东莞祺某园林绿化工程有限公司被控串通投标罪、单位行贿罪一案一审辩护词

办案律师/作者：王思鲁、金翰明来源：金牙大状律师网日期 : 2017-11-15

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受东莞祺某园林绿化工程有限公司（以下简称“祺某公司”）的委托，指派我们在祺某公司被控串通投标罪、单位行贿罪一案中，担任其一审阶段的辩护人。辩护人详细查阅了本案全部案卷材料，综合全案证据，结合法庭调查查明情况，对《起诉书》指控祺某公司串通投标罪的相关事实不持异议；但在根据《起诉书》认定事实，结合在案证据及相关法律规定，祺某公司依法不构成单位行贿罪，伍某某、李某某的相关行为亦不构成行贿犯罪。理由如下：

《起诉书》指控：2014年1月16日，祺某公司通过挂靠东莞市嘉某园林有限公司（以下简称“嘉某公司”），投标某园林项目，并顺利中标。伍某某经与李某某商量后决定，为感谢时任望牛墩镇党委委员莫某某在工程款审批等方面的关照，由伍某某代表祺某公司分三次送给莫合计20万元，为感谢时任望牛墩镇招标中心主任黄某发在投标过程中的帮助，由伍某某代表祺某公司于2014年春节前送给黄2万元贿赂款。

《起诉书》认为：祺某公司违反国家规定给予国家工作人员感谢费共计22万元，构成单位行贿罪，伍某某、李某某系直接负责的主管人员，应以单位行贿罪追究伍、李二人的刑事责任。

根据《起诉书》指控内容，辩护人首先提请法院注意以下情况：

公诉机关调整了《起诉意见书》中对祺某公司构成单位行贿罪的认定情形，将《起诉意见书》中“为谋取不正当利益而行贿，给予国家工作人员以财物”，调整为《起诉书》中“被告单位东莞祺某园林绿化工程有限公司无视国法，违法国家规定给予国家工作人员莫某某、黄某发感谢费、过节费共计22万元。”

由此可见，公诉机关刻意回避《起诉意见书》中“为谋取不正当利益”的表述，且根据《起诉书》认定事实，及法庭调查阶段已查明，祺某公司及伍某某，给付莫某某等财物，并无“谋取不正当利益”的主观目的，系为了催收合法的工程款，且客观上亦未谋取任何的不正当利益。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”

祺某公司在完成某园林工程项目后，为取得合法的工程款，给工人发放工资回家过年，而给予莫某某等财物。该行为既不属于“谋取违反法律、法规、规章、政策规定的利益”，亦不属于“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”

在法庭辩论环节，辩护人提出祺某公司无“谋取不正当利益”的目的，不构成单位行贿罪。公诉人对此特别强调，《起诉书》已对该项指控的罪状进行了调整，适用《刑法》第393条中“违反国家规定，给于国家工作人员以回扣、手续费”的罪状，该罪状是不需要以“谋取不正当利益”为目的。

根据公诉人在法庭辩论中的意见，结合《起诉书》认定事实、法律适用情况，我们可以看出：

一方面，公诉机关对于祺某公司给付莫某某等财物，主观上不存在“谋取不正当利益的目的”是认同的；

另一方面，公诉机关对单位行贿罪及相关行贿类犯罪中，“谋取不正当利益目的”的理解，存在错误。在庭审中，辩护人为了不过度占用庭审时间，同时基于辩护人会在庭后提交书面的辩护词，故庭审中未对该问题展开论述。

根据法律规定，结合权威学者观点，行贿类犯罪要求以“谋取不正当利益”为目的，否则依法不构成行贿罪、单位行贿罪。

刑法第389条关于行贿罪规定第2款，刑法第393条关于单位行贿罪条文之中段，即“违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费”之罪状，都必须以“谋取不正当利益”为前提，上述条文系注意规定，而非法律拟制，相关条文不能增加或减少，该罪犯罪构成要件中的相关要素。

对于行贿罪，“本罪的主观方面为故意，并且具有谋取不正当利益的目的，行为人是否具有谋取不正当利益的目的，是区分本罪与非罪界限的重要标志。”（高铭暄、马克昌《刑法学（第七版）》，2016年1月，第637页第12行，见附件一）

单位行贿罪，“本罪主观方面是故意，并具有谋取不正当利益的目的。”（高铭暄、马克昌《刑法学（第七版）》，2016年1月，第639页第26行，附件二）

“刑法第391条规定‘为谋取不正当利益，给于国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给于各种名义回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金’对本条文进行文理解释，可以得出‘为谋取不正当利益’既是‘给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物’进而构成对单位行贿罪的主观要素，又是‘在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义回扣、手续费’进而构成对单位行贿罪的主观要素。难以认为，第391条罪状的前半部分是关于对单位行贿罪典型构成要件的规定，后半部分是对单位行贿罪法律拟制规定，这也能够间接说明刑法第389条第2款只是注意规定，而非法律拟制。”

“由于刑法第389条第2款只是注意规定，而注意规定并不改变基本规定（如刑法第389条第1款）的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设定注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理），所以，在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定给予国家工作人员各种名义回扣、手续费，进而构成行贿罪的，以‘谋取不正当利益’为前提。”（张明楷《刑法学（第五版），2016年7月，第1230页，见附件三）

根据法律规定，及对相关条文的解释，结合权威的学者观点。辩护人认为，上述解释对刑法第393条，单位行贿罪之规定同样适用，即“违反国家规定，给于国家工作人员以回扣、手续费”的罪状，必须以“谋取不正当利益”为前提。

故暂且不论祺某公司给付财物的性质，是否属于“回扣、手续费”，从行为人主观方面，结合公诉机关及其《起诉书》认定的事实，完全可以排除祺某公司构成单位行贿罪。

第一，根据《起诉书》认定事实，祺某公司及伍某某给付莫某某等财物，是为了催收工程款

《起诉书》认定：“为感谢莫某某在工程款审批等方面的特别关照，李某某、伍某某商量后，伍某某代表祺某公司于2014年至2015年分3次在莫某某位于望牛墩城建办的办公室送给莫现金共计20万元，后莫也加快了祺某公司的工程款审批进度。”

根据上述《起诉书》认定事实可知，公诉机关在综合全案事实与证据的基础上，依法认定祺某公司送给莫某某现金20万元的目的，是为了“感谢莫某某在工程款审批方面的关照”，莫某某也仅仅是“加快了祺某公司的工程款审批进度”。

由此可见，祺某公司送现金20万给莫某某的目的，是为了取得合法的工程款，该行为属于“不当送礼”行为，并不涉及刑事犯罪。

刑法理论中，对于给予国家工作人员以财物，以谋取某种正当利益的行为，定性为“不当送礼”，该行为与行贿犯罪的本质区别在于，行贿犯罪要求行为人以谋取“不正当利益”为目的。

第二，在案事实和证据证明，李某某同意伍某某给付莫某某等财物的提议，其目的也是为催付合法的工程款，主观上非为谋取“不正当利益”

李某某供述：“我们祺某公司向望牛墩镇政府申请了某公园工程项目的进度款，我和伍某某送钱给莫某某的时间又是在收到400万元工程进度款之后，莫某某应该是在工程进度款审批的过程中帮了忙，所以伍某某才跟我说要送感谢费给莫某某。”（检侦查卷宗第2卷P74）

伍某某供述：“我代表祺某公司于2014年春节前送莫某某15万元.......说工程已完工，请他进度款拨付上帮忙.......”（检侦查卷宗第3卷P59）

证人莫某某证言：“伍某某来到我的办公室，就说工程已基本完工，希望我可以尽快审批工程的第一期进度款，说完之后将一个文件袋放在我的茶桌上。”（检侦查卷宗第4卷P109）

本案中，同案被告人供述之间，以及被告人供述与证人证言之间均相互印证。辩护人认为，在被告单位保证工程质量，完成工程项目之后，以取得“应得”的项目工程款为目的，给付财物的行为，不具有“谋取不正当利益”的目的，是明显的不当送礼行为。

第三，客观上，祺某公司只收取了合法的工程款，未谋取不正当利益

首先，祺某公司按照合同约定完成某园林工程项目，双方以市场价格确定工程款

在案证据证明，祺某公司在完成某园林项目过程中，以市场价格的标准确定工程款，并保证工程严格按照质量标准，证人莫某某证言也证明了祺某公司是按时、按质、按量完成工程项目。

书证：《望牛墩某公园景观设计绿化工程施工合同》、《预算审核书》、《结算材料》、《记账凭证》、《拨付凭证》、《支出证明单》、《申请用款报告表》等证据证明祺某公司按照市场价格取得工程款。

祺某公司在保证某园林项目工程质量前提下，合法收取工程款，其间并无勾兑，未谋取不正当利益。

据李某某供述：“当时施工现场经常日夜赶工加班，为了把工程做好，迎接新年的，这方面镇领导都抓得好紧，我们一直都忙在工地抓质量、赶工期。”（检侦查卷宗第2卷P68）

证人莫某某证言：“我要求他必须严格管理并且要保质保量按时完成工程，我要求城建部门对此工程必须严格做好监督管理，2014年2月底左右，工程基本完成，2月底工程经初验后支付400万左右工程款给施工单位。”（检侦查卷宗第4卷P107）

其次，在整个项目完成过程中，祺某公司仅依法收取工程款，未获取超出合同范围的相关利益

据被告人供述与辩解及证人证言，望牛墩镇政府于2014年11月验收工程，工程合格，其间支付了祺某公司工程款400万元，剩余工程款200多万元，望牛墩镇政府借口“没钱”，直到2016年7月才予以支付。

望牛墩镇政府在工程款项的支付上，存在一定违约行为，事实上对祺某公司的财产性收入造成“损失”，祺某公司在某园林项目中，按质、按量，甚至提前完成工程，对于“应得”的工程款，需要以“感谢费”的形式才能获取。从在案事实、证据、情理上来说，都难以认定祺某公司在某园林项目中，获取了不正当利益。

所以，从本案被告人供述与辩解、证人证言等言词证据，结合在案的合同、支付凭证等实物证据，祺某公司在某园林项目中，按时、按质、按量完成工程，以市场价格和实际的施工量收取工程款，未获取任何的不正当利益。

综上，本案中祺某公司确实存在给付莫某某等财物的行为，但该行为是祺某公司以及伍某某、李某某为了催收合法的工程款，实施的不当送礼行为，该行为虽有不妥，但非为谋取不正当利益，不构成单位行贿罪。

虽然本案中，伍某某、李某某在公诉阶段检察院对其讯问的笔录中，对单位行贿罪的指控认罪，但这正是不懂法律的普通百姓对自己行为的朴素理解，也是两名被告人在本案的各个阶段，配合办案机关查明案情的体现。伍某某、李某某认为自己给予莫某某等财物，应该属于办案机关指控的单位行贿罪。但作为司法机关，作为法律工作者，我们却应该以专业的视角，用事实、证据、法律来评判祺某公司及伍、李二人的行为，本案的事实、证据、法律皆证明祺某公司依法不构成单位行贿罪。