开发线上POSapp涉嫌非法经营罪案件辩护词（一）

何某某经营多家公司，公司主营业务系开发线上pos app为持牌支付公司推广pos支付业务，因用户涉及套现，何某某作为公司实控人被抓。黄佳博律师受何某某的委托担任其辩护人，在仔细阅卷后我们围绕本案事实认定、案件定性和量刑三个方面进行辩护，出具了三份法律意见书。本篇为第一部分，即针对事实认定方面起诉书存在的错误进行辩护。

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

广东广强律师事务所接受何某某的委托，指派黄佳博律师在本案中担任被告人何某某的辩护人。

辩护人已仔细查阅本案证据材料，也多次和何某某本人沟通，对本案案情有了充分的了解。现本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，提出如下的辩护意见。

鉴于篇幅较长，辩护人将辩护词分为三个部分，第一部分发表对起诉书错误指控的意见，第二部分是关于本案定性的意见，第三部分发表关于何某某法定、酌定从宽处罚情节的意见。

本部分为第一部分，即对起诉书错误指控的意见。主要意见有如下三点：

第一，起诉书关于“充值199-998元不等金额可以成为不同登记会员以降低刷卡费率”的指控缺乏充分的证据予以支撑；

第二，起诉书指控何某某非法经营数额600亿余元事实不清、证据不足；

第三，起诉书关于涉案公司获利来源和何某某获利数额的认定不准确。

具体论述如下：

一、起诉书关于“充值199-998元不等金额可以成为不同登记会员以降低刷卡费率”的指控缺乏充分的证据予以支撑

从卷宗材料可以看出本案许某某、肖某某、黄某、汪某某四人在供述中提到除了缴纳98元押金，还要缴纳其他费用。

上述四人的说法不可采信。

首先，四人的说法无法相互印证，黄某供述其被app交了450元，交钱后可以发展下线（详见诉讼证据卷Pxxx）。肖某某则提到其“印象中有199、388（或399）、800三种会员......199和388是没有推荐二维码的，只有800元有推荐二维码，188元的手续费是每一万元70元，388元的手续费是每一万元60元，800元的手续费是每一万元39元......交800元之后，就成为代理了”（详见诉讼证据卷Pxxx-xxx）。许某某笔录中提到“每个下线在注册的时候需要支付998元押金才能成为会员”（详见诉讼证据卷Pxxx）。汪某某则提到其“前后冲了个998元的钻石会员”（详见诉讼证据卷Pxxx）。四人关于成为会员或者代理需要缴纳的手续费数额不一致，无法相互印证。按照常理来说，如果是涉案公司的规定，应该不会出现四人说法完全不一致的情况。

其次，许某某笔录中提到“每个下线在注册的时候需要支付998元押金才能成为会员”，但是其下线张树正提到其注册的时候“只支付了90元左右的押金”（详见诉讼证据卷Pxxx），因此许某某的说法不可信。

再次，肖某某所提到需要交800元是其上线马犇让她交的，综合本案其他证据，我们有理由相信这笔资金是马犇个人的意思，不是涉案公司的规定。

最后，除了上述四人之外，本案各被告人的口供和证人的证言都证实下载app后缴纳98元便可以申领pos机，领取pos机后绑定身份证、银行卡、联系方式等信息便可使用。在使用过程中，费率是固定的，并不存在充值一定金额就可以降低费率的情况。

因此，辩护人认为起诉书指控用户充值199-998元不等金额可以成为不同登记会员以降低刷卡费率事实不清、证据不足。

二、起诉书指控何某某非法经营数额600亿余元事实不清、证据不足

首先，关于本案非法经营数额的指控，起诉书所依据的是安徽xx司法鉴定中心所出具的《司法鉴定意见书》（皖xx司鉴【2021】数鉴字第xx号）。依据该《司法鉴定意见书》，侦查机关对广州A信息科技有限公司涉及的阿里云服务器进行远程勘验，将提取的电子数据作为检材送检。结合本案其他证据来看，上述检材的客观性和关联性存疑，导致鉴定结论不准确，辩护人认为该鉴定意见不能作为定案依据，具体论述如下：

作为检材的电子数据客观性存疑。

首先，侦查机关从服务器中提取的刷卡记录中存在同一用户id不同用户名的情况，不排除在统计刷卡（消费）数据时将上下线刷卡记录重复计算的可能性，比如用户id“10043”所对应的用户名包括林某、黎某某、章某某三人，用户id“10047”所对应的用户名包括欧某、柳某某，此类情况不胜枚举。

其次，侦查机关提取出来的刷卡记录也存在数据与项目标题对应错位的情况，比如“状态”一栏对应的是数字，“手续费”一栏则对应写着“交易成功”“交易失败”等本应该标记在“状态”一栏的字眼，“费率”的相关对应数据则标注到了“入账金额”一栏，通过这些错位的数据我们有理由相信侦查机关所提取的电子数据并不客观、真实。这样的数据作为检材，所导致的直接后果就是鉴定机构统计时不管是使用什么样的科学方法，都可能出现鉴定结论不准确的问题。

再次，电子数据涉及的交易数据没有和支付公司B公司以及银联交易数据进行对照，数据的真实性无法体现。侦查机关从阿里云服务器提取的数据没有与代理、会员使用的pos机核对，存在数额不准确的可能性，不具备刑事证据必须具有的排他性和唯一性，无法形成完整的证据链，不能作为定案的根据。

最后，根据技术人员程某某的说法，由于服务器容量较小，涉案公司半个月左右时间删除清理一次数据，由此也可以看出服务器储存的数据并不客观。

作为检材的电子数据关联性存疑。依据本案何某某、师某某、程某某等人的口供和B公司代表金某的证言，用户刷卡交易的原始数据储存在B公司，出于对账和结算的需要，B公司将数据传输给涉案公司。再者，从涉案公司服务器的数据可以看出存在公司员工测试系统的数据，比如阳某某、程某某等人的交易数据。因此，可以看出涉案公司服务器储存的并非原始数据，关联性存疑，本案统计用户刷卡、代理分润的相关数据应当以B公司的原始数据为准。

除此之外，并非所有使用“一级pos”交易的用户都到案，无法排除用户刷卡系正常商业交易的可能性，也无法形成完整的证据链。

综上，辩护人认为非法经营数额600亿余元的指控事实不清、证据不足。

三、起诉书关于涉案公司获利来源和何某某获利数额的认定不准确

（一）起诉书关于涉案公司获利来源的认定不准确

关于涉案公司的获利来源，起诉书认为包括两个部分：1.被告人何某某公司在第三方支付公司开设资账户，第三方支付将每一笔刷卡手续费抽成自动结算进入公司子账户中；2.会员代理购买pos机所支付的押金若未刷满相应金额则剩余押金成为公司利润。

对于第二部分获利来源，综合本案证据来看，上述认定并不准确，理由在于98元的押金系涉案公司用于购买用户所使用的pos机的费用，即使用户未刷满相应金额，也获得了等价的pos机，涉案公司并未从中获利。

具体证据如下：

1.何某某提供的涉案公司与pos机生产厂家的订购合同，证明涉案公司提供给用户的pos机成本均价超过用户提交的押金98元；

2.何某某的口供（详见何某某2021年7月19日的讯问笔录，诉讼证据卷Pxxx）：“我拿B公司代理的pos机，每台需要付98元（开始贵些，后来便宜，平均起来大致98元）”；

3.阳某某的口供（详见阳某某2021年9月1日的讯问笔录，诉讼证据卷Pxxx-xxx）：“......客户下载‘一级pos’App，然后购买我们公司的pos机......pos机的价格大概是人民币90元左右一台”；

4.骆某某的口供（详见骆某某2021年7月19日和2021年8月5日的讯问笔录，诉讼证据卷Pxxx、Pxxx、Pxxx）：“我们公司应该是不生产pos机的，是从生产pos机厂家那里进的货......公司pos机是向XGD和MF两个厂家买的；

5.B公司代表金某的证言（详见金某2022年6月9日的询问笔录，诉讼证据卷Pxxx）：我司有两种模式，一种是我司提供pos机给代理商拓展客户，另外一种是由我司提供支付接口给代理商，代理商自己找渠道来获取pos机，再通过我司激活pos机，何某某的代理是属于后者。

上述证据相互印证，证实涉案A公司所提供的pos机是需要向厂家购买的，pos机的单价接近于用户缴纳的98元押金，由此可见用户缴纳的98元系涉案公司作为支付给pos机厂家用于购买pos机的对价，在刷满一万元退一元押金的制度下，即使用户刷卡金额未达到押金全返的情况，剩下的押金也不是涉案公司的利润，而是支付给pos机厂家购买pos机的对价。因此，辩护人认为起诉书关于涉案公司第二部分获利来源的认定不准确。

（二）起诉书关于何某某获利数额的认定不准确

首先，如前所述，起诉书关于用户剩余pos机押金系涉案公司利润的指控不准确，因此在计算何某某获利数额时应将该部分予以扣除，只将涉案公司领取到的分润计算为获利数额。

其次，综合全案证据，涉案公司领取的分润比是用户刷卡数额的万分之一，由于用户刷卡交易数据不准确，所以涉案公司的分润也无法准确统计，即使按照600亿元作为统计基数，涉案公司获得的分润也只有600万左右。

另外，即使将用户剩余pos机押金全部计算为涉案公司的获利，加上公司获得分润，何某某的获利也远远没有达到2000万。关于用户剩余pos机押金数额，从B公司提供的数据来看，仅有116742.4元。按照金某的说法，B公司提供的广州JXKF有限公司（交易明细）系用于统计涉案公司收取用户押金的数据，从数据表格来看，入金即用户提交的押金是11368909元，出金即返还给客户的数据是11252166.5999998元，两者相减可知用户剩余pos机押金是116742.4元。

最后，何某某退赃800万元，有780万元是贷款资金，如果其获利达到2000万，按常理来说不需要通过贷款来退赃（贷款证明附后）。

综上，辩护人认为起诉书指控的部分事实认定有误，恳请合议庭对起诉书错误指控的事实予以纠正。

此致

A市B区人民法院

广东广强律师事务所

      黄佳博 律师   

2024 年 x 月 x日

附件

1.何某某家属贷款人民币780万元的贷款证明材料。

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