建议贵院就贵院正在审查的余某某被控受贿罪一案撤回抗诉的法律意见书

某某市人民检察院：

我受余某某的委托及广东广强律师事务所的指派，在余某某被控受贿罪一案的二审程序中担任余某某的辩护人。

经过我了解本案背景后发现，本案是某某市消防局腐败窝案中牵涉的一起案件，之前的腐败窝案牵涉甚广，在舆论及群众高度关注的情况下，对于余某某案件的处理亦应保持审慎的态度，不能简单的因为消防局腐败窝案而“自然而然”地认定余某某构成受贿罪。余某某在本案一审判决后表示服从一审判决并未提出上诉，而某某市某田区人民检察院以“该判决认定事实确有错误，导致量刑明显不当”为由提出抗诉。现该案件正由贵院审查是否支持某某市某田区人民检察院提出的抗诉。

我仔细分析了某盐检诉刑抗[2016]1号《刑事抗诉书》提出的抗诉理由，结合相关法律规定、案卷材料及本案的实际情况，认为本案一审判决的事实认定和量刑情节的认定符合法律规定，某某市某田区人民检察院抗诉理由没有法律依据且与在案证据不符，为此特向贵院提出以下法律意见，建议贵院就该案撤回抗诉。

一、一审判决的事实认定符合法律规定，某某市某田区人民检察院以事实认定确有错误为由提出抗诉违背了相关法律及司法解释的规定

一审法院认定某某市某田区人民检察院对于余某某通过低价购房形式变相受贿的指控所依据的证据未达到确实、充分的程度，故对于某田区人民检察院的该项指控不予认定。同时某田区人民法院依据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》认定余某某主动交代办案机关所掌握的犯罪事实之外的其他受贿事实的行为构成自首。某田区人民检察院的抗诉亦是针对购房变相受贿、自首成立与否，但是抗诉所依据的理由与事实不符，缺乏法律依据。

本案中，某田区人民检察院指控被告人余某某通过低价购房形式变相受贿是否成立具体可分为两个问题：1.田某公司在余某某对田某翡翠某某花园项目消防验收的过程中是否许诺以低价购房的方式给予余某某好处费;2.被告人余某某是否存在以明显低于市场的价格购买涉案房屋的行为。下文将针对该问题展开具体论述：

(一)一审判决认定现有证据不足以证实存在“田某公司在余某某对田某翡翠某某花园项目消防验收的过程中许诺以低价购房的方式给予余某某好处费”的事实，一审法院的该项认定符合法律及相关司法解释的规定;某田区人民检察院的指控所依据的证据不能作为定案根据

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(下文称《刑诉法解释》)第八十三条规定：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”

《刑诉法解释》第七十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”

余某某对一审时的翻供行为已经做出了合理的解释，余某某侦查阶段的供述不能作为定案根据。一审判决书中提到余某某当庭否认朱某某和陈某许诺购房给予优惠的供述，余某某在2014年3月12日开庭时，再次将购买房产的事实经过完整的在法庭审理过程中向合议庭陈述，其决定购买房屋是为了方便女儿读书和接父母共同生活，其约在2011年下半年才决定购买涉案房屋，远远晚于某田区人民检察院指控的余某某在进行消防验收时双方达成“许诺”给予低价购房优惠的2010年。同时余某某对以前笔录里的消防预验收也做了否认。余某某个人在庭审中已经对于其庭审翻供的行为作出了合理解释，依据《刑诉法解释》第八十三条的规定应当采信余某某的当庭供述。

朱某某无正当理由拒不出庭作证，法庭对其证言的真实性无法确认，其证人证言不能作为定案根据。依据《刑诉法解释》第七十八条的规定，证人无正当理由拒不出庭作证的，其证人证言不得作为定案根据。某田区人民检察院指控余某某在消防验收的过程中接受田某翡翠某某花园的许诺——以低价购买房屋的方式给予余某某好处费。支撑这一指控的关键证据在于朱某某的笔录，朱某某笔录中显示：“当时我为了感谢余某某在消防验收过程中的帮助，我跟余某某说：‘要买田某翡翠某某花园的房子，就让陈某给你优惠折扣’。”暂且不论朱某某的言语表达的真实意义在于日常的客套，而并非“许诺”，单只就朱某某在无正当理由时拒不出庭，就应依照《刑诉法解释》的规定对其证言不予采信。

余某某的庭前供述因没法与其他证据相互印证而不予采信，符合上文提到的《刑诉法解释》第七十八条的规定。

1.余某某的庭前供述因朱某某的证人证言不能作为定案根据而不能相互印证。根据某田区人民检察院的指控，余某某与田某公司达成购房优惠承诺时具体的参与者为：余某某、朱某某、陈某。而在第二次开庭审理之前经过一审法院与朱某某核实，朱某某称其证人证言是在“迷迷糊糊的发病状态之下所作”，另外朱某某经法庭通知没有合理理由拒不到庭，某某市福田区人民检察院在庭审期间补充的朱某某的证言依法不能作为定案根据;

2.余某某的庭前供述因陈某在逃无法与陈某的证人证言相互印证。陈某作为某田区人民检察院指控的参与“许诺”一事的当事人，因下落不明，无法取得其证人证言，更是使某田区人民检察院的指控缺乏足够的证据。

郑某某的证人证言不仅自我矛盾，而且与余某某的庭前供述相矛盾，并且没有朱某某、陈某(无陈某证言)的证言相互印证。这一矛盾主要集中在某田区人民检察院指控的2万元的“优惠价格”确定问题。

1.郑某某的证言自相矛盾。郑某某在其证人证言中首先提到：“当时的市场价是26000元左右一平米，我算了一个整数20000元一平米给余科长”，此时2万元的优惠价格显示是在陈某向其请示时确定的，在随后的同一份证言中，郑某某却说出了相互矛盾的证言：“在项目验收合格之前我们就承诺会给余科长好处，以2万元每平米的价格卖给余科长一套房子。”郑某某在同一份证人证言中一会说2万元价格是“当场”计算的，一会说是“提前”说好的，在确定2万元的优惠价格时自相矛盾。

2.余某某的庭前供述与郑某某的证言之间存在无法解释的矛盾。一审法院认定郑某某的证人证言和余某某的庭前供述相互矛盾属于正确的事实认定。根据余某某的庭前供述，余某某在购买房产的过程中，2万元的单价是在具体沟通买房的过程中通过陈某请示郑某某而确定的价格。因余某某在笔录中提到：“我就打电话问陈某房号，并问陈某房子每平方米的价格，陈某讲还没有定价，要跟董事长郑某某商量价格，过了几天，陈某打电话给我说：‘这房子优惠点给你，每平方米2万元人民币’”。而针对这一点，被告人的供述与郑某某的供述相互矛盾。郑某某在证人证言中提到：“在项目验收合格之前我们就承诺会给余科长好处，以2万元每平方米的价格卖给余科长一套房子”。对于房价的确定时间，余某某的供述显示是在2011年买房过程中确定的，但是郑某某的证言中却提到是在2010年验收合格之前就确定了，该时间远远早于余某某购买902号房产的时间。另外值得注意的是，如果按郑某某的证言，其“承诺”给余某某的实际上不是所谓100万的买房优惠折扣，而是以20000元每平米的固定购房价格买1套房，时间是在2010年底。按此“承诺”, 余某某完全可以在2010年9月小区开盘初期就挑选楼层高、朝向好的优质房屋，所需支付的购房款与902是一样的。而实际情况是余某某是在2011年下半年购买了作为尾盘滞销房的低楼层北向的902。从余某某的实际买房过程可看出郑某某所说的“承诺”并不存在。

3.郑某某的证言与朱某某、陈某的证言难以相互印证。根据朱某某的笔录：“(继续讲)当时我为了感谢余某某在消防验收过程中的帮助，我跟余某某说：“要买田某翡翠某某花园的房子，就让陈某给你优惠折扣。陈某就说：‘给优惠没有问题’”可以得知，是朱某某为了感谢余某某在消防验收过程中的帮助而提出让陈某给余某某购房优惠折扣，但这不符合常理和事实，朱某某是深华消防设备工程股份有限公司的退休员工，其并非田某公司的员工更不是高级管理人员。他无权决定是否给予余某某购房优惠，即使其向陈某提议给予优惠的事实存在，其也对陈某总经理是否打算给予余某某购房优惠难以予以任何影响。另外，从时间关联上看也是矛盾的，如果真正存在郑某某董事长在验收之前就已经有2万元优惠卖房给余某某的具体承诺，还轮得到朱某某这样一个非田某公司的人在验收合格之后来许空洞许诺吗?值得注意的是，朱某某的证人证言理应按照对证人证言的审查规则予以排除不作为定案根据，此时案中提及陈某回答“给优惠没有问题”的笔录就仅有余某某的庭前供述，按照《刑事诉讼法》第五十三条的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”因陈某下落不明，无法取得陈某的证人证言，关于是否存在许诺的事实就仅有被余某某一审时否认的庭前供述，在只有余某某供述的情况之下，某田区人民检察院关于“田某公司在余某某对田某翡翠某某花园项目消防验收的过程中许诺以低价购房的方式给予余某某好处费”的指控不能成立。

消防验收的相关资料与某田区人民检察院指控的“许诺”存在与否不具有“关联性”。田某翡翠某某花园消防验收工程的相关书证主要包括《法律文书审批表》《某某市公安局消防局建设工程消防验收意见书》《建筑工程消防验收记录表》等书证，但是该类书证只是足以证明田某新村的改造和消防验收的整个过程完全符合消防法律法规要求，及余某某并没有具体参加验收也没有利用职务便利去影响、控制、制约验收人员为开发商谋取利益，而与某田区人民检察院指控的“田某公司在余某某对田某翡翠某某花园项目消防验收的过程中许诺以低价购房的方式给予余某某好处费”并不具有关联性。

4.事实上，余某某不具有利用职务便利在购房时寻求额外优惠的主观故意，其购房行为和购房过程不具有权钱交易的本质特征，属于正常的市场交易行为。

(1)最高人民法院《刑事审判参考》第97集第975号“胡某某受贿案”(该案例详见附件)中对于交易型受贿中的“权钱交易”的特征进行了概括。该案例指出：“在交易型受贿中，从形式上看，行贿人和受贿人双方存在一般市场交易行为，以金钱和物品的对价进行支付，通常包含打折、让利等优惠，但是上述优惠并不是一般商品买卖活动中为了促销而进行的正常销售手段，而是为了通过这种优惠换取国家工作人员手中的公权力。所谓市场交易只不过是权钱交易的幌子，权钱交易才是交易型受贿的本质特征。”该案例中针对胡某某购买晨源公司房产的行为，指出“是听妻子徐某说以前工作过的公司有便宜的尾房销售，且销售主管汪素芳以7.5折的价格购买了房产，同意妻子以同样折扣从晨源公司购房，其并无明显的利用职务便利在购房时寻求额外优惠的主观故意”，而在该案例中胡某某的第一起购房行为中，其能正常享受的优惠为1%，在“普通购房人普遍心理”的作用下，胡某某向民建公司提出的“再给予一定优惠”也属于可以理解的行为。但是其接受“提供一张以他人(胡某某)名义的购货发票，再将优惠的钱以报销的形式返还给胡某某”的方式获得5万元的优惠，明显具有利用职务便利寻求额外优惠的主观故意。因为“对于长期与房地产企业具有业务联系，时任城市规划管理所副所长的胡某某来说，其熟知本地的房地产市场的行情，正常购房是不可能达到如此之高的优惠幅度的，民建公司给予其这样的优惠……唯一的解释就是因为胡某某担任城市规划管理所副所长职务，对工程建设项目具有审批、验收等权利，对民建公司具有职务上的监管权力。胡某某对此是心知肚明的，故主观上具有利用职权，采用超过正常的最大优惠幅度购房，以交易方式占有4万余元购房差价款的故意。”

相比较而言，余某某在购买902号房产时，余某某不具有利用职务便利在购房时寻求额外优惠的主观故意，不具有权钱交易的本质，仅属于正常的市场交易行为。余某某购买902号房的动机完全是为了自住和方便孩子读书，其不仅没有向陈某索要折扣，而且田某公司给予的折扣具体为多少余某某也一直不知道，购买902号房产所享有的优惠折扣完全是田某公司单方面给予。余某某在购买902号房产之前已经进行过周边同类型房屋价格的市场调查，田某翡翠某某花园所在的南头片区在南山区七大片区中房价处于中下游，又赶上2011年某某正式实施“限购令”，某某房地产市场出现量价齐跌的形势，不少楼盘在打折促销，田某翡翠某某花园属于村民自筹资金的旧房改造项目，成本较低，且902号房产属于尾盘低楼层、北向房等情况下定价为20000元/平方米符合余某某对于当时当地房地产交易市场的价格判断。因此，余某某并无利用职务便利在购房时寻求额外优惠的主观故意。

(2)事后取证的朱某某、郑某某笔录亦不能说明余某某具有利用职务便利谋求额外优惠的主观故意。应认定余某某的购房行为不具有权钱交易的本质，属于正常的市场交易行为。在“胡某某受贿案”中提到：“虽然晨源公司的缪建勋、茅建如陈述如果不考虑胡某某的职务因素，仅考虑徐某本身在公司做过销售，最多只能给7.9折的优惠，但这只是侦查机关事后取证，且是证人主观上如此认为。购房当时相关人员并未将此情况告诉徐某，胡某某更不知情，故该起购房中没有体现出明显的权钱交易本质。”对比余某某的购房过程，两者之间情形完全相同。朱某某在笔录中提到：“因为余某某是消防局验收科的人，负责该工程的验收工作，余某某在验收过程中照顾过工程验收。所以余某某能够以那么低的价钱购买了翡翠某某花园的房产。”郑某某在笔录中提到：“我把跟余科长打交道的事情具体委托给房产公司陈某，为了让消防验收能顺利通过，在项目验收合格之前我们就承诺给余科长好处，以2万元每平方米的价格卖给余科长一套房子。”通过此部分笔录可知，朱某某、郑某某的笔录中提及是因为“职务原因”而给予余某某优惠，但是参考“胡某某受贿案”，朱某某、郑某某两人的证言属于事后取证，且朱某某的证言更是属于其“主观”上如此认为，购房当时并没有相关人将此情况(标示的开盘价格每平方米2.66万和折扣0.75)告诉余某某，在余某某对优惠折扣问题不知情的情况下，不能说明余某某具有利用职务便利谋求额外优惠的主观故意。应认定余某某的购房行为不具有权钱交易的本质特征，属于正常的市场交易行为。

综合上述，某田区人民检察院提出抗诉的理由“余某某在侦查阶段的供述以及证人郑某某、朱某某的证言、田某翡翠某某花园项目消防验收工程的相关书证材料能相互印证……应作为定案根据”与《刑诉法解释》的规定相冲突，某田区人民检察院的该项抗诉理由并不成立;即使不从证据材料之间是否相互印证考虑，而从交易形式受贿的权钱交易本质考虑，亦应认定余某某的购房行为属于正常的市场交易行为从而同样可以得出某田区人民检察院抗诉理由不成立的结论。

(二)一审判决认定现有证据不足以证实“被告人余某某以明显低于市场价格购买涉案房屋”的事实，一审法院的该项认定符合法律及相关司法解释的规定。某田区人民检察院有关此点的抗诉理由不仅偷换概念而且与在案证据相矛盾

1.一审判决认定现有证据不足以证实“被告人余某某以明显低于市场价格购买涉案房屋”的事实，一审法院的该项认定符合法律及相关司法解释的规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)中指出：受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格，根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。这是对于“市场价格”的进一步阐释，根据该条款并结合本案，余某某构成受贿罪的前提是“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋”，这样认定余某某构成受贿罪就需要首先确定其所购买房屋所享受的优惠低于经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。那么可以得出本案认定余某某是否构成受贿罪的逻辑：第一步，考察余某某购买的房屋所享受的优惠是否多于(低于)针对不特定人的最低优惠价格。第二步，如果余某某所享受的优惠少于(高于)经营者事先设定的针对不特定人的最低优惠价格，那么可以直接得出余某某不构成受贿罪的结论。第三步，如果余某某所享受的优惠低于针对不特定人的最低优惠价格，就要继续考察这种“低”的幅度是否达到了“明显”的程度。如果余某某的购房优惠同时具有“明显”、“低于”针对不特定人的优惠价格，那么可以得出余某某通过购买房屋的形式“非法收受他人财物”，但是按照前文分析，因为缺乏相应的证据证明田某公司在余某某对田某翡翠某某花园项目消防验收的过程中许诺以低价购房的方式给予余某某好处费的事实，因此就无法认定余某某具有“利用职务上的便利给予关照”的行为，仍然应该认定余某某不构成受贿罪。

按照以上的认定逻辑，一审法院将该案的关键问题归纳为：如何确定开发商事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。

其一，一审法院对于针对不特定人的优惠价格的认定问题符合法律及司法解释的规定。一审法院根据掌握的证据材料对不针对特定人的最低优惠价格问题进行调查，在案件审理之初，某田区人民检察院提交的证明事先设定的针对不特定人的“最低优惠价”是依据证人郑云松的笔录而得出的“一次性付全部房款9.9折，一次性购买两套住房9.8折，老客户带新客户购房，按照老客户原有的折扣给予新客户9.9折或者9.8折优惠”，此时某田区人民检察院将指控的受贿数额认定为883450.06元。但是根据补充侦查所得的证据《田某翡翠某某现售销售表》(下文简称《7人表》)显示，除了余某某享受的折扣为0.75折，其他6人的折扣比例介于0.90-1.07折。一审法院经过调查发现《7人表》显示的“优惠”与郑云松的笔录中的“优惠”相互矛盾。一审法院根据《刑诉法解释》第一百零四条：“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”的规定。一审法院经过对《7人表》和郑云松的笔录两份证据的综合审查，不将《7人表》和郑云松笔录中相关内容作为认定针对“不特定人的最低优惠价”作为定案根据完全符合法律及司法解释的规定。

在一审阶段的第二次庭审时，某田区人民检察院主张将《7人表》中的9.0折作为针对不特定人的最低优惠价，一审法院对于该9.0 折的最低优惠价不予认定亦符合法律和司法解释等规范性文件的规定。某田区人民检察院根据辩护人的申请，调取了1栋B座包含1204、1603、2102、2604号房在内的19套房产的买卖交易时间、价格及买卖合同。通过与《1栋B座价格表》的开盘价为依据作对比，上述房产的折扣比例具体为0.75折、1.32折、0.76折、0.55折。该份证据显示了存在1204、2604号房屋的优惠多于余某某购买902号房屋时所享受的优惠。此时按照前文的认定受贿罪的逻辑的第二步，因为0.75折与0.55折的优惠购房者的存在，只要判断1204、2604号房产的购买者是属于“特定人”还是“不特定人”就可以判断余某某是否具有“低价购房”行为。根据《刑事诉讼法》第四十九条的规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”，某田区人民检察院如果指控余某某构成受贿罪就要提供证据证明1204、2604号房产的购买者为特定人，如果不能提供相应的证据证明1204、2604号房产的购买者属于特定人，那么现有证据足以证明存在以更大的优惠价格购买房产的购房者，即余某某购房所享受的折扣价并非“低于”商品经营者事先设定的针对不特定人的最低优惠价。此时，我纵观某田区人民检察院提交的证据，并不能证明1204、2604号房产的购买者属于特定人，一审法院正是基于该事实作出了：“在案也无证据证明该两套房屋的优惠是否属于不针对特定人的优惠”的认定。

其二，一审法院作出的“在案现有证据无法证实开发商事先设定的最低优惠价格的具体标准”符合法律及司法解释的规定。经过两次开庭审理及补充证据，某田区人民检察院将之前的0.97折(一次性付款折扣为0.99折，老带新的折扣为0.98折，折扣综合起来相当于总价的0.97折)作为经营者事先设定的针对不特定人的最低优惠价格。但是在第二次开庭审理时又将《7人表》中的事先设定的针对不特定人的最低优惠价格认定为0.90折。但是将0.90折的优惠价格认定为针对不特定人的最低优惠价格面临的重要问题是：某田区人民检察院并没有提供相应的证据证明该购房者所能享受该种幅度优惠的原因即具体标准。某田区人民检察院在将0.97折作为最低优惠价格时提出具体的标准是一次性付款和老客户介绍新客户，而在将0.90折作为最低优惠价格时并没有提供具体的标准证明能够享受该项优惠的条件。此种情况之下，难以想象将没有提供具体标准的折扣作为针对不特定人的最低优惠价，因为这与将0.75折或者0.55折作为最低优惠价没有实质性的区别，目前都没有具体的标准解释购房者享受该价格的原因。某田区人民检察院在调取的19套房价证据中已经存在享受0.75折(1204)、0.55折(2604)等等于或低于余某某所享受的0.75折优惠的情况下，未将本案中已经存在的0.55折或者0.75折作为针对不特定人的最低优惠价，其“入罪”之心昭然若揭。

值得注意的是在没有具体的优惠标准的情况之下，余某某所购买的房产享受0.75折的优惠有着合理的现实依据，同时也是一审法院在判决书中予以认可的因素。

(1)回迁安置房的因素。根据田某公司出具的回函及1B1204、1603、2102、2603、2604房的买卖合同等证据可确认余某某所购买的“902号房产在未出卖之前原属于村民回迁安置房，没有正式公开向市场发售”，因其回迁安置房的身份而并未在某某市房管局行备案，因此田某公司的《1栋B座价格表》中标示的902号房产的价格未经过备案，即该价格并未属于进入市场流通的合法价格。进而不应将《1栋B座价格表》中的902号房的标示价格“开盘价”作为计算折扣的初始价格，这也是导致无法证实开发商事先设定的最低优惠价格具体标准不清的因素之一;

(2)低楼层北向因素。田某翡翠某某花园1栋共31层，902号房产的楼层为9层，在楼层越高房价越高的行业规则前提下，相同户型的不同楼层相同朝向的房产差价仅仅在于楼层差价。在补充侦查的《7人表》中， 1B2504的实际售价为24389元/平方米，而在《1栋B座价格表》中的标示价格为27098元/平方米，1B904号房的标示价格为24548元/平方米。2504号房产处于25层，比904高16层，所以904号房比2504号房单价低27098-24548=2550元/平方米(每一层差价为2550÷16=159.375元)。则如果当时购买904号房则904号房实际售价应为2504的实际售价减去楼层差价，即24389-2550=21839元/平方米。该21839元/平方米的单价与902号房产的单价20000元/平方米相差不大，同一楼层的不同房产因为位置等因素存在一定程度的差额是合理的，如果同时考虑到902号房产朝向向北位置较差的原因，则以2万元的单价购买902号房产并不属于超出合理范围，属于正常的购买价格;

(3)尾盘因素。余某某购买房产的时间为2011年10月11日，田某翡翠某某花园楼盘开盘销售时间是2010年9月9日，房屋已经销售一年多基本告罄，早就进入了尾盘阶段，只有村民退出来的零星房屋在销售。在房地产销售行业，尾盘阶段的楼盘开发商往往为了能够及时回笼资金会对剩余房产进行降价销售，该措施是行业惯例，在此种情况下余某某享受一定的优惠亦在合理的范围之内;

(4)2011年某某市房地产市场量价齐跌的大环境影响。2010年10月1日某某市开始实施限购令，国家和某某市政府对房地产市场的宏观调控政策使2011年某某商品房销售比2010年大幅下跌，根据某某市房地产信息网(官网)统计，成交量创历史新低，在余某某购房的2011年10月，比2010年同期全市成交量下降约45%，均价降低约2500元/平米，大量楼盘打折销售以价换量。两高《意见》明确规定的市场价是指购房时间的市场商品房价格，显然，检方用2010年9月的所谓开盘价作为基础来计算2011年10月购房折扣是与法律规定明显不符合的。

(5)一次性付款因素。根据在案证据材料，余某某在购买房产时采用的是一次性付款的付款方式，这就符合了田某公司事先设定的一次性付款的优惠条件，该优惠条件也是影响余某某购买房产单价的因素之一。并且，在房地产行业，一次性付款的优惠并不一定就是1%，而是可以在银行活期存款利率与一年定期利率之间浮动，即1-3%。

综上，一审法院正是根据《刑诉法》第五十四条的规定，按照认定被告人有罪和判处刑罚证据应该确实、充分的标准，作出了“在案现有证据无法证实开发商事先设定的最低优惠价格具体标准”的认定。

2. 某田区人民检察院的有关此点的抗诉理由与在案证据相矛盾

(1)田某公司对外销售的田某翡翠某某花园房屋的相关书证材料及郑云松的笔录并不能得出余某某以“七五折”购房的结论，某田区人民检察院的错误在于其偷换了“市场价格”的概念，试图用开盘的“备案价格”代替“实际销售价格”

抗诉书中提到的相关书证材料主要是《1栋B座价格表》。某田区人民检察院在一审庭审时已经表明其将涉案房屋的市场价格认定为26674.86元的依据来自于《1栋B座价格表》(卷2P89)：庭审笔录第34页“根据田某公司提供的2010年9月初对外销售价格表，证实余某某购买的房产对外公开销售的市场价格为单价每平方米26674.86元，总价为4019635.19元”。郑云松的笔录中提及“每平方米20000元的价格很低，打了一个7.5折的折扣……当时我们公司对外标价是26000多元一平方米。”某田区人民检察院由此按照26674.86元的价格计算，余某某以2万元/平方米购买902号房产相当于打了“七五折”。

但是必须要强调的是，无论是工商部门登记备案的《商品房销售价目表》还是未在工商部门备案的《1栋B座价格表》(卷2P89)，其中所列各单位的价格均是“备案价格”，而不是实际销售价格。根据《意见》，在交易型受贿案件中用以作为“市场价格”的必须是实际销售价格，这从该司法解释规定的“最低优惠价格”以及“以优惠价格购买商品的不属于受贿”的表述可以看出——如果直接将备案价格认定为市场价格导致“优惠价格”没有存在的空间。因为该《意见》中明确提出“前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”。因此该案中的能够用来认定受贿罪的市场价格不能是某田区人民检察院计算“七五折”所依据的26674.86元，只能是最低优惠价。

根据《意见》的规定，为了方便将享受正常优惠的购房者区分开来，防止盲目扩大受贿罪打击的范围，《意见》将针对不特定人的最低优惠价格这一实际销售价格作为“市场价”标准。由此可知，“实际销售价格”是确定市场价格无法绕过的关键节点，如果某田区人民检察院用“备案价格”作为本案中的市场价格，那么起码要证明翡翠某某1栋B座各单位房屋的销售价格都是以备案价格为基础进行销售的，需将所有相关房屋的销售合同附卷归案予以证明，否则用理论上的“备案价格”作为“实际销售价格”不符合逻辑，明显偷换了概念。

事实上，某田区人民检察院举证的《商品房销售价目表》虽然已在工商部门备案，但其中所列的价格与实际销售价格并无关联。根据某某市人民政府2010年7月9日颁发的《某某市房地产市场监管办法》(令2010年第221号)第十一条第二款的规定：“房地产开发企业应当按照经备案的销售价格，明码标价销售商品房。确需调整销售价格且调整幅度超出备案价格15%的，应当在调整价格前办理备案变更”,开发商是可以调整销售价格的，只是有办理备案变更的义务而已(即使不办理备案变更也没有对应的责任，即使有对应的责任也不能证明实际销售价格超出15%的范围就不能认定为市场价格)。

综合此点分析，绝对不能将2010年9月2.6万元左右的未备案价格作为市场价格来认定说明余某某以“七五折”购买了902号房产。

(2)是否明显低于不能只看数额，某田区人民检察院关于受贿数额的变更标准不一

某田区人民检察院指控的受贿数额标准不一，根据绝对数额认定余某某构成受贿罪存在客观归罪的嫌疑。值得注意的是，在认定以购买房产的形式受贿的案件过程中，对于认定是否属于以“明显”低于市场价购买房产受贿，不能单纯地以绝对的差价数额为标准。在房产的单价较高及面积较大的情况之下，假设一房产总价为500万的情况，优惠1%其优惠的绝对数额即达到了5万，优惠10%即可达到50万。单纯地参照数额往往会导致偏离《意见》的规定的“明显”的实质含义。但是某田区人民检察院在抗诉书中仍然强调连计算基础都是错误的“便宜了100万元左右”这必然会扩大《意见》中打击受贿犯罪的范围，错误地将享受正常优惠的购房者仅仅因为绝对数额较大而认定为犯罪，而这一结果是与刑法的原则相违背。

受贿数额的变更实质上是因为“最低优惠价”的变更而变更。某田区人民检察院在第一次开庭审理时认定受贿数额是88多万元，该次的认定依据在于认为余某某所能享受的优惠为0.97折(前文已提到)，但是在第二次开庭审理时又将受贿数额认定为60余万元，对于该次变更某田区人民检察院并没有提供具体的标准，只是认为余某某所能享受到的最大优惠折扣是0.9折(前文亦具体分析)。由此可见，正是最低优惠价的不断变化，才导致受贿数额不断变化，而针对最低优惠价的变化某田区人民检察院并没有提供相应的具体标准，从而导致受贿数额的变化亦没有具体的依据。

(3)某田区人民检察院在确定不针对特定人的最低优惠价时仅仅以《7人表》中的7套房为参考(含1栋A座和B座的房屋)，忽视了其主动调取的19套房产的交易信息，而且某田区检察院并没有调取全部的1栋B座和A座的房产交易信息，导致无足够的证据确定“最低优惠价”

根据某田区人民检察院调取的19套房产交易信息及《认购书》可知，同期的房产不止7套。某田区人民检察院将《田某翡翠某某花园现售销售表》(下称《7人表》)中其他人所享受的最低折扣0.90折作为涉案房屋的(某田区人民检察院认为体现最低优惠折扣的)市场价，认为只有《7人表》中的房产属于同期同质的房产，但是这与在案证据相矛盾。余某某购买房产的时间为2011年10月11日，签订合同的时间如果在相差几个月的范围之内都可以理解为“同期”，那么在19套房房产信息中，1栋B座1204号房产(单价18726元/平方米)的签订合同时间为2011年12月20日，2604号房产(单价15000元/平方米)的签订合同时间为2011年12月26日，理应认定为“同期”。另外，余某某所购买的房产信息与其他8套房产的信息一同记载在《认购书》中，包括余某某在内的9人购房信息一同体现在《认购书》中就足以显示该认购书中的9人为“同一时期”购房，因为从形式上看《认购书》是手写，并非正式的文件，不可能存在将不属于同一时期购买房产的购房者逐个分“不同时期”记录在《认购书》中。该《认购书》中显示了在《7人表》之外还存在多套“同期”房产成交信息。某田区人民检察院将优惠价的“同期”仅仅局限在一个月内是没有法律依据的，对被告是不公平的，在此前和此后都可能有低价房售出。而某田检察院在确定市场价时却又有意延伸至一年前的开盘价，这样的时间节点处理的故意是发人深思的。由此，某田区人民检察院将《认购书》及19套房产交易信息中的其他“同期”成交房产无视，与现有证据材料矛盾，明显不符合常理。

根据某田区人民检察院调取的19套房产交易信息及《1栋B座价格表》等证据可知，同质的房产不止《7人表》中的7套。经过我了解，1栋B座的户型相同。同一楼层的4套房产的房屋面积具体为：1号148.69，2号150.69，3号157.64，4号158.93平米，都是150平米左右，面积相差不大可以忽略不计。因此看来1204、2604与902号房产的区别仅在于房屋编号(即相对位置)与楼层差价不同。根据1栋的房产位置分布和户型来看，同一楼层的4套房产户型相同仅仅因为相对位置是否向阳而有价格区分，而这种差别反映在房产单价上亦不显著。在去掉楼层差价的影响之后，1栋B座的房产其实都属于“同质”房产。根据前文所述每一层的楼层差价在159元左右。在不考虑楼层差价时，1204、2604号房产价格都已经比902号房产低，在去掉楼层差价之后，1204、2604号房产的价格只会更低于902号产价格。同时在《7人表》及19套房产交易信息中出现的1B2504号房产单价为24389元，如同上文所述，在去掉楼层差价之后，其单价约为21839元/平方米。该21839元/平方米的单价与902号房产的单价相差不大，同一楼层的不同房产因为向阳与否等位置因素存在一定程度的差额是合理的，如果同时考虑到902号房产朝向向北位置较差和一次性付款的原因，则以2万元的单价购买902号房产并不属于超出合理范围，属于正常的购买价格。

本案尚未对田某翡翠某某花园所有成交信息进行调取，不仅不能排除存在更多“同期同质”房产，而且现有证据不能排除存在《认购书》以外的“不特定人”以0.75折以下的优惠价格购买田某翡翠某某花园房产的合理怀疑。

贵院必须要注意的是，在辩护人申请调取新证据之前，某田区人民检察院根据原有证据材料认定的市场折扣是0.97折，而后某田区人民检察院在恢复法庭调查后根据新证据将其认定的市场折扣变更为0.90折, 某田区人民检察院在第二次庭审时改变“最低优惠折扣”的行为说明本案先前的证据材料在“针对不特定人的最低优惠折扣”方面并没有达到充分的程度。也就是说，房产交易价格这类证据材料的充分程度会影响某田区人民检察院对市场折扣的认定，新证据的出现可能会改变某田区人民检察院对案件的定性。

在此前提下，由于本案未对田某翡翠某某花园所有成交信息进行调取，而现有证据中只有《7人表》及我方申请调取的“19套房产交易价格”合计显示了24套房屋的实际成交价格，但翡翠某某花园1栋B座一共有100套房屋(只从5-29层是1层4户的同类型房屋，同类型房屋共100套)，1栋A座还有数十套房屋，现有的证据材料在证明不针对特定人所能享受的最低优惠折扣方面远未达到充分的程度。

某田区人民检察院将《7人表》中的“九折”作为不特定人所能享受到的最低优惠折扣背后的逻辑是：否认了《认购书》中的购房者同样为不特定人。其认为《认购书》中涉及的购房者是具有“关系”的特定人，而认为《7人表》中涉及的购房者是“不特定人”，那么在1栋B座包含100套房屋而目前仅调查了20套房屋交易价格的情况下，我完全可以合理地怀疑，在《认购书》《7人表》以外的1栋B座其余的100名和1栋A座数十名购房者中，有与《7人表》的购房者一样的“不特定人”以等于或低于0.75折的优惠折扣购买了房屋。

同时，在《认购书》中还有1A1903李某某和1A2905李某某以15000元/平方米购房的记录，在《7人表》中有1A1003以22000元/平方米购房的合同。所以，本案根据现有的证据材料无法排除有其他不特定人以低于20000元/平方米或在高层以22000-24000元/平方米左右价格，或以0.75折左右的优惠折扣购买房屋的合理怀疑，也就难以确定最低优惠价。本案根据现有的证据材料无法排除有其他不特定人以低于0.75折的优惠折扣购买房屋的合理怀疑，也就难以确定最低优惠价。

辩护人正是考虑到本案现有的证据不足以确定涉案房屋的市场优惠价，才在第二次庭审前向贵院提交《恳请贵院向某某市规划和国土资源委员会调取某某市商品房住房成交统计信息等材料之申请书》请求调取田某翡翠某某1栋B座在一定时期内的所有成交信息，尽管一审法院认为没有必要性而不同意我的申请，但是根据在案证据同样作出了现有证据无法证实开发商事先设定的最低优惠价格的具体标准的认定。因此，根据《刑事诉讼法》第五十条要求定案的证据必须能够达到排除合理怀疑的规定，某田区人民检察院在未能穷尽余某某购房时其他不特定人所能享受的优惠价时，贵院应当依法认定“最低优惠折扣是‘九折’”的说法因事实不清，证据不足而不成立。

实质上，《7人表》与《认购书》、“19套房屋的交易价格”等证据材料在本质上并无不同，从证据材料本身无法得出《7人表》所涉及的人是“不特定人”而《认购书》所涉及的人是“特定人”的结论，反而这些证据材料都是对于一定时期内购房者的信息统计，具有共同的特点：(1)都显示了一定数量的购房者姓名;(2)都记载了一定数量的用于销售的房号;(3)都记载了房产的售价;(4)都记载了销售合同签订日期等信息。因此在某田区人民检察院没有提交任何证据证明《认购书》中李祖优等人与其他不特定人在受贿案件中有本质区别的情况下，《认购书》以及“19套房屋的交易价格”等证据材料反映出来的最低优惠价15000元/平方米是涉案房屋的针对不特定人的最低市场优惠价。

事实上在最高人民法院《刑事审判参考》第97集第975号“胡某某受贿案”中已经对于“特定人与不特定人”进行了明确的界定，该案例中指出：“‘不针对特定人’是指在正常的市场优惠购房中，能够以优惠条件购买房产的人是不特定的多数人，所有愿意支付相关对价的(符合相关法律政策规定的)人均可参与优惠购买房产。在交易型受贿犯罪中，优惠房价仅针对特定的国家工作人员等个别对象，社会上的不特定多数人是不可能享受到同等优惠的。该案例中胡某某和徐某夫妇得知晨源公司已经以0.75折的优惠向汪素芳出售一套房产，而后胡某某以同样的折扣在晨源公司购买一套房产，但是该优惠幅度属于已经“事先设定”的优惠幅度。该案例认为“晨源公司已向汪素芳、郑某按同等或更优惠的价格出售房产，7.5折的优惠属于晨源公司事先设定的优惠幅度，且不仅仅针对胡某某个人，将胡某某在该购房中享受的优惠认定为正常的市场优惠购房更为准确。”

在余某某一案中，《认购书》中的1B1204的房产和1B902号房产同样出现，但按名字的排列顺序，1204户主在余某某之前(第3位与第9位)，可见在余某某购买902号房产时，1B1204的单价已经定为20000元，虽然显示被划掉，但是根据后来调取的19套房产的实际成交价显示该房产的单价实际上低于20000元/平方米为18726元/平方米，与开盘价相比折扣同样为0.75折。在已经存在以0.75折的优惠购买1204号房产的购房者的情况下，余某某享有的0.75的优惠并非单纯是针对余某某个人的，余某某并非交易型受贿犯罪中针对特定国家工作人员的个别对象。

如果认定余某某所享有的0.75折优惠属于“针对特定国家工作人员的个别对象”的优惠，那么意味着该优惠幅度不能为“社会上的不特定多数人”所享有。不论在余某某购房之前还是在余某某购房之后都不应该存在与0.75折优惠幅度相比相同或者更大的优惠幅度。就意味着1B1204的购房者没有理由同样享有0.75折的优惠，其他购房者同样也不能享有比0.75折优惠幅度更大的优惠折扣。但是实际情况是，不仅1B1204的购房者享有了同样的0.75折优惠，而且同样出现在《认购书》中的1B2604号房产的购买者享受了更为优惠的0.55折优惠。

具体而言就是，李祖优购买1栋B座2604房的单价是15000元/平方米，而根据某田区人民检察院用以确定原价的《1栋B座价格表》，2604房的原价是27258.12元/平方米，折扣优惠比例为0.55折，在某田区人民检察院无法证明该名购房者李祖优所拥有的“关系”与其他享受0.97折、0.90折的不特定人的“关系”在受贿案件中有本质区别的情况下，因余某某购买902号房产的单价高于15000元的单价，应当认定余某某购买房屋的优惠折扣没有低于市场折扣，“明显低于”更无从谈起，从而得出不构成受贿罪的结论。

(4)19套房产交易资料中还显示存在以0.76折、0.82折的购房者，余某某享有的0.75折与之对比不属于“明显低于”

即使将《认购书》中的购房者理解为特定人而不将其享受的0.55折优惠折扣作为涉案房屋的市场价，“19套房屋交易价格”也已经显示《认购书》以外的不特定人以0.76折或者0.82折的优惠折扣购买房屋，因此余某某购买涉案房屋的0.75折优惠折扣根本无法理解为“明显低于”。

退一万步说，假设《认购书》中的购房者的确都属于“特定人”，李祖优等人购买房屋所享受的0.55折优惠折扣因此不能作为涉案房屋的市场价格，但是辩护人申请调取的19套房屋中不仅包括《认购书》中涉及的房屋，也涉及了其他房屋，而这些房屋的购买折扣也达到了0.76折或者0.82折。详细情况见下表：

房号1204160318031804210225042604

《1栋B座价格表》价格24968.05元/平方米25841.78元/平方米26160.54元/平方米25983.07元/平方米28906.19元/平方米27098.74元/平方米27258.12元/平方米

19套房取证价格18726元/平方米34200元/平方米21400元/平方米21400元/平方米22000元/平方米24388元/平方米15000元/平方米

折扣比例75%132%82%82%76%90%55%

该表数据显示，1栋B座2102号房产的成交单价为22000元/平方米，参照《1栋B座价格表》的开盘价计算，其享有的实际折扣为0.76折，与余某某所享有的0.75折仅仅相差1%，很难认定为“明显低于”。(还尚未考虑一次性付款的优惠因素)

即使不考虑2102号房，不特定人购买1B1803号房、1B1804号房享受的优惠折扣也达到了0.82折，余某某享受的0.75折与其仅相差7%。先勿论《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十九条关于实际交易价格低于市场价格30%才能被认定为“明显低于”的规定，即使按照某田区人民检察院在庭审时主张的“一般的社会经验和常理”来考察，也很难将余某某购买折扣与不特定人的优惠折扣之间1%、7%的差价理解为属于“明显低于”。

在无法证明《认购书》涉及的购房者与其他不特定人在受贿案中有本质差别的情况下即应以《认购书》中出现的0.55折作为涉案房屋的最低优惠折扣，在现有证据材料尚未穷尽不特定人购买房屋的优惠折扣的情况下，即使不考虑2604号房0.55折1204号房0.75折的情况，贵院亦不应忽略现有证据材料2102号房的折扣是0.76折，1804号、1803号房的折扣是0.82折的客观事实，在余某某享有的折扣与不特定人享受的最低优惠折扣不存在“明显低于”的情况下，不能认定余某某以明显低于市场的价格购买房屋收受贿赂。

综上所述，一审判决认定现有证据不足以证实“被告人余某某以明显低于市场价格购买涉案房屋”的事实，一审法院的该项认定是完全依据客观证据，符合法律及相关司法解释的规定。某田区人民检察院的有关此点的抗诉理由不仅偷换概念而且与在案证据相矛盾。

二、一审判决认定余某某具有自首情节，是在正确认定案件事实的基础上得出的，符合案件事实和法律规定

两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”

表面上看，余某某是在接受办案机关的调查之后才如实交代了犯罪机关已经掌握的同种罪行不该认定为自首，但是本案中一审法院认定交易型受贿的事实因证据不足而不予认定，余某某在《自述材料》(书写时间为2014年2月26日)中交代了收受马锡军5万元财物的事实，而2015年6月12日某某市福田区人民检察院职务犯罪侦查局出具的《情况说明》证明办案机关在余某某主动交代之前并没有掌握相关情况，余某某的交代属于办案机关掌握的犯罪事实之外的同种罪行，因此按照规定应认定为自首。某田区人民检察院关于余某某构成通过低价购房形式变相受贿的抗诉理由不成立的前提下，应当认定余某某具有自首情节。

综上所述，我认为某田区人民检察院请求贵院提出抗诉的理由缺少充分法律依据且与在案证据相矛盾，因此诚恳地建议贵院充分考虑我提出的意见，根据《刑事诉讼法》第二百二十一条第二款的规定，作出向某某市中级人民法院撤回抗诉的决定。

此致

某某市人民检察院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2016年 03 月17日

附1：辩护律师 王思鲁 的联系方法

联系电话：138 0273 6027

联系地址：广东省广州市越秀区天河路45号恒健大厦23层

邮编号码：510600

附2：相关文书

1.某某市某田区人民检察院某盐检公诉刑诉[2015]9号《起诉书》

2. 《刑事审判参考》第97集第975号“胡某某受贿案”

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