我想法和自我认定。其证明的事实是：公司卖给客户的关键词和网站周边产品的价格并没有虚高，是正常的销售行为，是合法的经营行为，张子龙、刘清等25人根本没有涉嫌诈骗犯罪。

此外，二审的调查还表明：公司当时卖给客户的关键词和网站周边产品不但不存在价格虚高的情形，完全系正常合法的经营，而且，售出的这些关键词和网站周边产品几乎全都升值和涨价了（网上立即可以查明这一事实）。证明的事实是：这些客户很有眼光，购买关键词和网站周边产品后不仅没有损失，事实上还获得了利润。当然这与铭网公司业务人员的推销行为有关，但证明的事实不是诈骗。

以上几点可以证明一审判决内容中说的价格“虚高”既没有事实依据也没有法律依据，是完全错误的判决，再一次证明张子龙、刘清等25人没有涉及诈骗犯罪。

四、二审辩护人向法庭提交的证据与张子龙等的法庭陈述相结合证明上诉人无罪

二审法庭调查过程中，辩护人向法庭提交的证据和上诉人张子龙、刘清在法庭上的陈述内容相结合，事实证明被告人张子龙、刘清等25人没有涉嫌诈骗犯罪，他们是彻底无罪的。

1．自2012年3月7日公司成立到2014年9月案发，这一时间段，公司总共租住办公用房四次，装修四次。众所周知，租房子需要支付租金，每租一次房子便需要装修一次，这些都需要资金投入。每次搬迁还需要支付搬迁费用，这些都是公司实实在在必须支出的费用，仅这些费用就高达170万元左右；

2.公司两年半时间里必须支出的网络费用、水电费用、印刷费用、电话费用、参加会议费用、购置电脑等办公用品的费用等，光是这些支出就需要60万元左右；

3.公司向国家缴纳税金100万元左右；

4.2013年3月至2013年12月，公司部分成本435万元，这是十个月的公司成本；公司从成立至案发是两年半时间，按照时间计算，公司的成本是1000万元左右。这些是公司必须要支付的钱。那么，这些钱是不是诈骗来的钱呢？

5.员工工资和按照法律规定给员工缴纳的各项保险费用达300万元左右；

6.辩护人向二审法庭提交的证明175个所谓的“受害人”不是受害人而是受益人，以及1800余万元所谓的“损失”，实际根本没有任何损失，反而是真真切切获利的证据。我们从一审判决书中检索175个所谓的“受害人”与铭网公司签订的合同，并将合同中的数字与目前网络上挂牌数字进行比较，既证明了标的物大幅涨价的事实，又证明当时双方签订的合同是出自双方自愿，且合同的内容是真实合法的。所谓的“受害人”事实上不仅没有受害，反而是获得收益的。

以上六个方面的事实内容以及明明白白、清清楚楚的费用支出都是具体数字，二审出庭检察官对这一事实没有否定，认为这是成本。但出庭检察官又说：这些成本是诈骗犯罪取得的钱。出庭检察官这样的说法所依据的是什么？难道正常的企业经营不是这样的吗？铭网公司的正常经营行为为什么变为诈骗犯罪了？相信只要合议庭法官、出庭检察官稍稍思考一下，凭基本常识就可以做出判断，这是企业正常经营行为。客户得到了利益，都挣钱了，为什么是诈骗？按照一审判决书的内容，这些支出的钱都是25个被告人诈骗来的钱吗？公司最多的时候人员有90个左右，最少的时候是刚刚成立的时候有7、8个，平均人员60个左右，时间长达两年半。退一步讲，假设这些公司开支都是诈骗来的钱，那么这25个被告人就不可能涉嫌诈骗犯罪，因为他们所谓的诈骗来的钱绝大部分都用于公司支出了，从数字上看，他们也没有按照“诈骗罪”定罪的要件，自己非法占有，这亦足以证明他们是无罪的。

五、一审第一次开庭审理中部分被告人对指控事实和罪名均“无异议”是不真实的

关于一审法庭第一次开庭审理调查过程中有部分被告人对公诉机关的指控事实和罪名均无异议的问题：

1.一审第一次开庭审理过程中，之所以有11个被告人对指控事实罪名均“无异议”，那是因为在这11个人中，有9个人被取保候审，另外2个人销售额的数字非常小，他们害怕提出异议会对自己不利，会再次被侦查人员抓进去，而且侦查机关一下子抓捕了25人，这样的侦查手段无疑吓坏了这些涉世未深的90后被告人，所以即使根本不认可犯罪指控，他们也不敢对指控事实和罪名提出异议。从一审判决书的内容可知，事实上他们是不可能没有异议的，只是敢怒而不敢言而已！本案中，其余的14个人都是完全否认起诉书的指控事实和罪名的。

2.尽管表面上看来，这11个人对起诉书指控事实和罪名均没有异议，然而依照常识来判断，他们是不可能认罪的！因为这11个人中，基本上都是销售人员，他们的直接负责人、销售主管王娇楠都不涉及犯罪，难道他们会涉嫌犯罪？王娇楠在本案件中是作为证人作证的，而这11名90后被告人是在主管王娇楠的领导下工作的，直接主管尚且无罪，难道他们会构成犯罪、会认为自己是犯罪吗？他们对指控事实和罪名一定是持完全异议的！而且他们所谓的“认罪”，仅仅是说了“认罪”这两个字而已，问题是，罪在哪里呢？怎么样犯罪了？犯罪的过程？犯罪想法？犯罪手段？犯罪结果等等，这一切的一切，事实上都是没有的。所以，他们的认罪是被迫无奈，在没有办法的情况下说的假话。

3.起诉书指控事实和一审判决书认定的内容是对25个人的刑事指控和定罪，但是起诉书内容和一审判决书的认定内容又说张子龙、刘清等人成立公司就是为了实施犯罪行为，公司成立后又实施诈骗犯罪。那么既然如此，为什么只抓捕他们25人，而不抓捕公司的其他员工呢？对此，一审法院又当如何解释呢？岂不匪夷所思？这样的事实情况难道他们看不懂吗？涉案的“认罪”员工是会真实的认罪吗？

以上三个方面的事实证明：这11个人在一审法院第一次开庭审理中对指控事实和罪名均“没有异议”是不可能真实的；

4.第三次开庭时，突然有23个被告人都认罪了。这是为什么呢？这是因为权力审判！一审侦查、公诉、审判机关以权压法、以权代法，而不是依据案件事实、依照法律来审判，“认罪”的这23名被告人都被权力吓退了！这样的理由可以认为是辩护人的推测？但是认罪总得要有认罪的内容、犯罪想法和犯罪行为、犯罪结果吧？这些都是没有的，怎么会认罪？除了强大的权力使然，横蛮的权力使然之外？还有什么理由吗？

六、拨打外围电话并非诈骗行为，一审判决于法无据

关于拨打外围电话究竟是不是诈骗行为的问题：根据一审判决书第72页中的内容，“签订合作协议后，为了让被害人持续购买各种网络产品，铭网公司业务员便使用外地电话卡，或者改号软件，相互配合，致电被害人，一是冒充其他网络公司，继续强化所谓关键词的高收益前景以及与铭网公司合作的价格低廉；二是冒充网站会员，造成开发效果很好的假象，并宣称网站缺少APP等其他网络资源产品，给会员带来了不便，促使被害人继续购买产品；三是冒充买家要关键词及网站，但是如果能完善网络资源，会出更高的价格购买关键词及网站，被害人从而在高价售卖的刺激下继续购买产品；四是冒充网络资源抢注者，谎称需要被害人“放权”，或者在48小时或者72小时就会被强行抢注，被害人询问被告人后，被告人均表示该网络产品非常重要，不能被他人抢走，所以被害人马上购买网络资源产品；五是冒充中国互联网中心员工或者工信部工作人员，谎称客户某种网络资源在被他人抢注或者已经到期，被害人在业务员的提示下也会购买产品。”以上五点判决书作为认定诈骗罪的事实理由来认定25个被告人犯诈骗罪。铭网公司个别员工在和客户沟通交流过程中确实有打外围电话的事实，这一点不能否定，但并不是以上五点内容，判决书也没有证据证明个别员工打外围电话是以上五点内容；没有证据证明员工在和客户沟通交流中的内容，说了什么；更没有证据证明个别员工在打外围电话时使用了外地电话卡和改号软件。公司业务员打外围电话仅仅是为了促进销售，并没有诈骗客户。不管业务员采用什么语言打外围电话，都无法改变一个基本事实，即打外围电话的目的仅仅是为了销售关键词以及网络周边产品，并非诈骗客户；且业务员所销售的这些产品本身都是有实际价值的，都是公司从正规的渠道——中国互联网中心或者工信部网站购买而来的。铭网公司享有这些产品的代理权限，作为代理商依法将这些产品出售给客户，仅仅是赚取合理差价而已，这是再正常不过的市场销售行为，本就无可厚非，何至于在一审侦查、公诉、审判人员的心目中竟然变成了诈骗犯罪行为？如此违背基本常识的荒唐指控和判决何以让普通人信服，又何以让深受互联网影响、伴随着互联网的发展成长起来的这些90后25个被告人们信服？如何让社会公众信服？凭心而论，法官自己能说服自己吗？

再者，根据今天法庭调查的这些产品的价格，几乎每个产品都涨价了，而且涨价的幅度还很高，有几倍、几十倍、甚至几百倍的涨价。这涨价证据证明的事实是，即使公司员工有打外围电话，目的也仅仅是为了促进销售而已。对于客户来说，他们是不是购买这些产品，依然要取决于他们自己是不是需要抑或愿不愿意购买。从目前来看，这些购买关键词、网络周边产品的客户，都是很有投资眼光的。因为所购买的产品都涨价了、升值了，公司卖出去的产品都涨价了，客户不仅没有任何损失，反而都获得利益了。事实上，并不存在所谓的损失1800余万元的事实。这再一次有力地证明，即使存在有业务员打外围电话的情形亦与诈骗行为毫不沾边，不但不是诈骗，且完全是正常、合法的促销行为。

七、关于一审判决中对争议点的评判

关于一审判决中对争议点的评判：一审判决书第71至78页中，一审法院对法庭审理过程中的四个争议点进行了评判。二审辩护人认为：这四个点的评判，完全没有按照案件的基本事实进行。

（一）关于证据争议

这一部分内容只提及陈倩茜辩护律师所提出的陈倩茜两份有罪供述笔录内容的真实性和合法性。

1.陈倩茜在法庭调查过程中认为铭网公司没有实施诈骗行为，自己也没有诈骗。陈倩茜在庭审中的表述和原来侦查过程中的笔录内容不一致。一审法院对这两份证据进行了调查和核实，认为这两份证据都是真实和合法的，不是非法证据。但是本辩护人在这里要说的是：陈倩茜在法庭上回答公诉人和法官发问时，明确表达了对起诉书指控的犯罪事实和罪名的异议，她既不知道也不认为自己所从事的这份工作是诈骗。她认为：网站没有盈利，是因为还没有到盈利的时间点。正常网站是两个月做好上线，再有三个月的免费招商期，正常情况下是8个月才开始收费（庭审记录第93页）。这么长时间为客户做合作网站，怎么会是诈骗？

2.陈倩茜认为，公司卖给客户的域名、空间、无线网址、通用网址、信息名址的注册价格都是根据中国互联网信息中心、万网、新网等网站明确规定且真实可查的，这些产品都是有实际价值的。这怎么会是诈骗？

3．陈倩茜认为公司卖给客户的这些产品都是工信部明码标价的产品，公司只不过是从中赚取差价而已。这怎么会是诈骗？

4.根据陈倩茜在法庭上的对话内容，其当庭陈述的都是真实的、客观的事实，对这些真实的、客观的事实，出庭公诉人没有也无法提出相反的证据。很显然，陈倩茜在一审法庭调查过程中说的内容是真实的，在侦查阶段形成的两份有罪供述笔录内容是不真实的。笔录内容是不是真实、合法，需要经过法庭调查，证据必须在法庭上进行质证，经过法庭调查和充分质证后的内容才能够作为定罪量刑的依据。而法庭调查过程中明明白白、清清楚楚查明的没有诈骗的事实以及陈倩茜回答公诉人、法官、律师的真实对话内容，法庭不依法采纳，而偏要采信明显虚假的侦查笔录，并据此追究无辜被告人的刑事责任，一审法院审判人员和决策者的良知何在？法官的中立性何在？明明在侦查阶段形成的有罪笔录内容是不真实的，为什么不根据经过法庭充分调查后的证据来认定案件的事实呢？

5.陈倩茜于2013年7月进入铭网公司，到案发前是一年两个月时间，她的工作收入是十来万（一审庭审笔录第105页）。但一审判决书认定陈倩茜诈骗数字是2862564元，减去陈倩茜的工资，按照判决书的说法，那么剩下的270多万元的钱去哪里了？诈骗罪乃以非法占有为目的，陈倩茜诈骗数字2862564元，自己只拿了十几万元，这是诈骗犯罪吗？有这样的诈骗犯罪吗？显然一审法院对陈倩茜之证据争议的评判不是按照案件基本事实进行的评判；而且一审法院说的“本院调查、核实后也未发现被告人提出的所谓的刑讯逼供行为。……”问题是，法院究竟是怎么样去调查、核实的？调查谁？核实谁了？判决书当中丝毫未有提及。所以，一审判决中关于证据争议的所谓评判是没有按照法庭调查的案件事实所进行的违法评判。

（二）关于事实争议

1.事实争议中的15万元是不是出资问题。按照“评判”说“看不出公司出资15万元”。为什么看不出？明明白白能够看得很清楚的事实，公司一定出资了，客户对网站建立是不出资的，这是事实。建立一个网站正常的时间需要两个月才能够上线，再有两至三个月免费招商期，正常是到八个月的时候才开始收费。这一段时间是不是需要支出费用？而且，做网站一定是在建立公司的基础上，成立公司需要注册登记、公司需要办公场所，办公场所需要装修、公司需要技术人员，公司需要设备，凡此种种，这些都需要资金投入。而且合作协议的时间是三年，公司出资15万元是有计划、有预算的，辩护律师今天亦向二审法庭提交了15万元预算垫资款的组成。三年时间，网站需要实时进行更新、维护，这一时间段内的更新、维护同样需要费用支持；

2.合作协议的签订是双方真实意思的表示。铭网公司及其业务人员并没有承诺和暗示客户，更没有诱惑客户。所有客户购买的铭网公司网络产品均已涨价或升值的这一事实证明，合作协议签订是双方真实意思表示；

3.评判中所说的“签订合作协议后，铭网公司业务员使用改号软件相互配合、致电被害人”，这根本不是事实，也从来没有所谓的改号软件。业务员使用外地电话卡，即使有也是为了推销网络产品，并不存在所谓的诈骗事实。转卖出去的网络产品都是铭网公司从中国互联网中心购买而来的，再依法转卖出去赚取中间合理差价，这是事实；赚取差价后的价格也并没有“虚高”，都是正常的市场价格；而且这些卖出去的产品，现在都涨价了，涨了几十倍、几百倍的都有。证明的事实是即使存在打外围电话的行为也仅仅是为了推销网络产品，是正常的销售行为；明明没有改号软件却说是改号软件，岂不是违背基本事实的错误判决？

4.铭网公司确实在招商推广，而且成立了商务部。出发点就是为了客户赚钱，因为如果客户赚钱了，公司也会赚钱的。成立商务部的目的就是为了招商推广。但这里需要说明的是：这些被告人都很年轻，初次创业、工作时间也都不长，缺乏相应的招商和推广的经验，招商推广的工作暂时做的还不是很好，这也是事实，但确实有实际进行招商和推广工作。例如，参加东阳木雕展会、上海数控展会等都是事实，亦都是招商和推广的行为；根据一审判决书内容而且还有圣诞行业和油嘴油泵两个网站盈利了，这也都是事实；如果没有关键词和网站周边产品，这两个网站也不会盈利的。二审法庭调查中，两个上诉人说公司有盈利的网站应该是十几个。一审判决书说的是两个，但即使这两个也是这些90后年轻人创业走向成功的开始；

5.关于关键词挂牌价格。通过在网站上搜索，铭网公司卖出去的关键词和网络周边产品基本上都涨价了，涨价的幅度是成交时的几十倍乃至几百倍，而且是普遍涨价，这就是市场！这就是正常的交易行为！而且，法院评判中说的网络关键词是一种新兴互联网名称资源，事实上，其不仅是新兴互联网名称资源，还是一种稀缺的资源。从技术角度说具有便捷性和直接性，法院的这一评判是真实的，也说明这的确是有价值的。但是评判中又说到“挂牌的价格，没有证据能够证明成交”。这又是什么奇葩逻辑呢？从某种程度上说这是“强盗”逻辑也并不为过！难道只有靠成交才能体现出新兴、稀缺资源的价值吗？但反过来，你也没有证据证明没有成交啊！挂牌的价格乃是一种市场价格，市场有市场的运行规律，关键词和网络周边产品的普遍涨价已经表明，网络产品交易市场在不断发展中。这已经是不争的事实！评判中第三点说，根据经手购买网络产品和制作网站的被告人或者证人的笔录，均证实了制作网站的成本及销售的各种网络产品价格低廉。这一段话能说明什么问题吗？市场买卖是要与不要，客户需要的，价格就可以高；不需要的，送给他也不要。这与制作成本没有关系！

（三）关于罪名争议

1.是否具有非法占有为目的。一审判决认定25个被告人具有非法占有的目的。而事实和证据证明他们根本没有：

根据一审判决书第41页的内容，“经查核：陈倩茜作为商务部经理，诈骗金额为2862564元；毛维斌作为商务部经理，诈骗金额2341510元；刘欢商务部主管，诈骗金额1479386元；邬咪娜商务部主管，诈骗金额1443568元；崔凤琼商务部主管，诈骗金额924004元……”下面不一一列举。判决书认定他们所谓的诈骗数字计算出来了，然而他们自己又拿到了所谓的诈骗数字中的多少呢？根据公司规定，业务员的待遇是底薪加提成，“诈骗”的数字倘若真是陈倩茜所谓的2862564元，实际拿到的钱不会超过40万元，那么剩下的246万元到哪里去了？诈骗罪的构成是应该全部占有诈骗的钱，怎么会将诈骗来的钱自己才拿百分之十五左右，其余诈骗来的钱白白送给人家拿？有这样的诈骗吗？好像没有听说过！本案件中其他的所谓“诈骗”人员都是这样的，自己拿到的钱只有“诈骗”来的钱的百分之十五左右，本案件中一审法院也没有说“诈骗”的被告人将“诈骗”来的钱都给谁了。所以，本案件事实证据证明，他们没有诈骗，也没有以非法占有为目的。即使赚取高额差价也是理所当然的，更何况还没有赚取高额差价；

2.是否实施了欺骗行为。评判中说的是打外围电话，打外围电话就是诈骗吗？你知道打外围电话的真实内容是什么？交流和沟通的具体内容是什么呢？你没有说，也说不出来，那你用什么证据来证明打外围电话就是传达不真实的信息呢？这是没有任何事实根据的。评判中说客户购买关键词和网络产品是基于业务员的欺骗行为作出，这同样是没有任何证据的主观揣测；而且，这样低估本身就熟谙互联网的客户自身的判断能力和识别能力也是完全没有任何证据的。根据市场调查，公司卖给客户的关键词和网络产品都涨价的事实证明，客户自己是有头脑的，他们因为买了关键词和网络产品，现在都挣钱了。

3.关于是单位犯罪还是自然人犯罪的评判。法院决定将案件定性为自然人犯罪，是诈骗罪。对于这一点的评判，二审辩护人认为，其完完全全违反了本案件的基本事实！将25个基本上都是90后的年轻被告人判决诈骗犯罪，而且还是共同犯罪。这样的评判明明白白、清清楚楚地制造了一个冤假错案。这样的判决对社会的危害性究竟何其大？对司法公信力的杀伤力又是何其大？不知道一审法院的法官和决策者有没有凭良心思考过这些最为现实的问题？本案的被告人基本上都是90后，且在此之前彼此互不认识，寻找工作仅仅是为了生存、谋生而已，有的被告人才刚刚大学毕业，找到一家公司就是为了有一份工作，有一份收入能够依靠自己的辛勤工作解决生存问题而已。难道在他们的心目中、脑海里和潜意识里会想到去寻找一家诈骗公司上班，会和一群诈骗人员共事，连自己也要参与所谓的诈骗行为吗？这无论如何不仅在情理上站不住脚，而且在本案件中也根本找不到这样的证据材料。更何况，他们拿到了多少钱？倘若真如一审法院在判决书中争议点的评判部分所说的：被告人为了实施犯罪行为而成立公司，公司成立后也主要从事诈骗活动。那么，这样的证据在哪里呢？如果按照判决书中评判的内容，那么，公司成立到案发有多少员工？这些员工都是诈骗犯罪，那么为什么公司案发的时候有50个人，只判决25人？公司成立到案发的营业额是3000多万元，为什么只说1800万元？公司成立到案发的客户有700多个，为什么只有175人是所谓的“受害人”，受害人和不是受害人之间的划分是按照什么条件、什么标准呢？既然公司成立是为了犯罪，成立后又进行犯罪诈骗活动，难道900个网站的客户只有175个受害人？毫无疑问，这就是最为真实的、活生生的冤假错案，也是最为残酷、毫无基本人性可言的冤假错案！更何况这还是一起针对一群涉世未深、为解决生存问题而努力工作的90后的孩子们而制造的重大冤假错案，其性质何其严重、何其恶劣？这样的冤假错案会毁了多少无辜孩子的未来？会颠覆多少年轻创业者和初入社会的求职者的人生观和世界观呢？又会伤害多少颗年轻的心、打碎多少个无辜的家庭呢？对这个社会又会造成怎样的影响和危害呢？这一切后果难道不值得我们每一个法律工作者静静的思考吗？

（四）关于数额争议

判决书中法官对这一评判的内容更加完全、彻底地证明上诉人不存在任何犯罪事实！

譬如以下问题，法官无法回答：第一、诈骗数字，定为1800余万元？为什么呢？你不是说公司成立为了犯罪，公司成立后实施犯罪，那么，公司成立后的营业额是1800余万元吗？第二、公司成立是为了犯罪，公司成立后又实施犯罪。那么公司从成立到案发有多少员工呢？一审法庭调查核实，案发时公司员工有50人，按照一审法院的逻辑，这些员工都是诈骗犯罪的，那为什么不全部抓起来啊？第三、销售主管王娇楠，为什么是证人？而她的部下却为什么是被告人？这样的划分界限是什么呢？第四、涉嫌诈骗犯罪的被告人他们诈骗的数字，一审法院认为已经调查核实了，那么他们诈骗来的钱自己拿了多少？剩余的钱去哪里了？为什么呢？第五、上诉人在法庭上说，他们公司的营业额是3000多万，为什么只将其中的1800余万元作为诈骗金额？其余的不是？第六、公司员工销售的网络产品在目前的市场上都涨价了，客户买了铭网公司的关键词和网络产品都获利了，获利的产品怎么会是损失？这样说法是不是睁着眼睛乱说话？------以上都涉及数字！这一连串的数字请回答！

综上，一审法院根本没有按照案件的基本事实对所谓的争议点进行评判，所谓的评判纯粹是完全、彻底错误的主观行为！

在本辩护人看来，这个案件的25个被告人都是无罪的。现在一审法院竟然判决他们共同犯罪且系诈骗罪，是完全荒唐、没有基本人性的冷血判决，究竟是什么原因一定要让90后的25名年轻被告人承受这样的人为灾难呢？可怕亦可悲至极！

对于这样一起重大的冤假错案，对于从一审走到二审已经有24名被告人陆续“认罪”的特殊冤案，本辩护人深知，在当下司法机关及司法人员宁愿将错就错也不肯认错、不愿纠错、不敢直面错误的背景下，要想触动法官秉持良知、依法事实求是地对这25名无辜被告人作出公正的无罪判决是极其困难的，尽管如此，辩护人依然要提请法庭注意并务必回答以下问题：

1.铭网公司成立究竟是不是为了犯罪？

2.铭网公司成立后究竟从事的是正常的市场经营行为还是所谓的诈骗犯罪活动？倘若合议庭认为是后者，请用确凿、充分的证据清楚地证明铭网公司是怎么样实施的所谓犯罪行为！

3.公司成立后招聘的员工，他们每个人是否有诈骗想法，所谓的诈骗想法是怎么样产生的？

4.这些所谓涉嫌诈骗的员工做了哪些属于诈骗活动的行为？

5.这些员工的所谓诈骗行为产生的结果是什么？

6.他们是共同犯罪？那么他们之间有没有犯意，所谓的犯意是怎么样联系在一起的，怎么样进行的共同犯罪？这些证据在哪里？

7.铭网公司建立的900多个网站有750个左右的客户，按照起诉书和一审判决书的内容都是所谓的诈骗行为，那么750个左右的客户群为什么只是查获175个“被害人”？其余的600个左右的客户难道都不是被害人？

8.查获的哪个“被害人”中的哪那个产品的价格降了？降了多少？这些所谓的“损失”难道就是诈骗的结果？一审起诉和一审判决没有说出一个具体的事实依据，但这是定罪量刑的基本点，这一点都没有查清楚，怎么可以起诉和定罪？

9.一审判决说铭网公司出售虚高网络产品？为什么说是虚高的？凭什么？不是虚高的价格应当是多少？

10.所谓“虚高”的价格是不是诈骗的结果？按照一审起诉和一审判决的内容，虚高的价格就是诈骗的结果，但没有计算出哪个产品虚高了，哪个产品的虚高值是多少。为什么？

11.王娇楠是铭网公司的销售主管（二审法庭调查中刘清和张子龙都是这么说的，出庭检察官没有反对意见，证明法庭调查的这一内容为真）。那么王娇楠为什么作为证人出现在判决书中？

12.铭网公司员工打外围电话是不是诈骗手段？铭网公司的员工有打外围电话，这是侦查和一审法庭调查的事实。但是打外围电话的内容是什么？因为打外围电话给客户，让公司所有的客户受害了？为什么不对公司所有的客户进行调查核实，而只对其中的175名？

13.铭网公司出售的关键词和网络产品都是从其上家合法买过来后再出售给客户的。这是侦查和一审法庭调查的事实。那么买过来的价格是多少？这是成本，为什么把成本也当成诈骗的数字了？

14.公司成立后，租房子四次、装修房子四次、增加人员和增加办公设备、人员工资、国家税收等费用1000多万元，这是基本事实。出庭检察官无法否定的事实，为什么这是诈骗的数字，让25个当事人承受？

15.公司员工的工资收入是基本工资加提成，这是侦查和一审法院证明的事实。为什么在一审判决书中第41页说：陈倩茜诈骗2862564元，毛维斌诈骗2341510元，刘欢诈骗1479386元-------等1800万元。他们个人实际拿到了多少？陈倩茜大约30万元左右；毛维斌比较陈倩茜更加少一点；------那么剩余的钱去哪里了？这些内容是判决书必须交代的为什么不做交代？

16.一审判决之前，有23个涉嫌犯罪的人自己认罪了。为什么在没有犯罪事实、没有犯罪想法、没有犯罪行为、更没有犯罪结果的情况下自己会认罪？原因是什么？

17.二审提起上诉的只有刘清和张子龙两人，二审法庭审理中刘清也“认罪”了？但在二审法庭的调查过程中，刘清说的话、陈述的案件事实和内容证明其根本就没有认罪的意思也没有认罪的事实。其回答的问题和对法庭所作的陈述，所表达的内容都不是犯罪。那么刘清又是为什么要认罪？

18.这个案件中将铭网公司的部分员工（25名）作为犯罪处理，公司员工多的时候有80至90个。为什么只追究其中的25名？

19.在25名涉案被告人中，将两名被告人判决十五年，其他的都是四年以下，这样处理有分化瓦解之虞，涉嫌让23名被告人自己做认罪的故意以证明这个案件是所谓的有罪案件。这样的判决会造成什么样的恶劣影响和后果？

20.铭网公司卖出去的产品实际上普遍都涨价了，以后极有可能还会继续涨价。明明客户事实上是受益者，且产品实际增值了，为什么要说是被诈骗？明明白白证明的事实是不可能诈骗！

21.铭网公司卖出去的产品普遍涨价的事实得到二审出庭检察官的认可。但出庭检察官认为：这些网上普遍涨价的信息，不一定会成交，只是一个标价。辩护人认为：出庭检察官的说法是违背基本事实的。一是普通涨价的事实证明了铭网公司员工推销产品的过程并没有诈骗；二是普遍涨价的事实确实不能证明他们每个产品都会成交，但是也不能证明普遍涨价的产品都不会成交，更不能证明普遍涨价的产品是诈骗了！三是普遍涨价的产品证明的事实是这是市场！市场的行为告诉我们侦查人员、审查起诉人员、一审判决的法官、二审出庭的检察官，铭网告诉员工出售的产品是升值的，不仅仅有实际价值，而且是升值的。

22.在二审法庭审理中，出庭检察官说这个案件构成诈骗犯罪主要是基于“合同目的不能达到”。然而本案中，所有涉案的合同尚处于履行期间，还没有一份合同履行期届满（合同中约定的时间是3-10年），就连铭网公司与第一个客户签订的第一份合同的履行期限都还没有到，出庭检察官又凭什么来确定合同履行目的不能达到呢？更何况，合同行为是以营利为目的的商业行为，风险性特征是合同的基本特征之一。任何商业合同的履行都伴随着风险，这种风险可能是利润的减少、交易目的无法实现，也有可能导致巨额损失或赔偿，这是再正常不过的市场现象。风险之所以被称为风险，就是因为它只是一种可能，任何人都无法确定其是否引发损害，这也是在合同中约定权利义务、设立违约责任条款的意义之所在。合同目的无法实现仅仅是合同履行的风险之一，即使真的出现此种情况也是民法、合同法调整的范围，与所谓的诈骗犯罪毫不相干、全然无涉！更何况本案根本就没有出现“合同目的不能达到”这样的风险后果，连讨论这一问题的基础和前提都不存在。本案中铭网公司的经营行为是完全依法、正当、正常的市场经营行为，其与客户之间的所有交易合同均是真实、合法、有效的合同！这是不容置喙的基本事实，何来的诈骗之说？何来的犯罪之说？

23．再切换个角度，二审出庭检察官称这个案件构成诈骗犯罪主要是基于“合同目的不能达到”的说法，所证明的事实和内容是一审法院的判决错误！因为从一审判决的内容来看，一审法院是以所谓的“公司员工打外围电话、虚高价格出售网络产品”为由，才判决构成诈骗罪的，这与出庭检察官所说的“合同目的不能达到”完全是两码事，也就是说二审出庭检察官的观点从另一个侧面证明一审判决是错误的判决！

上述问题，本辩护人请二审合议庭审慎考量与查明，倘若二审法庭对以上内容无动于衷抑或无法作出回答，又怎么可以判决上诉人有罪甚或维持一审枉法判决？一审法院已经平白无故地对这25个无辜的90后被告人硬生生制造出人生的污点，将一群根本没有犯罪的孩子生生制造成罪犯，并将直接摧毁他们的家庭、前程、梦想和人生，面对如此清楚、彻底无罪的基本事实，面对25张清白无辜、无助无奈且近乎绝望的年轻脸孔，二审法院又当如何为之呢？本辩护人与全案25名无辜被告人、上诉人一起静静期待！

审判长、审判员，一审法院对上诉人张子龙等25人的判决是完全错误的，本案是一家正规合法的公司所依法从事的正常的经营行为乃是不争的事实，其与犯罪行为毫不相干，更与所谓的诈骗犯罪全然无涉。法院的判决不应当脱离社会的基本常识，不能超越当下社会的普通价值观念，更不应远离社会公众的普遍预期。一群90后的孩子将寻求公正的最后希望寄托在法律上面，寄托在法官手中，而一审法院以法律的名义所给予他们的，却只有对他们的摧毁，而没有最起码的公正可言！这样的判决如何不让人心寒、又如何能令人信服呢？

敬请二审合议庭认真查明案件事实，秉持良知和勇气纠正一审法院的枉法、错误判决，依法改判上诉人张子龙无罪。

张子龙辩护人：浙江和义观达律师事务所

姜建高律师

2016年5月25日

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